STS, 23 de Noviembre de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Noviembre 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil siete.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 4098/04 interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES, representada y asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de 4 de febrero de 2004 de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (recurso 1477/03, seguido por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona). Han sido parte en las presentes actuaciones la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE LAS ISLAS BALEARES, representada por la Procuradora Dª Isabel Cañedo Vega, y el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de la Islas Baleares, por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra el Decreto 176/2003 del Govern Balear de 31 de octubre de (BOIB nº 157, de 13 de noviembre de 2003 ), a Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares dictó sentencia con fecha sentencia 4 de febrero de 2004 (recurso 1477/03 ) cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

FALLAMOS

  1. ) Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo.

  2. ) DECLARAMOS que el Decreto Nº 176/2003 del Govern Balear, de fecha 31.10.2003 es NULO por disconforme con el artículo 23.2º de la Constitución Española.

  3. ) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2004 en el que aduce tres motivos de casación, el primero de ellos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los dos restantes invocando el apartado d/ del mencionado artículo 88.1

. Tales motivos responden, en síntesis, a los siguientes enunciados:

  1. Infracción de las normas reguladora de la sentencia y de las normas que rigen los actos y garantías procesales con resultado de indefensión, al no haberse dado traslado a la Administración demandada de la respuesta dada por el Sindicato demandante al defecto de procedibilidad que consistía en que, según la certificación aportada por la parte demandante, la decisión de la Comisión Ejecutiva en la que se manifestaba la voluntad de promover proceso especial habría sido adoptada antes de que se promulgase el Decreto controvertido.

  2. Infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 114.2 y 117 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y de la jurisprudencia que ha interpretado y aplicado estos preceptos, al no haber existido en realidad vulneración de derechos fundamentales y haberse dilucidado en el proceso de instancia cuestiones de legalidad ordinaria. 3. Infracción del artículo 23.2 de la Constitución toda vez que el Decreto 176/2003, que modifica en Decreto 162/2003, no establece un requisito de acceso a la función pública sino un mérito valorable para la provisión de puestos de trabajo, de conformidad con la legalidad vigente en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, y, por tanto, el mencionado Decreto no alberga una vulneración de aquel precepto constitucional.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que se case y revoque la sentencia recurrida y se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo o, subsidiariamente, lo desestime con expresa declaración de que el Decreto 176/2003, de 31 de octubre, no vulnera derecho fundamental alguno.

TERCERO

La Confederación Sindical de Comisiones Obreras de la Islas Baleares representación de

D. Ismael se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 26 de mayo de 2006 en el que, remitiéndose en lo sustancial a la fundamentación de la sentencia recurrida, termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida con expresa imposición de costas de esta alzada a la Administración apelante (sic).

CUARTO

El Ministerio Fiscal presentó escrito fechado a 24 de mayo de 2006 en el que se opone a los tres motivos de casación aducidos y termina solicitando que se declare no haber lugar al recurso de casación con imposición de las costas al recurrente.

QUINTO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 14 de noviembre del presente año.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación lo interpone la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares contra la sentencia de 4 de febrero de 2004 de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares en la que, estimando el recurso contencioso- administrativo promovido por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras por el cauce especial de protección de los derechos fundamentales (recurso 1477/03) se declara nulo, por ser disconforme con el artículo 23.2 de la Constitución, el Decreto 176/2003 del Gobierno Balear de 31 de octubre de (BOIB nº 157, de 13 de noviembre de 2003 ).

El mencionado Decreto 176/2003, que la sentencia declara nulo, consta de un único artículo en el que se añade una disposición transitoria al Decreto 162/03, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula la exigencia de conocimientos de lengua catalana en los procedimientos selectivos de acceso a la función pública y para la ocupación de puestos de trabajo que se convoquen en el ámbito de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. El contenido de la disposición transitoria añadida por el Decreto 176/2003 es el siguiente:

  1. En el plazo de cinco años contados desde la entrada en vigor de este Decreto, los conocimientos de catalán regulados en los capítulos IV y V no serán de aplicación a los funcionarios de carrera ni al personal laboral fijo que cumplan o hayan cumplido 50 años de edad antes de la finalización del plazo de presentación de solicitudes de las respectivas convocatorias para participar en los procedimientos para la provisión de puestos de trabajo.

