ATS, 27 de Mayo de 2014

PonenteROSA MARIA VIROLES PIÑOL
ECLIES:TS:2014:5792A
Número de Recurso3091/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución27 de Mayo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil catorce.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 16 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 337/12 seguido a instancia de Dª Adoracion contra HOSPITAL UNIVERSITARIO SEVERO OCHOA y MINISTERIO FISCAL, sobre derechos fundamentales, que estimaba de oficio la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia y sin entrar a conocer del fondo del asunto desestimaba la demanda formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de septiembre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 25 de noviembre de 2013 se formalizó por el Letrado D. Pedro Francisco López Tellez en nombre y representación de Dª Adoracion , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 21 de marzo de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de septiembre de 2013 (rec. 1405/2013 ), confirma la de instancia que estimó de oficio la falta de competencia del orden social para el conocimiento del pleito suscitado. La demandante, que presta servicios en el Hospital Universitario Severo Ochoa, en condición de personal estatutario de gestión y servicios, formuló demanda el 16-3-2012 "para tutela de derechos fundamentales, derecho a la integridad física y moral por acoso", frente al señalado Hospital por acoso. La Sala de suplicación coincide en la incompetencia apreciada en instancia, razonado que la actora basa su pretensión única y exclusivamente en la acción de tutela de derechos fundamentales --en el acto del juicio oral renunció expresamente a la del derecho a la integridad física y moral por acoso laboral, que se la reservó-lo que no tiene encaje en la letra e) del artículo 2 de la LRJS , y por su condición personal de personal estatutario del Servicio Madrileño de la Salud, queda fuera del radio de acción del orden social.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, construyendo su recurso artificiosamente sobre tres motivos casacionales, a saber: en el primero se alega error patente que determina el fallo, sosteniendo que de lo que se desistió no fue de la pretensión relativa al acoso, sino de la consideración de sus dolencias como derivadas de accidente de trabajo -se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de marzo de 1998 (rec. 3.563/95 )--, en el segundo se ataca la declaración de incompetencia que alcanza a las pretensiones sobre derechos fundamentales del personal estatutario --se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de julio de 2003 (rec. 3658/2003 )--, y en el tercero la declaración de incompetencia estando en juego la protección frente al acoso de una empleada pública -se aporta la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 (rec. 949/2004 )--.

No obstante, no resulta posible apreciar contradicción respecto de ninguna de las sentencias aportadas de contraste.

SEGUNDO

La aportada para viabilizar el primer motivo del recurso, del Tribunal Constitucional de 17 de marzo de 1998 (rec. 3.563/95 ), resuelve un asunto que ninguna relación guarda con el presente, en el que la cuestión de fondo consistía en si debía o no aplicarse el Convenio Colectivo de la Construcción de Guipúzcoa a los trabajadores de la empresa subcontratista, todos ellos de nacionalidad portuguesa, que habían sido desplazados temporalmente por su empresa, también portuguesa, subcontratista de la entidad solicitante de amparo, para trabajar en las obras del futuro Estadio Olímpico de Anoeta. La principal opuso la excepción de falta de legitimación activa de la autoridad laboral para actuar en el proceso, lo que fue estimado en instancia pero con estimación también de la demanda de oficio formulada por la autoridad laboral. La empresa recurre en suplicación, negándole la Sala legitimación para recurrir porque "alegó su falta de legitimación pasiva en el litigio y su excepción fue acogida resulta evidente que carece de legitimación activa para recurrir" en suplicación. El Tribunal Constitucional estima el recurso de amparo formulado por la empresa al entender que todo parte de un error cometido por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, porque la sentencia de instancia había estimado la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la comercial por la cual negaba que la autoridad laboral pudiera ser parte en el procedimiento, pero "en ningún momento nadie opuso, y menos la entidad demandante de amparo, la excepción de falta de legitimación pasiva de esta entidad, ni tampoco fue apreciada de oficio por el órgano judicial. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia interpretó que esta excepción de falta de legitimación pasiva para comparecer como demandada de la entidad solicitante de amparo era la que había sido estimada en la instancia. Y es aquí donde comienza el error que lleva al Tribunal Superior de Justicia a declarar de oficio la falta de legitimación activa de la entidad solicitante de amparo para recurrir en suplicación "la Sentencia absolutoria" de instancia "por estimación de la opuesta excepción de falta de legitimación pasiva" opuesta por aquella entidad. Y el caso es que ni la entidad demandante de amparo opuso en ningún momento la excepción de falta de legitimación pasiva para ser y comparecer como demandada (no discutía ni rechazaba nada de esto), ni tampoco la Sentencia de instancia estimó esta excepción. Lo que se opuso, y fue estimado, era la falta de legitimación activa de la autoridad laboral para ser parte".

Huelga señalar que el supuesto expuesto nada tiene que ver con el que nos ocupa, pues mientras en el caso de referencia lo que sucede es que por error la Sala de suplicación entiende que la comercial alegó falta de legitimación para actuar, lo que le impide, habiendo sido acogida en instancia, recurrir luego en suplicación, en el caso de autos lo que sucede es que la Sala de suplicación confirma la falta de competencia apreciada en instancia por ser la demandante personal estatutario y no encajar su pretensión en letra e) del artículo 2 de la LRJS , y lo que sostiene ahora la actora es que la Sala apreció erróneamente que renunciaba a su pretensión sobre acoso cuando en realidad lo que hizo fue renunciar a su pretensión de que su dolencia fuera declarada derivada de accidente de trabajo.

