STS 1261/2006, 20 de Diciembre de 2006

El Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 4575 de 2002, contra Alvaro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Cuarta, con fecha 22 de diciembre de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Alvaro como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y a la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de gestor durante la condena, a que indemnice a D. Juan Carlos en 8.541,39 euros, más los intereses legales del dinero desde su pago hasta su abono, sin que en ningún caso los mismos puedan superar hasta esta sentencia los 4.000 euros, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Y recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Alvaro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 24.2 CE . Presunción de inocencia.

Al amparo del art. 851.1 LECrim . denunciando al tiempo falta de claridad en los hechos probados, y contradicción e inexactitudes.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . vulneración del art. 252 y 74 CP.

Al amparo del art. 849 LECrim . vulneración del art. 28.8 (reincidencia).

Al amparo del art. 849 LECrim . estima vulneración del art. 116 CP.

Al amparo del art. 849 LECrim . se denuncia aplicación indebida del art. 123 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cinco de diciembre de dos mil seis.

El motivo primero por infracción del art. 24.2 CE . principio de presunción de inocencia, por cuanto de la prueba practicada no ha quedado acreditado en modo alguno que el recurrente se apoderara en su propio beneficio en su calidad de titular de la gestoría Adegesa de las cantidades que se que se recogen en el relato fáctico, por lo que en defecto de prueba de cargo verdadera, debe serle aplicado el principio jurídico penal del in dubio pro reo, en caso de duda racional, debe jugar a favor del reo, así como el art. 24.2 CE, por lo que debe serle aplicado el principio constitucional de presunción de inocencia.

Señala la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de casación, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS

7.4.92 y 21.12.99, 1582/2002 de 30.9). Cuando en esta vía de casación Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

En el caso presente en el acto del juicio oral se practicó y la Sala valoró la prueba consistente en la propia declaración del acusado, Sr. Alvaro, el testimonio del perjudicado Sr. Juan Carlos, y la documental aportada, recibos e ingresos bancarios, que acreditan la entrega de cantidades de dinero por parte de este último, y la ausencia por parte del acusado de su ingreso en la Agencia Tributaria y en el Ayuntamiento, el recurrente pretende una distinta valoración de estas pruebas, lo que supone confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuado por el Juzgado. Así la STC. 36/83 señaló que: " "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......".

Ciertamente, lo que ocurre en éste y en otros muchos supuestos llegados a la jurisdicción casacional no es otra cosa que la siempre disconformidad de los recurrentes con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando esta extramuros de la propia de esta Sala.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria, sino de discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ). Y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

El segundo motivo por quebrantamiento de forma del art. 851, párrafo primero, incisos 1º y 2º LECrim . cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados o resulta manifiesta contradicción de ellos.

El motivo carece de consistencia y debe ser desestimado. El art. 851.1º recoge, a su vez, tres diferentes causas o motivos por los que se puede interponer el recurso de casación. La primera de ellas se presenta "cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados", esto es, el supuesto de falta de claridad.

Para que este motivo pueda prosperar es preciso que el recurrente señale los párrafos que resultan incompresibles por su falta de claridad (STS. 636/2004 de 14.5), por lo que una alegación de falta de claridad sin precisar la frase en la que se encuentra la oscuridad, carece de viabilidad, de manera que la falta de claridad en el relato fáctico solo "deberá apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica (STS. 161/2004 de 9.2, 717/2003 de 21.5, 471/2001 de 22.3), bien entendido que este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser íntima y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

Respecto al inciso segundo previamente debemos recordar que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3).

La contradicción a que se refiere este motivo ha de encontrarse en los hechos probados, es, pues, una contradicción de orden lógico o ideal la jurisprudencial reiterada (SSTS. 1661/2000 de 27.11, 776/2001 de

8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5 y 299/2004 de 4.3) la que señala, para que pueda prosperar este motivo de casación, los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que, no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los Fundamentos Jurídicos.