  2. La acreditación de niveles de conocimiento de catalán superiores a los exigidos en los capítulos IV y V por parte del personal al que hace referencia esta disposición transitoria será considerada en todo caso como mérito para cualquier procedimiento de provisión de puestos de trabajo por los sistemas de concursos de méritos, libre designación y comisiones de servicio que se convoquen.

SEGUNDO

En el proceso de instancia el Sindicato demandante sostenía que la disposición transcrita contraviene diversas normas de rango legal como la Ley 3/1986, de 29 de abril, de Normalización Lingüística y la Ley 2/1989, de 22 de febrero, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de e las Islas Baleares; y, en todo caso, como argumento principal, que el Decreto impugnado establece en la provisión de puestos de trabajo una discriminación por razón de la edad que carece de justificación y resulta por ello contraria a los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución.

La Comunidad Autónoma demandada planteó la inadmisibilidad del recurso aduciendo que en la demanda no hay verdadera argumentación sobre vulneración o afectación de derechos fundamentales sino simple planteamiento de cuestiones de legalidad ordinaria. En cuanto al fondo de la controversia la Administración de las Islas Baleares aduce que no existe norma de rango legal que imponga la exigencia del conocimiento del catalán como "requisito" en la provisión de puestos de trabajo; que la regulación contenida en el Decreto Nº 162/2003 no debe entenderse -en relación con la provisión de puestos de trabajo- como establecimiento de requisitos para la participación en las convocatorias sino como determinación de los niveles de conocimiento de lengua catalana que se valorarán como méritos de necesaria consideración; y, en fin, que la disposición añadida por el Decreto 172/2003 no es contraria a la Constitución desde el momento en que se establece un diferente tratamiento en función de la edad que -al margen de estar razonado y justificadotiene un carácter limitado y transitorio.

El Ministerio Fiscal emitió informe señalando que la disposición impugnada incurre en vulneración del derecho fundamental establecido en el artículo 23.2 de la Constitución por ser insuficiente la justificación ofrecida para establecer una discriminación entre los empleados públicos mayores y menores de 50 años en la provisión de puestos de trabajo, de forma que para los segundos el conocimiento del catalán será requisito pero no para los primeros.

Planteado el debate en esos términos, la sentencia recurrida examina y rechaza la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración demandada (fundamento segundo) y entra luego en las cuestiones de fondo haciendo ante todo una reseña de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el principio de igualdad y, más específicamente, sobre el derecho a la igualdad en la provisión de puestos de trabajo (fundamentos tercero y cuarto). A partir de ahí, y entrando ya en el caso concreto examinado, la Sala de Baleares examina la justificación dada para la diferenciación de trato que se establece en el Decreto 172/2003 y expone en la sentencia las siguientes consideraciones:

(...) QUINTO. EXAMEN DE LA JUSTIFICACIÓN DE LA DIFERENCIACION DE TRATO.

Siendo indiscutible la diferenciación de trato -la acreditación del conocimiento de la lengua catalana será requisito o simple mérito según se cuente o no con 50 años cumplidos-, procede examinar las razones invocadas por la Administración que introduce dicha diferenciación.

En este punto interesa precisar:

  1. ) que la "exposición de motivos" del Decreto analizado fundamenta la medida en la "necesidad de atender a una cuestión con entidad propia que requiere un tratamiento diferenciado, como lo es la situación de un colectivo de funcionarios, incluidos los que fueron transferidos de otras administraciones, estableciendo un período transitorio que les facilite la adecuación a los actuales niveles de exigencia de conocimiento lingüístico" . No obstante, pese a justificar la medida en la situación particular de los funcionarios transferidos de otras Administraciones, luego su articulado dispone que es de aplicación a "todos" los funcionarios de carrera y personal laboral fijo, tanto si proceden de otra administración como si han accedido directamente a la Administración de la CAIB. Por lo tanto dicha motivación, que encontraría argumentos de razonabilidad desde una perspectiva del derecho constitucional a la igualdad si viene referido a un período transitorio inmediato a la transferencia, ya pierde su sentido cuando luego se aplica a todo el colectivo de empleados públicos con independencia de su modo de acceso. En conclusión, la "motivación" contenida en el decreto impugnado no es correcta porque justifica la medida en la situación de un concreto colectivo de funcionarios, pero luego la hace extensiva a todos.

