STS 9/2009, 26 de Enero de 2009

Ha resultado probado y así se declara expresamente que Luis Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, con motivo de la constitución el día 31-1-1997 de la sociedad TELCOMA SYSTEM ESPAÑA S.L., de la que él era socio minoritario, siendo socia mayoritaria y administradora única la sociedad italiana SYSTEMS S.R.L., a través de su legal representante AUGUSTO SILVIO BRUNELLO, recibió los más amplios poderes para gestionar la sociedad, siendo además contratado el 12-8-97 como jefe de ventas de la misma, con un sueldo mensual bruto de 2.468 € más las comisiones que se le abonaban regularmente, de forma que en la práctica comenzó a actuar como el administrador de hecho de la sociedad TELCOMA SYSTEM ESPAÑA S.L.

Desde la fecha citada de 31-1-1997, hasta el día 30-9-03, en que le fueron revocados los poderes al frente de TELCOMA SYSTEM ESPAÑA S.L., el Luis Antonio realizó las siguientes operaciones:

1. Desde el día 31-1-1997, hasta el día 31-12-02, dispuso en provecho propio, con el ánimo de obtener un beneficio ilícito, en lugar de abonarla en la cuenta de la sociedad, de la cantidad de 104.430,19 € pertenecientes a TELCOMA SYSTEM ESPAÑA S.L., no destinándola a las finalidades sociales previstas, no habiéndose acreditado que le fuera debida por esta sociedad en concepto de comisiones.

2. Se apoderó de 56.043,27 euros de la sociedad TELCOMA SYSTEM ESPAÑA, S.L., con el que adquirió un local en la calle Dissabte de Aldaya, finca registral NUM000, el 11 de diciembre de 1998, a nombre del propio Luis Antonio y de su esposa, y para aumentar su ilícito provecho, instaló en él una sede de TELCOMA ESPAÑA, cobrándole a esta la cantidad mensual de 752 € más IVA, alcanzando el monto total de 9.114,36 euros el total de lo cobrado por dicho concepto durante el año 2002, al tiempo que figuraba también como domicilio social de GAPOSA ESPAÑA S.L., mercantil de la que el acusado es administrador único y que actúa en el mismo sector que la antes citada TELCOMA. Posteriormente, para tratar de justificar dicha disposición de dinero de la sociedad, para su provecho propio con la adquisición de un local que incorporó a su patrimonio, Luis Antonio simuló en el año 2002 la concesión de un préstamo por la sociedad que jamás devolvió a esta, procediendo, con fecha 24-9-03 a constituir una hipoteca sobre el mismo.

   Con motivo del descubrimiento de tales disposiciones indebidas, y su falta de justificación y reparación por parte de Luis Antonio, se le revocaron los poderes el 30 de septiembre de 2003, tras lo cual, Luis Antonio, con ánimo de obtener un beneficio económico propio, y careciendo de representación alguna de la sociedad, realizó las siguientes operaciones en perjuicio de la misma, al margen de cualquier función a su cargo:

3. El día 5-12-03, con los poderes revocados, transfirió un vehículo VOLVO, matrícula V-9259-FN, propiedad de TELCOMA SYSTEM ESPAÑA S.L., valorado en 6000 euros, a la mercantil AUTOBLOCK S.L., propiedad de su esposa Soledad (administradora única), creada en mayo de 2003, con análogo objeto social que TELCOMA (maquinaria para puertas), sin que la referida mercantil AUTOBLOCK S.L. abonara precio alguno por dicho vehículo.

4. Entre el 11 de noviembre y el 19 de diciembre de 2003, se apoderó de género de TELCOMA SYSTEM ESPAÑA S.L., por importe de 42.489,11 €, facturándolo como una supuesta venta a la mercantil de su esposa AUTOBLOCK S.L., aplicándole un descuento del 55% (22.788,34 €), por lo que le fijó un supuesto precio de 19.700,77 €, que nunca fue abonado.

5. Asimismo, Luis Antonio, dispuso de saldos de TELCOMA, realizando injustificadas transferencias bancarias, por importe de 13.264,65 € desde la cuenta de la sociedad en BANKYNTER y por importe de 18.000 € desde LA CAIXA DE AHORROS DE TORRENT, con los poderes revocados, ascendiendo el importe total de lo indebidamente dispuesto por este concepto en el año 2003 a la suma de 31.264,65 euros, que repartió a su conveniencia a favor de él mismo, y de familiares suyos o empresas relacionadas con familiares suyos, sin que en ningún caso se debiera al pago de obligaciones a cargo de TELCOMA SYSTEM ESPAÑA S.L., de la siguiente manera:

   -En fecha 25-11-03, se hizo dos transferencias bancarias a su propio nombre, por las sumas, cada una de ellas, de 9.000, - euros (18.000 euros en total)

   -En fecha 5-12-03, se transfirió otra vez, a su propio nombre, la suma de 2.342,78 euros, así como la suma de 1.500 euros.