4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

6. que sea esencial, en el sentido de que afecta a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Pues bien resulta evidente que ninguno de estos dos vicios procedimentales concurren. Las contradicciones e inexactitudes que se dicen en el motivo existen entre las cantidades que se recogen en los hechos probados como entregados por el perjudicado Juan Carlos al condenado Alvaro y las declaraciones del recurrente y los 14 documentos aportados a los folios 52, 53 y ss., y la falta de prueba de las 110.000 ptas., no suponen falta de claridad ni contradicción alguna entre los hechos probados, sino que esa alegada discordancia entre el relato fáctico y la prueba que enumera debió articularse, en todo caso, por la vía del art. 849.2 LECrim. error de hecho en la apreciación de la prueba, motivo que, aunque esta Sala analizara, atendiendo a la voluntad impugnativa del recurrente en aras al derecho a la tutela judicial efectiva, debería ser igualmente desestimado, por cuanto quedan excluidas del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales, aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la declaración del acusado, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe (SSTS. 1060/2000 de 5.6, 1701/2001 de 24.9), y respecto a los 14 documentos a que se refiere el recurrente, únicamente acreditarían el pago efectuado por el acusado de recargos e intereses de alguna de las infracciones administrativas iniciadas contra el perjudicado -lo que aparece recogido en los hechos probados de la propia sentencia- pero en modo alguno la devolución de las cantidades entregadas para el pago de impuestos por aquel al acusado, así como del principal de las sanciones impuestas por las infracciones administrativas y otros recargos e intereses de algunas de éstas.

El motivo tercero por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim . basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Así a los folios 121 y 172 se aportan certificaciones de Banesto, sucursal de Cadalso de los Vidrios ratificando el ingreso de una cantidad de 110.000 ptas. en la c/c. 600223784, que no pertenece ni a la entidad Adegesa, cuya titularidad pertenecía al recurrente ni a este mismo como persona física, y asimismo al folio 181 certificación de Caja Madrid en que manifiesta que dicha cuenta reseñada en el oficio no existe en la entidad.

El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia exige que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . pueda prosperar los siguientes requisitos: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.; y 4 ) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril ).

A los anteriores requisitos debemos añadir, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente los particulares del documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo, art. 855 LECrim ., esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS.

3.4.2002 ).

Por último, la existencia de que el recurrente debe incluir un nuevo factum, por ser mas exactos, debe proponer una redacción nueva de los hechos probados, en el que quedan subsanados los errores denunciados y acreditados con la prueba documental y consecuentemente, debe formalizar un nuevo motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. demostrativo de que en el nuevo factum no se contienen ni se describen todos los elementos del tipo por el que fue condenado el recurrente en la instancia.

Aplicando la anterior doctrina al caso presente, los documentos citados no contradicen los hechos probados al existir otras pruebas acreditativas de la percepción del dinero por el acusado a través de su gestoría como confirma el certificado de Caja Madrid del folio 203, al igual que otra transferencia anterior realizada el 11.2.99, ala misma cuenta (folio 120).

El motivo cuarto del recurso por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo por cuanto los hechos declarados probados no constituyen un delito de apropiación indebida del art. 252 CP . en relación con el art. 74 del mismo Código, ya que de los hechos probados no ha quedado acreditado la recepción por parte del condenado de las cantidades que el perjudicado afirma haberle entregado, reconociendo el Fundamento de Derecho primero de la sentencia recurrida la poca gravedad en relación con la totalidad de las cantidades presuntamente entregadas, así como la situación económica del presunto perjudicado, que no era en modo alguno de penuria sino de solvencia total, faltando asimismo para la perfección del delito el elemento del tipo de la credibilidad empresarial.

El motivo deviene inadmisible. Cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en el antecedente de hecho correspondiente de la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Pues bien en el relato fáctico se recoge expresamente la entrega por parte de Juan Carlos al acusado para liquidar sus impuestos de IVA e IRPF correspondientes a los ejercicios de los años 1996 y 1997, de, al menos 604.527 ptas. equivalentes a 2.633,34 euros, incluidas las cuotas de la gestoría que eran de 4.640 ptas., en el año 1996 y de 4761 ptas. en el año 1967, adueñándose el acusado de las cantidades dirigidas al pago de impuestos, y asimismo que el 13.10.99, el Sr. Juan Carlos remitió por transferencia a la cuenta de Caja Madrid que le había indicado el acusado a nombre de su Gestoría la cantidad de 110.000 ptas. equivalentes a 667,12 E para que liquidase el impuesto de plusvalía por la venta del piso, sito en la calle Carcastillo nº 3.10.A de Madrid, suma de la que dispuso para otros fines no liquidando el mencionado impuesto.

Conductas las descritas que integran el delito tipificado en el art. 252 CP . en el que pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de deposito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legitima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegitima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que deberá percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídicopenal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el titulo de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (SSTS. 8.7.98, 11.9.2000, 7.12.2001, 4.9.2001, 477/2003 de 5.4).

Elementos que concurren en el relato fáctico transcrito, sin que las alegaciones del recurrente tengan consistencia alguna. La sentencia no se refiere a la poca gravedad del dinero apropiado, sino que la totalidad de las sumas entregadas no suponen una especial gravedad a los efectos de la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6 CP pero que obviamente no impide la subsunción de los hechos en el tipo básico del art. 252 CP.