  2. ) la "transitoriedad de la excepción" como segundo de los argumentos que se invoca en la exposición de motivos, ciertamente es fundamento válido cuando en un proceso de progresiva exigencia del conocimiento de la lengua catalana, se implanta como mecanismo corrector para evitar agravios respecto a los empleados que accedieron a la Administración en un momento en que dicho conocimiento no era requisito. En definitiva se trataría de evitar que una sorpresiva exigencia del conocimiento de la lengua como requisito para concursar provocase una injusta equiparación entre quienes accedieron en base a criterios y parámetros distintos. El decreto impugnado parece que pretende referirse a dicha situación cuando justifica la medida "estableciendo un período transitorio que les facilite la adecuación a los actuales niveles de exigencia de conocimiento lingüístico" . Es decir, que según el Decreto, no se estaría sino fijando un período de adaptación a nuevos criterios de exigencia. No obstante, llegados a este punto debe precisarse:

    1. Que en este caso, sería irrelevante la edad del empleado público -único criterio tomado en consideración en el decreto impugnado-, ya que el elemento diferenciador justificante lo serían las distintas reglas de juego al tiempo del ingreso. Si lo que se pretende es fijar un período de adaptación a las nuevas exigencias, no hay razón para que ello afecte a los mayores de 50 años y no a los menores de dicha edad.

    2. Que la transitoriedad de la medida diferenciadora estaría eventualmente justificada al tiempo de implantarse el requisito del conocimiento de la lengua en los concursos de traslado, pero no cuando han transcurrido varios años desde que se ha consolidado normativamente el conocimiento de la lengua catalana como requisito en los concursos de traslado. Las partes no detallan exactamente la fecha en que se impuso como requisito pero en todo caso cabe mencionar que el Decreto CAIB 100/1990, de 29 de noviembre, establecía en su art. 27 que "Las bases de toda convocatoria de provisión de plazas en la Administración de la C.A.I .B. deben incluir para su acceso los conocimientos orales y escritos de lengua catalana según los requisitos de clasificación que se les haya asignado", y la Administración no niega que al menos en las Convocatorias posteriores al Decreto 132/96 de 28 de junio, ya era requisito dicho conocimiento. Por ello, no parece que tenga mucho sentido que trece años más tarde se establezca para un determinado colectivo de empleados públicos un régimen transitorio de adaptación a una situación nacida en 1990. La disposición recurrida dictada con finalidad de "adaptación" pierde sentido si la transitoriedad no es inmediata a un reciente cambio en los criterios reguladores de los requisitos que han de regir los concursos, sino desligada e independiente de tales cambios. En consecuencia, ya no es cierto que se establezca "un período transitorio que les facilite la adecuación a los actuales niveles de exigencia de conocimiento lingüístico" ya que los "actuales niveles de exigencia" son o iguales o inferiores a los de 1996, por lo tanto si interesaba un período de adaptación, éste debía formularse en 1996, no en 2003.

  3. ) en el escrito de contestación a la demanda, la representación de la CAIB explica que la medida afecta a un colectivo de funcionarios que, por su edad, no han alcanzado, todavía, determinados niveles de conocimientos de la lengua catalana. En este punto debe reconocerse que ciertamente dicho colectivo no se vio favorecido de la generalizada enseñanza de la lengua catalana propia de los planes educativos actuales, ni se vio conminado a acreditar dicho conocimiento al tiempo de acceder a la función pública; pero igualmente es cierto que la implantación de la normalización lingüística no responde a un fenómeno sorpresivo, inmediato y reciente, sino que responde a un proceso paulatino y progresivo que desde el punto legislativo se remonta a la Ley 3/1986, de 29 de abril, de Normalización Lingüística (hace casi veinte años) y que en la función pública tuvo su reflejo en la Ley 2/1989, de 22 de febrero, de la Función Pública de la CAIB (hace quince años), todo ello sin contar con las múltiples disposiciones de menor rango que han asegurado la llamada "normalización lingüística" en el ámbito de la Administración de la CAIB.

