STS, 28 de Octubre de 2008
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| ECLI | ES:TS:2008:6944 |
| Número de Recurso | 4190/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 4190 de 2005, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia pronunciada, con fecha 22 de noviembre de 2004, por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo número 1990 de 2002, sostenido por la representación procesal de Don Juan Carlos contra la resolución de la Embajada de España en Bucarest (Rumanía), de fecha 2 de septiembre de 2002, por la que se denegó al Sr. Juan Carlos la concesión de visado por ser desfavorable el informe emitido por la autoridad laboral competente.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, Dos Juan Carlos, representado por la Procuradora, designada de oficio, Doña Celia Fernández Redondo y asistido de la Letrada, también designada de oficio, Doña María del Pilar Egido Lozano.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha 22 de noviembre de 2004, sentencia en recurso contencioso-administrativo número 1990 de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Emilio García Cornejo, en nombre y representación de D. Juan Carlos, contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, la cual, por ser contraria a derecho, anulamos; al propio tiempo debemos declarar y declaramos el derecho que ostenta D. Juan Carlos a que le sea concedido el visado solicitado; pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas».
Dicha sentencia se basa en el siguiente fundamento jurídico segundo: «La resolución hoy objeto de recurso acuerda denegar la solicitud de visado formulada por el Sr. Juan Carlos por, según se expresó literalmente en la misma, "ser desfavorable el Informe emitido por la autoridad laboral competente", citándose como apoyo legal de tal conclusión la previsión contenida en el artículo 17 del Real Decreto 864/2.001, de 20 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de Diciembre. Pues bien, para la correcta resolución de la cuestión que se somete a nuestra consideración convendrá tener presente que la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de Diciembre, establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional, así se prevé en el artículo 25.2 de la meritada Ley Orgánica, visado que será expedido, conforme determina el artículo 27.1 del propio Cuerpo Legal referenciado, por las Misiones Diplomáticas y Oficinas consulares de España, previéndose en la normativa de aplicación, artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2.000, que su denegación deberá ser expresa y motivada cuando, entre otros casos, se trate de visados para el trabajo por cuenta ajena, así como que es necesario indicar al interesado los recursos que procedan contra la resolución correspondiente. Sobre la base de estas previsiones, y adentrándonos ya en la específica cuestión que hoy nos ocupa, se hace preciso traer a colación que la motivación constituye un requisito imprescindible en todo acto administrativo y en la medida en que supone la exteriorización de las razones que sirven de justificación o fundamento a la concreta solución jurídica adoptada por la Administración. Este requisito, de obligado cumplimiento en el específico marco que nos movemos conforme preceptúa el artículo 54 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, resulta de especial relevancia desde la perspectiva de la defensa del administrado ya que, obvio parece el siquiera reseñarlo, será esta exteriorización la que le posibilite articular los concretos medios y argumentos defensivos que a su derecho interese pero, además, no resulta desdeñable la importancia que el mismo ostenta desde la perspectiva Jurisdiccional ya que, también, será la motivación el punto de partida desde el que los Tribunales podrán efectuar el control de la concreta causa del acto y, por derivación, de su procedimiento de adopción. El cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada, (en este sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 1.985 y 9 de Junio de 1.986 ). No puede olvidarse, empero, que en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas "in aliunde", es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un Expediente Administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento. Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste cuando el mismo carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada. De la conjunción de los preceptos antedichos, y en consonancia con lo que se alega en el escrito de demanda, es preciso reiterar que, como ya conocemos, el acto objeto de recurso se limita a denegar la solicitud de visado formulada por el hoy actor por "ser desfavorable el Informe emitido por la autoridad laboral competente", citándose como apoyo legal de tal conclusión la previsión contenida en el artículo 17 del Real Decreto 864/2.001, de 20 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de Diciembre. Resulta, sin embargo, que el Informe aludido, con el concreto contenido que se dice tiene, no consta incorporado en el Expediente Administrativo, ni se ha aportado a las actuaciones en ningún otro