La solvencia del perjudicado en el sentido de que tampoco está justificada su precaria situación económica porque la Agencia Tributaria le embargara su fondo de pensiones y se jubilara en julio 2001 al cumplir los 65 años, solo incide a los efectos de la no concurrencia de la misma figura agravada. Y por ultimo la referencia a la credibilidad empresarial en cuanto que el denunciado es titular de la gestora solo lo es para subrayar que es ello lo que determina la entrega de las sumas y por lo tanto no sirve para configurar la aplicación del tipo agravado del art. 250.1.7 CP . abuso relaciones personales o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional.

El motivo quinto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en cuanto el art. 22.8 CP . sobre agravante de reincidencia, dado que aunque es cierto que el condenado tenia una sentencia de fecha 22.7.96 por otro delito de apropiación indebida, es decir, de hace 10 años ha podido ser cancelada de oficio, por lo cual es indebida la aplicación de la agravante en esta sentencia.

El motivo no debe ser estimado.

Es cierto que el art. 22.8 CP . luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo y esta Sala, por ejemplo SS. 18.4.2006, 29.12.2005,

25.11.2004, que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado, y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capitulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además también se ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención penas, indulto, expediente de refundición, remisión condicional o periodo de suspensión...

Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el art. 136 CP, en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta y se establece que se contarán desde el día siguiente a aquél en que se quedara extinguida la establecida en la sentencia y si ello hubiera ocurrido mediante la remisión condicional el plazo, una ves obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente en que hubiese quedado cumplida la pena si no se hubiese disfrutado de este beneficio, y en este caso, se tomará como fecha inicial para el computo de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria, en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del art. 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, SSTS. 1370/2003 de 20.10, 1543/2003 de 18.11, 1306/2004 de 15.11, 1328/2004 de

25.11, 1414/2004 de 30.11, 92/2005 de 31.1.

En el caso de autos, la sentencia declara probado que Alvaro fue ejecutoriamente condenado por sentencia de 22.7.96, firme el mismo día, por un delito de apropiación indebida a la pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor, que fue suspendida el citado día durante dos años, y constan entregas por parte del perjudicado (folios 3 a 12), realizadas los días 10.4, 14.6, 14.7 y 4.10.97 con una finalidad concreta y determinada al acusado, que las hizo suyas, momento en que se consumó la primera de las apropiaciones indebidas al ser la fecha en que debió darse a las cantidades entregadas el destino pactado, incumpliéndose la obligación, reteniendo el dinero en su provecho al acusado (SSTS. 448/2000 de 31.7, 1248/2000 de 12.7, 1000/2003 de 15.1.2004 ).

Siendo así el plazo señalado para la cancelación del antecedente penal de 27.7.96, que conforme lo preceptúado en el art. 136 CP. sería de 2 años, 1 mes y 3 días, no habría transcurrido

El motivo sexto del motivo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 116 y ss. sobre responsabilidad civil, dado que en el fundamento jurídico cuanto se incluyen de forma indebida, las sanciones, recargos e intereses que tuvo que abonar presuntamente el perjudicado, ascendentes a 8.541,39 E, más los intereses legales del dinero desde el pago hasta el abono, ya que dichas cantidades no han quedado acreditados ni en los autos ni en el acto del juicio oral, y menos son de abonar los

4.000 euros que reclamó dicha acusación por daño moral y por lucro cesante que no han quedado acreditados, por lo que absuelto del delito no procede el pago de indemnización alguna.

Sintetizando los principios generales por los que se rige esta materia de responsabilidad civil derivada del delito debemos recordar:

1) La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal.

2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas (utilizando la palabra en sentido general) preestablecidas.

3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 L.E.C .( antiguo art. 921), porque la Ley ordena que si hay condena a una cantidad liquida, ésta devengará (el precepto está redactado en forma imperativa y se trata, por tanto de una obligación ex lege, desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución el interés que el art. 576 fija, si la sentencia es mantenida (en nuestro caso no casada) por el Tribunal Superior. Se trata de una norma dictada, sin duda para favorecer al acreedor colocado en situación a veces comprometida y desestimar las impugnaciones sin base alguna, con un profundo sentido de búsqueda de equilibrio y armonía en todo tipo de relaciones jurídicas que tienen un soporte económico y que se someten a debate judicial, siendo injusto que la posible perdida del poder adquisitivo del dinero y su rentabilidad lo pierda quien ha visto satisfecha judicialmente su pretensión. 4) La fijación del "quantum" es potestad del Tribunal de instancia. En casación solo son impugnables las bases sobre las que se asientan (SSTS. 803/99 de 9.7, 1215/99 de 29.9, 1217/2003 de 29.9, 348/2004 de 18.3).