   -En fecha 24-12-03, se transfirió a su propio nombre, la suma de 4.112,03 euros, a ILLICE MOTOR S.L. las sumas de 98,46 euros y 672,69 euros, a NEUMÁTICOS ELCHE la suma de 390,70 euros y a su primo Carlos Manuel, la suma de 1.654,92 euros.

   -En fecha 26-12-03, transfirió nuevamente a su primo Carlos Manuel, las sumas de 367,15 euros y 57,02 euros.

   -En fecha 30-12-03, transfirió a PRODUCTOS TEXTILES, las sumas de 812,37 y 1.256,53 euros.

   Todos los hechos anteriores, ocasionaron un perjuicio económico a TELCOMA ESPAÑA, cifrado en 249.341,58 €, por la suma de las cantidades de 104.430,19 €, 56.043,27 €, 9.114,36 €, 6000 €, 42.489,11 € y 31.264,65 €.

   El 6 de abril de 2004, le fueron requeridos a Luis Antonio los documentos que poseía, libros contables principales y auxiliares, soportes contables de dichos apuntes, declaraciones fiscales, laborales y administrativas, programas informáticos y archivos de datos de la entidad, sin que aquel los entregara, alegando que la contabilidad sólo existía en soporte informático, y que un virus había destruido toda la contabilidad introducida en el ordenador de su propiedad, con imposibilidad de recuperación.

   En cuanto a la cartera de clientes de TELCOMA SYSTEM ESPAÑA S.L., no ha quedado acreditado, con el preciso detalle, la utilización que pudiera haber hecho de la misma Luis Antonio, en provecho de otras sociedades propias o familiares.

   2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

      FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso normativo con un delito societario de administración desleal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 3 años y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento, incluidas la mitad de las de las costas de este procedimiento, incluidas la mitad de las de la acusación particular y a que indemnice a TELCOMA SYSTEM ESPAÑA S.L. en la cantidad de 249.341,58 €.

      A los efectos intervenidos, en su caso, se les dará el destino legal.

      Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

      Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

   3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   4. - La representación del procesado Luis Antonio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

      ÚNICO.- Al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J., por haberse infringido el precepto de carácter sustantivo 24.2º de la Constitución española, en relación con el derecho a la presunción de inocencia

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el precepto de carácter sustantivo, artº 295 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el precepto de carácter sustantivo, artº 295 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 1 de Julio de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de 5 de Diciembre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 13 de Enero de 2009.

Haciendo una ordenación sistemática de los motivos formulados comenzaremos el examen por un motivo por quebrantamiento de forma que contiene dos formulaciones.

1. - La primera, denuncia la falta de claridad en los hechos probados. Estima que la narración incurre en ambigüedades que pueden conducir a subsubciones alternativas estimando que algunos párrafos son incomprensibles por su mala redacción. La argumentación se desliza por cauce ajenos a la verdadera naturaleza del motivo ya que se dedica a contradecir las argumentaciones de los razonamientos jurídicos sin proporcionarnos de manera clara, taxativa y determinada cual es el pasaje o pasajes que no considera claros o comprensibles. La lectura de la sentencia no suscita duda alguna sobre su claridad expositiva, sin perjuicio de que la parte recurrente tiene todo el derecho a discrepar de su contenido, pero por vías diferentes a la falta de claridad.

2. - Con carácter complementario, plantea la existencia de contradicción entre los hechos probados. Establece la disidencia entre apartados de los hechos probados y contenidos de la fundamentación jurídica. En este caso, si precisa algunos pasajes y contrapone la afirmación de que disponía de plenos poderes y, por otra, que realizó injustificadas transferencias bancarias con los poderes revocados. Por otro lado, considera contradictorio que se afirme que tenía un sueldo bruto y por otro, se diga que no está acreditado que las cantidades apropiadas le fueran debidas en concepto de comisiones. No entendemos en que parte de estas afirmaciones se pueden encontrar contradicciones, ya que las afirmaciones son absolutamente compatibles sin que se pueda ni siquiera vislumbrar un quebrantamiento de forma.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Siguiendo con el orden racional, analizaremos el motivo por error en la apreciación de la prueba, ya que su análisis nos llevará a modificar o mantener el relato fáctico.

1. - El motivo, según el recurrente, trata de poner de manifiesto que existen documentos en autos que acreditan que ha existido error en la apreciación de la prueba. La parte recurrente menciona diez documentos que, según su criterio, acreditan el error del juzgador.