    En tales circunstancias, y cuando se puede considerar pacífica la necesidad del conocimiento de la lengua catalana por parte de los empleados públicos que han de dar satisfacción a lo exigido en el artículo 43 de la Ley 3/2003 de Régimen Jurídico de la CAIB, y cuando dicho colectivo ha podido suplir su desconocimiento inicial de la lengua propia con los periódicos cursos de formación que a su disposición pone la propia Administración, carece de fundamento establecer una desigualdad a favor de quienes han visto discurrir un gradual proceso de normalización lingüística, sin decidir incorporarse al mismo pese a que desde hace años se había consolidado el conocimiento de la lengua catalana como "requisito" en los concursos de traslado de la CAIB. No puede olvidarse que la formación continuada del funcionario no sólo es un derecho del que es acreedor frente a la Administración, sino también un compromiso o deber propio de la carrera funcionarial.

  4. ) En el escrito de contestación a la demanda se invoca como argumento adicional que no hay Ley alguna que imponga la exigencia de un determinado nivel de conocimiento de lengua catalana en la provisión de puestos de trabajo, y que por ello "el Decreto Nº 176/2003, de 31 de octubre, no supone excepción ni privilegio alguno sino simple reconducción a la legalidad de lo nunca debió dejar de ser lo que la ley establece: mérito y no requisito" a lo que debe contestarse que dicha argumentación quiebra cuando esta "reconducción a la legalidad" no se aplica a todos los empleados públicos, sino que a unos sí y a otros no, en función de la edad. Precisamente, es esta injustificada discriminación la que conlleva vulneración constitucional y aunque la fijación de estos conocimientos como mérito y no como requisito pudiese ser correcta conforme a la legalidad ordinaria.

  5. ) A mayor abundamiento y cuando se trata de provisión de concursos de traslado entre empleados públicos, el artículo 23.2 de la Constitución impone la obligación de no exigir requisito o condición alguna que no sea referible a los conceptos de capacidad y mérito. Desde luego la edad - en este caso mas de 50 años o menos de dicha edad- y en cuanto al conocimiento de la lengua propia se refiere, poco o nada ha de alterar el grado de capacidad o mérito.

    En definitiva, acudiendo únicamente a parámetros de análisis del derecho constitucional a la igualdad en el trato, carece de justificación razonable la discriminación en la exigencia del conocimiento de la lengua catalana en los concursos de traslado, según la edad del empleado público. Es más, desde dicha perspectiva puramente constitucional -que es la única aplicable en este proceso especial-, no sería disconforme una norma que suprimiese, para todos, la exigencia del conocimiento de la lengua catalana en los procesos de provisión de puestos de trabajo. La discriminación intolerable nace cuando para unos es requisito y para otros no, careciendo de justificación objetiva y razonable el elemento diferenciador.

    Por todo lo anterior, debe estimarse el recurso....

TERCERO

Para el examen del primero de los motivos de casación procede reseñar aquí una incidencia procesal ocurrida durante la tramitación del proceso de instancia y a la que viene referida el citado motivo. Veamos.

Con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo el Sindicato recurrente aportó certificación del Secretario General de FSAP-CCOO en la que se pone de manifiesto que la decisión de impugnar en vía contencioso-administrativa el Decreto 176/03 de 31 de octubre de 2003 había sido acordada por la Comisión Ejecutiva de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras en sesión celebrada el día 17-10-03. En el segundo otrosí del escrito de contestación a la demanda la Administración autonómica señala que en la fecha que indica la certificación, 17 de octubre de 2003, no podía adoptarse acuerdo alguno con relación a una norma que todavía no se había aprobado ni publicado; y manifiesta que si no se subsana el defecto se incurriría en causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo (artículo 45.2.d/ en relación con el 69.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción). Mediante providencia de 21 de enero de 2004 la sala de instancia acordó dar traslado a la parte actora para que en el plazo de tres días alegase lo que estimase procedente sobre lo manifestado por la demandada en ese otrosí. Dentro del plazo señalado el Sindicato demandante presentó escrito con fecha 26 de enero de 2004 al que acompaña certificación del Secretario General en la que se explica que, debido a un error de trascripción, en la anterior certificación se decía que el acuerdo de la Comisión Ejecutiva se había adoptado el 17-10-03 cuando en realidad dicho acuerdo se adoptó en sesión celebrada el 17-11-03. De este último escrito y certificación adjunta no se dio traslado a la parte demandada, dictando la Sala de instancia providencia fechada a 29 de enero de 2004 en la que se fija el señalamiento para votación y fallo sin que tal resolución fuese recurrida.