5) La cuantía solo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije, o lo haga defectuosamente, las bases correspondientes.

6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados), y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

Pues bien, en el caso presente la sentencia impugnada considera probado que "el 24 de julio de 2000 la Agencia Tributaria embargó del fondo de pensiones del Sr. Juan Carlos por un importe de 1.248.732 ptas., equivalentes a 7.505,03 euros, por falta de pago fraccionado durante los tres primeros trimestres de IVA e IRPF del ejercicio del 1997, declaraciones paralelas de 1996 y 1997 e falta de pago de IVA de 1996, con los correspondientes recargos y sanciones", e igualmente que como consecuencia de no haber liquidado el acusado el impuesto de plusvalía por la venta de un piso con el dinero que el perjudicado le había ingresado con tal finalidad, el Sr. Juan Carlos pagó en metálico al Ayuntamiento 635,53 E de cuota de dicho impuesto, más 133,91 E de intereses y 266,92 E de sanción.

La suma total por estos conceptos asciende, por tanto a 8.541,39 E. Siendo así si la sentencia de instancia, fundamento jurídico cuarto, precisa que la indemnización en favor del Sr. Juan Carlos abarca no solo las cantidades apropiadas, sino también a aquellas sanciones, recargos e intereses que tuvo que abonar, ascendentes a aquella cantidad, 8.541,39 E. más los intereses legales del dinero desde su pago hasta su abono, sin que en ningún caso los mismos puedan superar hasta esta sentencia los 4.000 E que la Acusación Particular reclamaba como daño moral por el embargo del fondo de pensiones -que no considera procedentesy lucro cesante, que queda cubierto con la aplicación del art. 1108 C.Civil, tal pronunciamiento conforme con la doctrina jurisprudencial antes señalada y el contenido del art. 110 CP . en base al cual la responsabilidad civil alcanza no solo la restitución o reparación del daño, sino también la indemnización de perjuicios, y si la conducta delictiva consistió en la apropiación de las cantidades destinadas a un fin determinado, nada se opone a que el Tribunal condena a los intereses legales, en base al art. 1108 C.Civil como intereses moratorios, sobre las cantidades apropiadas desde el momento de su pago, sin que la cifra que como limite se fija en sentencia de 4.000 E hasta sentencia se refiere, por tanto, al daño moral como erróneamente se argumenta en el motivo.

El motivo séptimo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al haberse infringido el art. 123 CP . sobre las costas procesales, dado que en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia se incluyen las de la acusación particular y su intervención en la tramitación del procedimiento no ha sido decisiva para la obtención del existo de su pretensión.

El motivo deviene inadmisible y debe ser desestimado.

Conforme a la doctrina mayoritaria de esta Sala (por ejemplo reciente STS. 636/2006 de 14.7) las costas de la acusación particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia (STS. 1424/1997 de 20.1), que recoge un criterio jurisprudencial consolidada y reiterado en las de

15.4 y 9.12.99, 22.9.2000, 25.1.2001, 12.2.2001, 2.2.2004, 20.4.2004, 15.6.2005, que afirma que "la doctrina jurisprudencial existente en relación al pago de las costas de la acusación particular, es que la regla general es la de imponer su pago al condenado, de acuerdo con el principio general recogido en el art. citado en el motivo, 123 CP, y que solo de forma excepcional y por tanto motivada, podrá excluirse del pago de las costas de la acusación particular al condenado, cuando la actuación de este haya sido manifiestamente superflua o haya formulado peticiones claramente heterogéneas, entre otras STS. 22.9.2000 y las en ella citadas...."..

Según esa misma doctrina jurisprudencial solo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, esto es, el es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.T.S. 16.7.98, 12.2.2001, 28.5.2001 y 27.3.2002 ), en tanto que el supuesto contrario, cuando la imposición de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado (STS.

20.4.2004) no siendo preciso que se efectúe petición expresa de su inclusión (STS . 2.2.2004). En el caso presente la sentencia de instancia razona esta inclusión motivándola en que aunque se haya rechazado la aplicación de subtipos agravados, su actividad no ha sido perturbadora, sino relevante, proponiendo y aportando pruebas relevantes y obteniendo su derecho de indemnización superior al reclamado por el Fiscal, aunque no sea en su totalidad, a lo que podría añadirse la aplicación de la agravante de reincidencia, cuya concurrencia, aceptada en la sentencia no fue postulada en la instancia por el Ministerio Fiscal.

Motivación lógica y razonable que conlleva la desestimación del motivo.

Desestimándose el motivo las costas se imponen a la parte, art. 901 LECrim.

III.