2. - Sistematizando sus alegaciones, en un primer bloque analiza los documentos que, según su opinión, acreditan que tenía derecho al cobro de las comisiones y justificaban las incorporaciones de dinero de la sociedad a su patrimonio. Su tesis, pasa por sostener que existe un informe pericial que acredita la existencia de disposiciones para el pago de comisiones, y además varios documentos que acreditan su existencia, acudiendo por último, al acta del juicio oral.

3. - Respecto de las operaciones relativas al local, sostiene que el importe de euros dispuesto por el recurrente fue por medio de un préstamo con conocimiento y aquiescencia de la entidad querellante.

   Respecto del vehículo Volvo, señala que consta la factura de venta de dicho vehículo que se produce con anterioridad a la revocación de poderes, si bien reconoce que se trata de una deuda comercial.

   En cuanto a las existencias de la empresa querellante, sostiene que no existió apoderamiento alguno y cita un documento en el que sostiene que la entidad querellante no ha formulado reclamación alguna sobre su precio de venta y, además, la mayoría del stock se lo quedó la nueva sociedad.

4. - No precisa cual es la correlación entre el documento citado y el pasaje del hecho probado que quedaría anulado por la contundencia de su contenido.

5. - La sentencia realiza una valoración de la prueba en su fundamento de derecho segundo. Parte de las propias manifestaciones que confirman la objetividad de los hechos probados, si bien admite que la parte recurrente niega su intencionalidad delictiva y mantiene que todas las operaciones se deben a compensaciones por comisiones debidas por la empresa italiana. A continuación analiza cada una de las partidas que, según afirma, se apropiaron por el recurrente.

6. - La sentencia declara tajantemente que, en ningún momento, se ha aportado justificación alguna ni existe soporte documental ni contable sobre la existencia de dichas comisiones como débito exigible por el recurrente ni consta su origen ni como han sido generadas.

   En cuanto a las actas de las reuniones con el representante de la entidad querellante nada justifican. No contienen acuerdo o autorización alguna para el cobro de las comisiones, ni existe autorización para que se quedara con los bienes a cuenta de supuestas comisiones. En todas las reuniones únicamente se trató de dar una solución legal y económica los débitos del recurrente que siempre los justificó como compensación de comisiones.

   En todo caso, dada la diferente personalidad jurídica de las empresas, en ningún caso era justificado el cobro por compensación. Considera todas las operaciones contables como artificiosas y sin base documental.

   El asesor, que la sentencia considera favorable a las tesis del recurrente acusado, nunca ha constatado la existencia de documento alguno que soporte la tesis exculpatoria.

7. - En cuanto al local, está acreditado que distrajo dinero de la sociedad que utilizó en la compra del mismo, poniéndolo a su nombre y al de su esposa. Además, instaló la sede comercial de la querellante y le cobró dinero por el alquiler sin que existiese contrato o documento alguno que sustentase esta operación. El acusado termina admitiendo que realizó esta operación para no pagar tantos impuestos por las comisiones que cobraba. Intentó, finalmente, disfrazar la operación como un préstamo.

8. - Por lo que se refiere a las operaciones realizadas después de revocados los poderes, basta con comprobar las fechas para considerar absolutamente certeras las imputaciones de la sentencia y la inconsistencia de las explicaciones facilitadas.

9. - En todo caso, los documentos no arrojan datos que permitan considerar de forma incontestable las afirmaciones contrarias de la parte recurrente que, además entran en contradicción con sus propias explicaciones. No nos encontramos, por tanto, ante documentos que por su propio contenido evidencien, de forma incontrovertible y rotunda, el error del juzgador.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Se plantea un motivo por presunción de inocencia.

1. - En realidad parte de una argumentación que ya ha sido desmontada. Afirma que no existe prueba de cargo que permita mantener la condena que recurre. Insiste en que las cantidades que se dicen apropiadas fueron en realidad una compensación de comisiones que le debía la entidad querellante lo que deshace, según su tesis, la tipicidad penal de esa conducta.

2. - No existe base alguna para estimar, ni siquiera dialécticamente, la presunción de inocencia, ya que la valoración de la prueba documental que hemos realizado exhaustivamente en el apartado anterior demuestra no solo la existencia de prueba valida y de cargo sino también un análisis valorativo, ponderado y razonado que aleja cualquier posibilidad de que prospere.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

En este último apartado examinaremos conjuntamente los dos motivos por infracción de normas penales que se plantean bajo los numerales primero y segundo de infracción de ley.

1. - El motivo primero se remite a la sentencia cuando afirma que el acusado estaba capacitado para gestionar la sociedad y dentro de dichas facultades se encontraba la de realizar pagos, incluidos aquellos que correspondían a cantidades que le eran debidas, como por ejemplo, su propia nómina. Por ello, impugnan la aplicación del articulo 252 del Código Penal que sanciona la apropiación o distracción de dinero. Sostiene que no puede haber apropiación indebida sobre las cantidades en las que existe discrepancia sobre su existencia o deudas cruzadas. El problema no reside en la argumentación sino en la integridad del relato fáctico que impide cualquier consideración sobre este extremos dada la rotundidad de sus términos que descartan cualquier posibilidad de eliminar el delito de apropiación indebida.

