STS, 26 de Septiembre de 2007

Con fecha 26 de julio de 2004, dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife, declarando como probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- 1. El demandante, D. Federico, nacido el 27 de enero de 1960, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM000, presta servicios desde el 19 de octubre de 1990 para la empresa "TITSA", siendo su base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común de 1.168,57 euros.- 2. Si bien el actor comenzó en el año 1990 a prestar servicios para la empresa "TITSA" con la categoría profesional de Conductor-Perceptor, empresa y trabajador suscribieron en fecha 1 de octubre de 2001 un primer acuerdo, objeto de sendas prórrogas posteriores, (folios 17, 18 y 19 del expediente administrativo) por el que, al objeto de favorecer la recuperación de la situación de IT del trabajador, el mismo pasaba a prestar servicios como Expendedor desde el 2 de octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002; y un segundo acuerdo (folio 16 del expediente administrativo) en virtud del cual el hoy demandante pasaba a prestar servicios para la referida empresa con la categoría profesional de lavacoches desde el 2 de noviembre de 2002, en atención a que al Sr. Federico le habían sido retirados los permisos de conducir de las clases C1, C, 01, D, D+E y la autorización BTP por pérdida de aptitudes para ser titular de los mismos.- SEGUNDO.- 1. Iniciado en fecha 28 de julio de 2003 a instancia del actor expediente de declaración de incapacidad permanente, recayó en el mismo resolución de fecha 19 de septiembre de 2003 por la que se denegaba al mismo prestación alguna en concepto de incapacidad permanente "por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente".- 2. La referida resolución se emitió con fundamento en la propuesta emitida por el E.V.I., que emitió dictamen propuesta de fecha 9 de septiembre de 2003, elevado a definitivo el 19 de septiembre de 2003 por la Dirección Provincial del INSS, en el que se establecía, como cuadro clínico residual, "fractura intraarticular pilón tibial derecho en 1997. Artrosis postraumática no objetivable ni cuantificable (informes no actualizados, radiografías no aportadas). Limitación movilidad tobillo derecho no completa", y, como limitaciones orgánicas y funcionales, "las limitaciones que presenta no impiden el desempeño de su actividad laboral", considerando que su profesión habitual era la de Lavacoches.- TERCERO.- Formulada en fecha 4 de noviembre de 2003 reclamación previa por el actor, que solicita se le reconozca estar afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, considerando que la misma es la de Conductor-Perceptor, la misma fue desestimada por resolución en la que se establecieron los siguientes Hechos: "Sometido nuevamente al Equipo de Valoración de Incapacidades, éste se ratifica en su propuesta anterior, en el sentido de que las dolencias que padece no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados".- CUARTO.-EI actor, que, a raíz de una caída acaecida el día 30 de noviembre de 1997 sufre fractura intraarticular de pilón tibial derecho consolidado con escalón articular con secuela de artrosis postraumática de tobillo derecho y subastragaliana, padece una limitación dolorosa y global de los movimientos del tobillo y pie derechos".

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que, estimando la demanda de reconocimiento de derecho interpuesta por D. Federico, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la parte actora a estar afecta a una Incapacidad Permanente Total para el desarrollo de su profesión habitual de ConductorPerceptor, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al pago de las prestaciones económicas correspondientes a tal grado de incapacidad".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó sentencia el 1 de julio de 2005, con el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 26-7-04, en virtud de demanda interpuesta por Federico contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos y en consecuencia debemos revocar la sentencia d instancia y absolver al INSS y TGSS".