momento, impidiéndose así al recurrente su examen así como la posibilidad de acreditar o demostrar un eventual error del mismo. La falta de incorporación al Expediente del informe en que supuestamente se fundamentó la resolución recurrida conlleva que estimemos que la resolución impugnada carece de la necesaria y adecuada motivación, lo que a su vez comportará la estimación íntegra del presente recurso; sin que sea procedente la retroacción de actuaciones a fin de aquélla necesaria incorporación toda vez que, como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, la carencia en el Expediente de los informes que pudo solicitar la Administración, no da lugar a la nulidad del procedimiento por la ausencia de dicho trámite, ya que tal omisión es imputable a la propia Administración, (en idéntico sentido se pronuncia la Sentencia de esta propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Primera, de 27 de Septiembre de 2.002, dictada en el recurso nº 740/2.001 ). Por otra parte, un elemental principio de economía procesal y un entendimiento no tan rígido de lo que debe entenderse por carácter esencialmente revisor de esta Jurisdicción, en buena medida modulado por la propia Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional, permite señalar que excluido el único motivo por el que se denegó el visado solicitado y teniendo en cuenta que el hoy actor adjuntó, junto con su solicitud inicial, la documentación precisa y necesaria que acreditaba el cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de tal visado, no podríamos llegar a otra conclusión que a entender que tal concesión resultaría obligada, de tal suerte que a nada conduciría estimar el recurso que nos ocupa únicamente en parte, reconociendo al actor su derecho a que tras la tramitación del correspondiente Expediente regularmente, se concediera el visado solicitado. Todo lo más, de ordenarse esta retroacción de actuaciones se podrían provocar situaciones, nada deseables, de tardanza en la tramitación de la solicitud o que, por descoordinación o aplicación rigorista del Ordenamiento Jurídico, se pudiera dictar una resolución denegando nuevamente el visado solicitado por motivos que se nos escapan. Esta situación, como podrá convenirse, lo único que generaría sería gastos y desazón completamente innecesarios».
Notificada la referida sentencia a las partes, el Abogado del Estado presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia, de fecha 22 de febrero de 2005, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo, al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, Don Juan Carlos, representado por el Procurador Don Emilio García Cornejo, quien fue sustituido por la Procuradora designada de oficio Doña Celia Fernández Redondo, y, una vez recibidas las actuaciones remitidas por la Sala de instancia, se dio traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, manifestase si sostenía o no el recurso por él preparado y, en caso afirmativo, lo interpusiese por escrito en el mismo plazo, lo que llevó a cabo con fecha 2 de septiembre de 2005, alegando, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de esta Jurisdicción, dos motivos; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que la resolución denegatoria del visado está motivada, al expresar claramente la razón de la denegación, aunque el informe de la autoridad laboral competente no estuviese unido al expediente administrativo, lo que se hubiera subsanado si el recurrente hubiese pedido el complemento o ampliación de dicho expediente o bien su incorporación a las actuaciones como medio de prueba, que pudo también ser acordada por el Tribunal de instancia para mejor proveer, sin que su falta permita llegar a la conclusión de que el demandante tenía derecho al visado; y el segundo por haber infringido la Sala sentenciadora lo establecido en el artículo 17.5 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, por cuanto el informe de la autoridad laboral es preceptivo y no cabe conceder el visado prescindiendo de dicho informe, por lo que, en el caso de considerarse que, en contra de lo expresamente declarado en la resolución recurrida, no existía tal informe, la solución correcta y ajustada a derecho sería la de reponer lo actuado para que se recabe de la autoridad laboral ese informe imprescindible en lugar de conceder el visado, como ha procedido indebidamente el Tribunal "a quo", y así terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra más ajustada a derecho.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal del comparecido como recurrido para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al mencionado recurso, lo que efectuó con fecha 10 de mayo de 2007, alegando que la falta del informe pudiera haberse subsanado, de existir éste, mediante su aportación al proceso por el propio Abogado del Estado, quien también pudo solicitar al Tribunal "a quo" que lo recabase de la Administración, de manera que, si no hubo constancia de él a lo largo del proceso, se debió a la incuria de la Administración ahora recurrente, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se impongan las costas a la Administración recurrente.
Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 14 de octubre de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,
Aunque el Abogado del Estado expresa en su escrito de interposición de recurso de casación que alega un único motivo de casación, lo cierto es que, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, reprocha a la Sala sentenciadora la comisión de dos infracciones legales, la primera del artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 61.1 de la Ley de esta Jurisdicción, y la segunda del artículo 17.5 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de manera que las examinaremos separadamente.
Se asegura por el Abogado del Estado que la resolución impugnada, denegatoria del visado de residencia, estaba motivada porque indicaba claramente la razón de tal denegación, cual era ser desfavorable el informe emitido por la autoridad laboral competente, sin que el hecho de no aparecer incorporado en el expediente tal informe pueda considerarse un defecto de motivación del acto sino una omisión que pudo ser subsanada de oficio por el Tribunal de instancia o a petición del propio demandante.
No compartimos la tesis del Abogado del Estado, en primer lugar porque quien tenía el deber de justificar que el informe se había emitido, y que su contenido era desfavorable para el solicitante del visado, era la Administración demandada, pues, de lo contrario, se invertiría la carga de la prueba (artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil).
En segundo lugar porque la falta de constancia del informe en la vía previa y después en sede jurisdiccional, unido a las alegaciones del peticionario del visado relativas a que no existía causa alguna para que el informe fuese desfavorable, impide considerar la genérica afirmación, contenida en la resolución denegatoria del visado, de que la autoridad laboral había emitido un informe desfavorable como justificación de un acto administrativo que limita derechos subjetivos o intereses legítimos, según exige el artículo 54.1 a) de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, entre otras razones porque, como certeramente apunta la Sala de instancia, no permite al solicitante del visado combatir o discutir el eventual error en que hubiese podido incurrir la autoridad laboral informante, lo que genera una situación de indefensión, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 63.2 de esta misma Ley, acarrea la anulabilidad del acto.
Además, como declaramos en nuestra Sentencia de fecha 13 de mayo de 2008 (recurso de casación 6922/2004 ), aunque no se considere un defecto de motivación, estaríamos ante una motivación injustificada porque la Administración no justifica la motivación que ha dado al acto, razón por la que, en cualquier caso, la primera infracción denunciada es inexistente.
La misma suerte ha de correr la segunda alegación, en la que se invoca la conculcación por la Sala sentenciadora de lo establecido en el artículo 17.5 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, con base en que el Tribunal a quo, al no tener constancia del contenido del informe laboral del solicitante del visado, no debió conceder éste sino ordenar la reposición para que se tramitase el correspondiente expediente previsto en dicho precepto, a fin de que, una vez emitido el preceptivo informe por la autoridad laboral, se decidiese en consecuencia por la Misión Diplomática u Oficina Consular.
Tampoco estamos de acuerdo con este planteamiento del Abogado del Estado porque, según declara expresamente el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida, el solicitante del visado «adjuntó, junto a su petición inicial, la documentación precisa y necesaria que acreditaba el cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de tal visado», de manera que la falta de un informe, que debió ser requerido y aportado por la propia Administración, no puede erigirse en causa o razón de la denegación de dicho visado, pues los defectos u omisiones imputables a la Administración no pueden perjudicar al ciudadano que cumplió diligentemente los suyos, como esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en su citada Sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, al expresar que «en los casos de procedimientos iniciados a instancia de parte, la solución no puede ser la mera anulación del acto denegatorio (porque entonces la petición del particular queda sin resolver) ni la retroacción de actuaciones (porque entonces queda en manos de la Administración la posibilidad de dictar otro acto inmotivado, que habría de ser también impugnado ante los Tribunales, en una espiral sin fin). En tales casos, éstos deben sin más resolver la petición del particular, con el material probatorio obrante en el expediente administrativo y en autos».
Más adelante en esta misma Sentencia hemos declarado también que cuando la Administración no justifica la motivación que ha dado al acto « el Tribunal está facultado siempre para tomar una decisión de fondo».
La desestimación de ambos motivos de casación comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto por el Abogado del Estado con la consiguiente imposición a la Administración recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Que, con desestimación de ambos motivos alegados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia pronunciada, con fecha 22 de noviembre de 2004, por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo número 1990 de 2002, con imposición a la Administración del Estado recurrente de las costas procesales causadas.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
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