SAP Sevilla 524/2001, 15 de Noviembre de 2001
| Ponente | ANTONIO GIL MERINO |
| ECLI | ES:APSE:2001:5343 |
| Número de Recurso | 230/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 524/2001 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
SENTENCIA Nº /2001
Rollo nº 230-01-B
Procedimiento Abreviado nº 463-00
Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla
Magistrados: Antonio Gil Merino, ponente.
Javier González Fernández.
Juan José Romeo Laguna.
Abreviaturas que se emplean: CE (Constitución); LOPJ (Ley Orgánica del Poder Judicial); CP
(Código penal vigente de 1995); LECR (Ley de Enjuiciamiento Criminal); STC (sentencia del Tribunal Constitucional); STS (sentencia del Tribunal Supremo).
Sevilla a 15 de noviembre de 2001
ANTECEDENTES PROCESALES
El Sr. Juez de lo Penal dictó sentencia el día 11 de mayo de 2001 condenando a los acusados Esteban y Sergio como autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237, 238, 240, 74 y 16 CP: a) a las penas para cada uno de ellos de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) al pago conjunto y solidario de una indemnización de 18.000 pesetas a Augusto ;
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al pago de las costas. Acordando también la entrega definitiva de los objetos recuperados a su propietario, y el comiso y destrucción del destornillador y de las bujías intervenidas.
Contra la sentencia interpusieron las defensas de los acusados recursos de apelación.
Admitido los recursos, fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la defensa de la acusadora particular.
Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y luego de la deliberación se acordó resolver como a continuación se expone
HECHOS PROBADOSNo se aceptan los estimados acreditados en la sentencia de primera instancia. En su lugar se formulan los siguientes:
Siendo aproximadamente las cuatro horas del día 7 de julio de 1999, en la calle Amor de Sevilla persona o personas no identificadas rompieron el cristal de la puerta trasera derecha del automóvil aparcado de la marca Fíat matrícula WU-....-WD y forzaron la cerradura de una de las puertas del automóvil también estacionado de la marca Renault matrícula JO-....-JC ; y del interior de ambos vehículos se apoderaron en su beneficio de diversos objetos, recuperados la misma noche por la Policía y devueltos a sus propietarios.
Los acusados Sergio y Esteban fueron detenidos el mismo día por funcionarios policiales, y puestos en libertad el día 8 del mismo mes y año.
En opinión de las defensas, la sentencia de primera instancia fue dictada con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y con infracción de los artículos 728 y 729.2º LECR, al ser acordada de oficio durante el juicio oral y practicada en dicho acto la declaración testifical del policía nº NUM003 .
Dice el artículo 728 LECR que no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas; y según el artículo 729.2º de la misma Ley, "se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior...2º Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación".
El artículo 729.2º LECR ha siso desde su promulgación un precepto muy controvertido, y no siempre ha sido interpretado de igual manera por el Tribunal Supremo. La STS 755/1999 de 11 de mayo dice al respecto que "el precepto fue cuestionado desde la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la doctrina al estimarse que podía constituir una quiebra del principio de imparcialidad, en cuanto el Tribunal, supliendo omisiones o deficiencias podría convertirse en acusador o defensor, según que la prueba acordada fuera de cargo o descargo. La jurisprudencia de esta Sala, ha seguido diversas posturas que pueden resumirse así: 1º) Una que pudiéramos llamar tradicional que mantuvo le legitimidad del Tribunal para proponer pruebas, invocando la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de Diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Gabardo, y Sentencia del Tribunal Supremo 27 enero 1994; 2º) Postura de la inconstitucionalidad, mantenida en la Sentencia de 1 Diciembre 1993, que supuso un cambio radical, al considerar dicha prueba como obtenida con violación de derechos fundamentales, y nula, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Siguiendo tal criterio la Sentencia de 21 Marzo 1994, declaró que dicho precepto (artículo 729.2º) encuentra su límite en el derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial; 3º) Postura integradora. La mantienen las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 Diciembre 1993 y 23 Setiembre 1995, que sientan la doctrina de que la posibilidad que confiere el precepto que se examina, tiene solo como designio la comprobación de los hechos. Es decir, se dirige no a probar la existencia sino a comprobar (contraste o verificación) si la prueba sobre ellos, es o no fiable desde el ángulo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por el contrario, la prueba que sea manifiestamente de cargo, es inconstitucional y vulnera los principios de imparcialidad objetiva del Tribunal y observancia del acusatorio. En este sentido la Sentencia de esta Sala de 7 abril 1999..."