Por la Letrada Dª. Juana María Hernández García, en representación de D. Federico, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictoria con la recurrida la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2002 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2007, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social número 5 de los de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia el 26 de julio de 2004 (autos 1041/03), estimando la demanda formulada por D. Federico contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la seguridad Social, en reclamación de declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, declarando al actor afecto de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual de conductor-perceptor, condenando a la demandada al pago de las prestaciones correspondientes a dicho grado de incapacidad. Tal y como consta en el relato de hechos probados de dicha sentencia, el actor venía prestando servicios para la empresa TITSA desde el 19 de octubre de 1990, con la categoría profesional de conductor-perceptor. Con fecha 1 de octubre de 2001 trabajador y empresa suscribieron un primer acuerdo, objeto de sendas prórrogas posteriores, por el que, al objeto de favorecer la recuperación de la situación de IT del trabajador, el mismo pasaba a prestar servicios como expendedor desde el 2 de octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002. Suscribieron un segundo acuerdo en virtud del cual el trabajador pasaba a prestar servicios para la empresa con la categoría profesional de lavacoches desde el 2 de noviembre de 2002, en atención a que al citado trabajador le habían sido retirados los permisos de conducir de las clases C1, C, D1, D, D+E y la autorización BTP por pérdida de aptitudes para ser titular de los mismos. El actor el 30 de noviembre de 1997 sufrió una caída, a raíz de la cual el 28 de julio de 2003 inició expediente de declaración de incapacidad permanente, habiendo recaído resolución de fecha 19 de septiembre de 2003 denegando la incapacidad solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral del trabajador como para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, entendiendo que las mismas no le impiden el desempeño de su actividad habitual, considerando que su profesión habitual era la de lavacoches. Formulada reclamación previa por el actor fue desestimada. La sentencia de instancia reconoció al actor una incapacidad permanente total para la profesión habitual de conductor-perceptor, entendiendo que dicha profesión la ha desempeñado durante un periodo mucho más prolongado que el que ha prestado servicios como lavacoches, categoría a la que accedió en virtud de un acuerdo con la empresa y en la medida en que le habían sido retirados los permisos de conducir necesarios para el desempeño de su profesión de conductorperceptor.

Recurrida en suplicación por la demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 1 de julio de 2005, recurso núm. 1128/04, estimando el recurso formulado, revocando la sentencia impugnada y, en consecuencia, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada. Entendió la sentencia que, en virtud de lo establecido en los artículos 136.1, en relación con el 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, la profesión habitual es la actividad fundamental a la que el trabajador se hubiera dedicado durante los doce meses anteriores a la incapacidad temporal de la que deriva su invalidez, razonando que no es de aplicación la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de lo Social de 9 de diciembre de 2002, ya que el actor llevaba 10 años como conductor (quizás aun menos pues no consta en el relato histórico si el actor trabajó o no como conductor durante los tres años que mediaron entre el accidente y su pase a la categoría de expendedor) y que desde el año 2001 hasta al menos cuando inicia el expediente de invalidez permanente en el año 2003, lleva trabajando como expendedor y como lavacoches, en tanto en la sentencia de la Sala, el trabajador había desarrollado la actividad de guarda durante los últimos 380 días habiéndose dedicado con anterioridad 22 años a la actividad de mecánico de automóviles.

Contra la citada sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina aportando como contradictoria la sentencia dictada por esta Sala el 9 de diciembre de 2002, recurso 1195/02, en virtud de lo acordado en proveído de esta Sala de 12 de septiembre de 2006 que tuvo por seleccionada la mas moderna de las mencionadas por el recurrente en el escrito de interposición del recurso, al no haber presentado, en el plazo señalado en el proveído de 16 de mayo de 2006, escrito alguno seleccionando una sentencia de entre las varias invocadas.

La parte demandada ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima procedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala el 9 de diciembre de 2002, recurso número 1197/02

, estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada del actor, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 23 de enero de 2002, por la que se desestimó la demanda formulada por D. Benito contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 17 de Barcelona, de fecha 30 de octubre de 2000, en autos 505/00 seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de invalidez permanente total para su profesión de mecánico de automóviles. Consta en dicha sentencia que el actor desde el 1-5-1973 hasta el 31-12-1997 se dedicó a la actividad de mecánico de automóviles, realizando desde el 9-6-1999 hasta el 3-11-1999 las tareas propias de guarda de edificio, mediante la firma de un contrato para trabajadores minusválidos. Solicitó declaración de invalidez permanente, recayendo resolución de la Dirección Provincial de INSS desestimatoria de su pretensión entendiendo que no reúne los requisitos de incapacidad permanente para su profesión habitual de guarda de un edificio. La sentencia entendió que la "profesión habitual", a efectos de la declaración de la invalidez, es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, por lo que la "profesión habitual" del recurrente que de ha de ser considerada es la de mecánico de automóviles, a cuyo ejercicio se ha dedicado durante casi 22 años.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ya que ambas resuelven que ha de entenderse por "profesión habitual", a efectos de calificación de la situación de invalidez, en grado de incapacidad permanente total, en los supuestos en que el trabajador durante el periodo anterior al inicio de la I.T., o a la solicitud de la declaración de dicha invalidez ha ejercido, durante un periodo superior a doce meses, una determinada profesión, habiendo ejercido durante un periodo relevante de su vida laboral una profesión diferente, en atención a la cual reclama la declaración de incapacidad permanente total.