2. - El motivo segundo, muy escueto en su desarrollo, también combate la aplicación del articulo 295 del Código Penal que tipifica la administración desleal.

   La sentencia condena al acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso normativo con un delito de administración desleal inclinándose como delito de mayor gravedad por el de apropiación indebida en atención a la cuantía de lo apropiado.

   Admitiendo que esta cuestión no ha sido objeto de recurso, estimamos conveniente hacer algunas precisiones sobre la naturaleza distinta de la apropiación indebida y la administración desleal.

   Creemos que deben hacerse algunas matizaciones respecto a la identidad parcial o a la diferencia radical, entre los delitos de apropiación indebida, cometidos por los administradores de hecho o de derecho en una sociedad y las administraciones desleales, en que las mismas personas puedan incurrir.

   Adhiriéndonos, por su grafismo y expresividad a la metáfora de los círculos, tangentes y secantes, estimamos que la figura geométrica más adecuada para representar las diferencias entre la administración desleal y la apropiación indebida, resultaría de tensar sus extremos y convertirlos en círculos tangentes.

   El administrador se sitúa en el punto de contacto o confluencia entre ambos círculos y desde esta posición puede desarrollar diversas y variadas conductas. En el caso de que proceda ajustándose a los parámetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que administra, comportándose fiel y lealmente, su postura resulta como es lógico atípica. Tampoco nos encontraríamos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones erróneas o de riesgo que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil.

3. - Si, por el contrario, el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. Este beneficio propio o de tercero del que habla el artículo 295 del Código Penal no supone ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal.

4. - Esta conducta puede venir determinada por el hecho de que terceros o normalmente competidores le proporcionen dinero o cualquier otro tipo de utilidad por faltar a los deberes propios de su cargo. En este caso nos encontraríamos ante una especie de cohecho pero cometido por particulares. La utilidad o ventaja puede tener cualquier otra forma o revestir diferentes modalidades, como puede ser el proporcionarle una colocación o empleo sustancialmente retribuido en otras empresas o actividades que directa o indirectamente hayan resultado beneficiados. También se puede hablar de beneficio propio cuando se busca una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra, pero insistimos sin que se produzca apropiación del patrimonio social, incluso pudiera comprenderse dentro de este concepto de beneficio que configura la administración desleal, los usos temporales ilícitos de bienes, posteriormente restituidos y que por tanto aún proporcionando beneficios no constituyen una definitiva apropiación indebida.

   El elemento objetivo del tipo contempla la realización material de estas conductas de administración desleal a través de la disposición fraudulenta de bienes o contrayendo obligaciones con cargo a la sociedad que originan un perjuicio económicamente evaluable a los socios depositantes, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren. El legislador en lugar de fijar la multa en relación con el perjuicio económico causado, toma en consideración el beneficio obtenido estableciendo una multa del tanto al triplo de dicha suma. Ello pone de relieve que el elemento esencial del tipo que es el beneficio, no consiste en el apoderamiento de la totalidad o parte del patrimonio de la sociedad administrada.

5. - Por último cuando el administrador, prevaliéndose como es lógico de su cargo y de su posición en la entidad societaria realiza actos materiales encaminados a la adjudicación en beneficio y lucro propio de bienes pertenecientes a la sociedad, nos encontramos con un típico delito de apropiación indebida absolutamente distinta de la administración desleal. A estos efectos resulta indiferente que la apropiación recaiga sobre bienes muebles o valores, o sobre dinero.

   Es por tanto más grave la conducta del administrador que se apropia de los bienes administrados que la del que los administra deslealmente y causa así un perjuicio económico a la sociedad.

6. - Resumiendo todo lo anteriormente expuesto afirmamos que en la apropiación indebida se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, mientras que en la administración desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad.

7. - La apropiación indebida y la administración desleal, reúnen, como único factor común la condición de que el sujeto activo es el administrador de un patrimonio que, en el caso de la administración desleal tiene que ser necesariamente de carácter social, es decir, pertenecer a una sociedad constituida o en formación.

8. - El reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administración desleal, radica esencialmente del abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones que como administrador de hecho o de derecho le exigen por un lado, con carácter genérico el art. 719 del Código Civil, y por otro y con carácter específico el artículo 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y otros preceptos análogos, que imponen un deber de diligencia y lealtad. Se trata de un delito que se consuma por la realización de las actividades desleales y la consiguiente originación del perjuicio económicamente evaluado.)

   Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

   III.

   FALLO