Siendo esa la secuencia procedimental, en el primer motivo de casación se alega que, al no haberse dado traslado a parte demandada de la respuesta dada por el Sindicato demandante al defecto de procedibilidad que había sido señalado, la Administración ahora recurrente no tuvo ocasión de manifestar su parecer sobre si el defecto podía o no considerarse corregido, y que, además, la sentencia no contiene referencia alguna a esta incidencia ni motiva las razones por las que el defecto opuesto habría de considerarse subsanado, suponiendo todo ello la infracción de las reglas de la sentencia (artículos 209 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de las que rigen los actos y garantías procesales, en particular las referidas a los principios de audiencia y contradicción (artículo 238.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), habiéndose producido indefensión con la consiguiente infracción del artículo 24.1 de la Constitución. En fin, la recurrente manifiesta que ha sido después de que le fuese notificada la sentencia de instancia cuando -al examinar las actuaciones para la preparación del recurso de casación- conoció el escrito con el que la parte actora adjuntaba nueva certificación en la que indicaba el error de trascripción del documento primeramente aportado; pero -señala la recurrente- esta rectificación se hizo sin acompañar copia fehaciente del Acta ni del Libro de Actas y sin justificar la celebración de sesión alguna.

Es indudable que la Sala de instancia debió dar traslado a la Administración demandada de aquel escrito y documento adjunto con los que la parte actora venía a subsanar el error de la primera certificación aportada a las actuaciones. Y también es cierto que la sentencia recurrida debió referirse a esa incidencia procesal y hacer una expresa declaración de que el defecto inicial había de considerarse subsanado. Pero, aun no habiendo procedido la Sala de instancia del modo indicado, el motivo que estamos examinando no debe ser acogido por el denominado efecto útil de la casación, ya que la estimación del alegato de infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales comportaría la anulación de la sentencia con retroacción de las actuaciones para que la Administración demandada pudiese hacer alegaciones sobre la cuestión señalada siendo así que tales alegaciones ya las ha formulado en su recurso de casación, donde, sin negar abiertamente que el defecto haya quedado subsanado, la Administración recurrente formula la objeción de que con aquel escrito y documento de subsanación la parte demandante no acompañó copia fehaciente del acta ni del Libro de Actas, ni ha justificado la celebración de sesión alguna de la Comisión Ejecutiva del Sindicato.

Por lo demás, esa objeción carece de consistencia pues la segunda certificación que aportó el Sindicato recurrente puso de manifiesto que la primeramente aportada contenía un error de trascripción, dejando señalada de manera inequívoca la fecha -17 de noviembre de 2003- en que se adoptó el acuerdo de la Comisión Ejecutiva que dispuso la interposición del recurso contencioso- administrativo.

CUARTO

En el segundo motivo de casación se alega la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 114 y 117 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y de la jurisprudencia que ha interpretado y aplicado estos preceptos, al no haber existido en realidad vulneración de derechos fundamentales y haberse dilucidado en el proceso de instancia cuestiones de legalidad ordinaria.

Es claro que el motivo no puede ser acogido pues toma como premisa precisamente aquello que es objeto de controversia. Es decir, el motivo presupone que no ha existido vulneración de ningún derecho fundamental -de donde se derivaría la improcedencia del procedimiento especial elegido por el demandantecuando lo que se dilucida en el proceso de instancia es precisamente eso, si ha existido o no el menoscabo de los derechos fundamentales que invoca el Sindicato demandante, habiendo llegado la Sala de instancia a la conclusión de que, en efecto, el Decreto impugnado contraviene el artículo 23.2 de la Constitución. Al examinar el tercer motivo de casación -referido al fondo de la controversia- tendremos ocasión de constatar si es acertado o no ese pronunciamiento de la Sala de instancia; pero no cabe hacer un juicio apriorístico como el que se pretende en este segundo motivo que ahora nos ocupa, que, por tanto, debe ser desestimado.