Es irrelevante a efectos de aplicar la concurrencia de la identidad requerida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la sentencia recurrida el trabajador hubiera desarrollado una primera actividad desde el año 1990 -conductor-preceptor- pasando el 2 de octubre de 2001 a desarrollar una segunda actividad -expendedor- y el 2 de noviembre de 2002 a desarrollar una tercera actividad -lavacoches- mientras que en la sentencia de contraste el actor desempeñó la actividad de mecánico de automóviles durante 22 años y la de guarda de edificio durante 380 días. Asimismo es irrelevante que en la sentencia recurrida no conste si hubo o no periodo de I.T., en tanto en la de contraste consta que el actor estuvo en situación de I.T. con anterioridad a la solicitud de invalidez permanente y también carece de relevancia que en la sentencia recurrida el actor cambia de actividad laboral, previo acuerdo con la empresa y en la de contraste no, pues lo relevante es, como ha quedado consignado, el determinar qué profesión ha de tomarse en cuenta, entre las sucesivas desarrolladas por el trabajador, a efectos de determinar si su situación es constitutiva de incapacidad permanente total.

El recurrente alega infracción del artículo 137. 2 de la Ley General de la Seguridad Social y del 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 .

La doctrina acertada es la que contiene la sentencia de contraste, doctrina unificada sentada por esta Sala en dicha sentencia, sentencia de 9 de diciembre de 2002, recurso núm. 1197/02, a la que debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial. En ella se contiene la fundamentación de derecho que sigue: "Motivo que, en esta censura merece éxito porque es constante la doctrina de esta Sala que entiende lo que se propugna por el recurrente, a saber que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente, (aquí por casi 22 años), y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo (SS.T.S. de 31 de Mayo de 1996 y de 23 de Noviembre de 2000 ), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común (STS 7 de Febrero de 2002 ). Ello impone la estimación de esta censura jurídica para mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto sometido a la consideración de la Sala y teniendo en cuenta que el hoy recurrente ejerció durante algo mas de diez años (desde el año 1990 hasta el 1 de octubre de 2001) la profesión de conductor-perceptor y que a partir de dicha fecha, en virtud de un acuerdo suscrito con la empresa para favorecer la recuperación de la situación de I.T. (había sufrido una caída el 30 de noviembre de 1997, produciéndosele fractura intraarticular de filón tibial derecho consolidado con escalón articular con secuela de artrosis postraumática de tobillo derecho y subastragelina, limitación dolorosa y global de los movimientos de tobillo y pie derecho) pasó a prestar servicios como expendedor y a partir del 2 de noviembre de 2002, tras suscribir un segundo acuerdo con la empresa (al actor le habían sido retirados los permisos de conducir de las clases C1, C, D1, D, D+E y la autorización BTP por pérdida de aptitudes para ser titular de los mismos) a prestar servicios con la categoría profesional de lavacoches, se ha de concluir que la profesión ejercida a lo largo de su vida activa es la de conductor-perceptor, aunque en el último periodo y, debido precisamente a las secuelas derivadas de su caída sufrida el 30 de noviembre de 1997, que había conducido a que le fueran retirados los permisos de conducir y la autorización BTP por pérdida de aptitudes, desempeñara sucesivamente las profesiones de expendedor y de lavacoches, durante un año la primera y once meses la segunda (hasta que recayó resolución denegatoria de la invalidez permanente solicitada), ya que estas dos últimas profesiones merecen el calificativo de "residuales", por haber accedido a ellas debido a su situación invalidante que le acarreó la privación de los permisos de conducir y autorización BPT necesarios para desarrollar su profesión de conductor-perceptor.

Procede acoger el recurso y casar y anular la sentencia recurrida con el alcance que después se dirá.

De seguir a la letra el artículo 226.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, habría de entrarse ahora a estudiar si la Sentencia recurrida ha infringido o no el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en su definición de la incapacidad permanente total; pero ello supondría privar a las partes de un grado procesal, puesto que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canaria no ha fallado sobre la limitación que las secuelas aquejadas por el demandante producen en relación con la profesión de conductor-perceptor, por lo que esta Sala debe omitir tal valoración, y, como se razona en la Sentencia de 23 de Noviembre de 2000, que lo asume de la de 31 de Mayo de 1996 : "... en lugar de resolver el recurso de suplicación en su integridad, se remiten las actuaciones a la Sala de procedencia para que se pronuncie sobre la valoración de las secuelas proyectadas sobre la profesión habitual que el actor desempeñaba...".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.