Con posterioridad a la STS 755/99 que se acaba de transcribir en parte, el Tribunal Supremo viene admitiendo la aplicación del artículo 729.2º LECR (sentencias 1754/00 de 13 de noviembre, 1893/00 de 11 de diciembre, y 361/01 de 26 de marzo), pero en ocasiones con reservas.
Así la sentencia 1186/00 de 28 de junio dice que el precepto "es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación....La jurisprudencia de esta Sala ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729.2º LECR. puede ser considerada como ´prueba sobre la prueba´, que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 741 de la LECR, por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación...".
Según la STS 1666/99 de 22 de noviembre, "...Tratándose de la decisión del Tribunal sentenciador dela práctica de pruebas no interesadas por las partes, la corriente doctrinal mayoritaria considera que se conculca no sólo el principio de imparcialidad objetiva del juzgador, sino que la facultad del art. 729.2º citado puede colisionar también, en ocasiones, con el principio acusatorio, porque el ejercicio de dicha facultad convierte al Tribunal en acusador o en defensor según que la prueba acordada ´ex novo´ sea de cargo o de descargo. La opinión contraria invoca la ortodoxia constitucional del precepto aludiendo, entre otras, a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988...que legitima la medida como elemento necesario para esclarecer la verdad, así como a la distinción entre los conceptos de carga de la prueba e impulso probatorio, claramente asumido por la dogmática procesal alemana, particularmente en el proceso civil...al entender de esta Sala, el art. 729.2 LECR. no parece compatible con el espíritu y la letra del texto constitucional...".
La STS 1450/99 de 18 de noviembre establece que "...nada pueda objetarse al ejercicio por la Sala de las facultades previstas en el art. 729 de la LECR, que le concede de forma clara, ya que está referida a los supuestos que contempla una facultad de iniciativa que constituye una excepción al principio acusatorio, facultad de iniciativa que... tiene su límite en el derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial (artículo 6º del Convenio Europeo y 24 de la Constitución). Por ello en relación al apartado 2º del artículo 729 y desde una lectura constitucional del precepto se tiene declarado que perdería la imparcialidad objetiva el Tribunal cuando la simple formulación de la prueba a realizar exterioriza ya un prejuicio o toma de posición favorable y coadyuvante al éxito de la acción penal, porque entonces la Sala con tal proceder asumiría un papel de acusador respecto del acusado. Por el contrario cuando la prueba propuesta por la Sala tiende a verificar o contestar otras pruebas aportadas por las partes se estaría en el ejercicio de la facultad de iniciativa probatoria concedida por el art. 729-2º al Tribunal desde el respeto al derecho al Juez imparcial...".
Y la STS 1112/99 de 1º de julio dice en el mismo sentido que la facultad otorgada al juzgador por el artículo 729.2º LECR "...encuentra su límite en el derecho del acusado a ser juzgado por un Tribunal imparcial...".
Por su parte el Tribunal Constitucional ha interpretado el artículo 729.2º LECR en la sentencia nº 188/2000 de 10 de julio, del siguiente modo: "...La cuestión planteada estriba, pues, en determinar si la controvertida iniciativa probatoria adoptada de oficio ha podido o no vulnerar los derechos del recurrente a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia....Respecto de la denuncia relativa a la vulneración de los derechos a la imparcialidad del órgano judicial y la preservación del principio acusatorio (art. 24.2 CE) es reiterada jurisprudencia que el derecho a un proceso con todas las garantías integra, entre otros contenidos, la garantía de la imparcialidad del juzgador que, en el ámbito del proceso penal, se presenta...
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