QUINTO

En relación con el debate de fondo el Gobierno de Baleares formula un tercer motivo de casación en el que como ya vimos (antecedente segundo) se alega la infracción del artículo 23.2 de la Constitución a partir de la consideración de que el Decreto 176/2003, que modifica en Decreto 162/2003, no establece un requisito de acceso a la función pública sino un mérito valorable para la provisión de puestos de trabajo, de conformidad con la legalidad vigente en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, y, por tanto, el mencionado Decreto no alberga una vulneración de aquel precepto constitucional.

Puesto que la alegación ya fue formulada en el proceso de instancia, y en términos sustancialmente iguales, podría bastar con remitirnos a las acertadas consideraciones que se contienen en la sentencia de instancia, que antes hemos dejado trascritas, pues ningún argumento se ofrece en el recurso de casación que venga a desvirtuarlas. No obstante resulta procedente ofrecer ahora alguna explicación adicional.

La argumentación del Gobierno Balear descansa, en lo sustancial, en las siguientes afirmaciones: que no existe ninguna norma de rango legal, estatal ni autonómica, que imponga determinado nivel de conocimiento de la lengua catalana como requisito inexcusable para la participación en las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo; que lo establecido en el Decreto 162/2003, de 5 de septiembre, no debe entenderse, en lo que se refiere a la provisión de puestos de trabajo, como un requisito para la participación en las convocatorias sino como la delimitación de unos niveles de conocimiento de lengua catalana que se valorarán como méritos de necesaria consideración en futuras convocatorias; y que, por tanto, con la modificación introducida en por el Decreto 176/2003, de 31 de octubre, el tratamiento diferenciado que se dispensa a los empleados públicos, según sean mayores o menores de cincuenta años, no viene referido a un requisito exigible para el acceso a la función pública sino a un simple mérito valorable para la provisión de puestos de trabajo.

Por lo pronto, el planteamiento del Gobierno Balear no es fácilmente compatible con la literalidad de lo que se dispone en los Decretos mencionados. Ya vimos que el Decreto 176/2003 añade al Decreto 162/2003 una disposición transitoria en cuya virtud: 1. En el plazo de cinco años contados desde la entrada en vigor de este Decreto, los conocimientos de catalán regulados en los capítulos IV y V no serán de aplicación a los funcionarios de carrera ni al personal laboral fijo que cumplan o hayan cumplido 50 años de edad antes de la finalización del plazo de presentación de solicitudes de las respectivas convocatorias para participar en los procedimientos para la provisión de puestos de trabajo. Pues bien, las rúbricas de esos capítulos del Decreto a los que alude la disposición son, respectivamente, "Capítulo IV : Conocimientos exigibles para la ocupación de los puestos de trabajo de funcionarios", y, "Capítulo V: Conocimientos exigibles para la ocupación de puestos de trabajo de naturaleza laboral". La alusión en ambos casos a conocimientos "exigibles" no parece conciliable con la afirmación de que no se ha querido establecer un requisito sino un simple mérito a valorar. Pero no debemos abundar en estas consideraciones pues no reside en ellas el núcleo de la controversia ya que, a efectos de determinar si ha existido o no vulneración del artículo 23.2 de la Constitución, lo relevante no es tanto dilucidar si la norma establece un requisito inexcusable o un mérito valorable sino determinar si está o no debidamente justificado que se establezca de forma diferenciada según que los empleados públicos superen o no determinada edad.

Como hemos visto, la sentencia de instancia aborda acertadamente la cuestión señalando que las explicaciones que ofrece la Administración para interpretar la normativa vigente en el sentido de que en ella no se establece un requisito inexcusable sino un mérito a valorar pierden toda su virtualidad cuando se constata que ese criterio no se aplica por igual a todos los empleados públicos. Por tanto, explica atinadamente la sentencia, el problema no reside en si el Decreto impugnado es o no conforme a la legalidad ordinaria; lo relevante, y lo que determina la vulneración constitucional, es que se adopta una solución injustificadamente desigual en razón de la edad, factor éste que, como la propia sentencia explica, supone la ponderación de una circunstancia ajena a los principios de mérito y capacidad.

SEXTO

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado. Pese a ello, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente en atención a que algún apartado de su argumentación resulta acertado -véase fundamento tercero- por más que el pronunciamiento final sea desestimatorio del recurso de casación.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES contra la sentencia de 4 de febrero de 2004 de la Sección 1ª de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (recurso 1477/03, seguido por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona), sin imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario, certifico.

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