TERCERO

La misma suerte adversa ha de correr el segundo motivo del recurso, para el que aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de julio de 2003 (rec. 3658/2003 ), que resuelve sobre la competencia del orden social para conocer de una demanda sobre tutela de un derecho fundamental invocada por un funcionario público --pediatra con plaza en propiedad en el Hospital Xeral-Ciés de Vigo--, razonando la Sala que "la competencia para conocer y decidir la cuestión litigiosa viene atribuida a la jurisdicción social, tanto por imperio de lo normado en el art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuanto por el mandato expreso contenido en el art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Decreto de 30 de mayo de 1974 -que continúa vigente- que atribuye la competencia para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las Entidades Gestoras y su personal a la Jurisdicción de Trabajo, al ser dichas relaciones de carácter estatutario. No estando, por tanto, incluido dentro de lo preceptuado en el art. 3.1.a) de la Ley Procesal Laboral , el personal estatutario, en el que está integrado el demandante; de ahí que la competencia para enjuiciar y resolver la cuestión litigiosa venga atribuida al orden jurisdiccional social".

Así las cosas, aunque la Sala se declara competente para conocer de una demanda por lesión de derechos fundamentales formulada por un personal estatutario, tal declaración se hace al amparo de la normativa precedente, al contrario que el caso de autos, al que ya resulta de aplicación de la nueva normativa -tanto la Ley 55/2003 como la LRJS--. En efecto, como tiene dicho esta Sala conoce el orden Contencioso-Administrativo y no el social de las controversias entre la Administración competente y el personal estatutario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, siempre que la demanda se haya presentado después de la entrada en vigor de la Ley 55/2003 -por todas, STS 5-12-2006, rec. 74/05 ). Y en el caso de autos la demanda es posterior, siendo anterior en el de referencia.

CUARTO

De igual forma el tercer motivo del recurso debe ser desestimado, además, pues como expresamente se advierte en la sentencia de referencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 (rec. 949/2004 ), "hay que admitir de entrada que la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, no es de aplicación al caso por cuanto que la demanda y la sentencia de instancia, que es de fecha 24 de febrero de 2.003 y la recurrida de 22 de diciembre del propio año, son anteriores a la fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2003 , por lo que el dilema que se plantea debe ser abordado desde distintos ángulos de análisis y a la luz de la normativa de aplicación". Huelga señalar que el asunto que ahora nos ocupa es posterior a dicha reforma, con lo que no puede considerarse de aplicación la doctrina contenida en la resolución de referencia, pero es que además se refiere a una demanda por supuesta vulneración de derechos fundamentales por parte de la Administración autonómica frente a un funcionario, que no tenía, como en el caso de autos, la condición de estatutario, y huelga señalar que este personal tiene una regulación específica, también a efectos competenciales, al menos conforme a la regulación precedente.

Como ya se expuso en la providencia de fecha 21/03/2014, la pretensión carece de contenido casacional conforme a la doctrina de la Sala (STS 16/12/2005 20/04/2009 , entre otras).

QUINTO

En todo caso, el presente recurso carece del contenido casacional preciso, pues ciertamente cae fuera de la competencia del orden social la pretensión que se formula en la demanda. Ciertamente, tras la entrada en vigor de la DD Única de la Ley 55/2003 [16/Diciembre], que aprobó el Estatuto Marco del personal estatuario de los Servicios de Salud, la competencia para conocer las cuestiones contenciosas entre el personal estatutario y las Entidades Gestoras o autonómicas que las han sucedido, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa (entre otras muchísimas sentencia, SSTS 16/12/05, rec. 39/04 , 16/12/05, rec. 199/04 , 21/12/05, rec. 4758/04 , 05/06/07, rec. 4826/05 , 07/06/07, rec. 3314/05 , 07/06/07, rec. 4316/05 , 11/06/07, rec. 4784/05 , 12/06/07, rec. 782/05 , 13/06/07, rec. 2452/05 , 13/06/07, rec. 4868/05 , 22/06/07, rec. 5257/05 , 26/06/07, rec. 3842/05 , 03/07/07, rec. 1263/06 , 11/07/07, rec. 4470/05 , 25/09/07, rec. 847/06 , 25/09/07, rec. 4545/05 , 26/09/07, rec. 88/05 , 18/10/07, rec. 3202/05 , 18/09/07, rec. 80/05 , 25/10/07, rec. 5288/05 , 30/11/07, rec. 4820/05 , 22/01/08, rec. 1506/06 , 14/05/08, rec. 816/07 , 02/04/09, rec. 4569/06 ). Como advierte la Sala: «... la opción para el interprete es decidir si, bajo esa fórmula, deba declararse derogado o no aquel precepto [ art. 45 LGSS /74] que, de forma excepcional, venía atribuyendo competencia para una gran parte de los litigios de este personal a la rama social de la jurisdicción [...]. Relación funcionarial especial, la de este personal que ya no depende de la Seguridad Social, sino de las instituciones sanitarias de la correspondiente Comunidad autónoma, regido totalmente por normas de Derecho administrativo y sin que un específico precepto de la nueva normativa venga a perpetuar la anómala situación vigente con anterioridad que atribuye el conocimiento a la legislación social, de quienes no son trabajadores en el sentido laboral del término sino funcionarios y se rigen por normas administrativas. Recordemos que la competencia que establecía el art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , lo era para los litigios entre las Entidades Gestoras y, en su caso, Servicios de la Seguridad Social y el personal a su servicio, personal regido por lo previsto en los Estatutos de Personal aprobados por el Ministerio de Trabajo o, por el Estatuto general aprobado por el propio Ministerio. Y este personal, después de las transferencias ya no es empleado de las Entidades Gestoras o Servicios de las mismas, sino de la Comunidad Autónoma correspondiente y ya no se rige por aquellos estatutos de personal, sino por el nuevo Estatuto Marco aprobado por Ley. Por tanto ha de concluirse que el precepto de referencia quedó derogado por la Disposición derogatoria de la Ley 55/2003, por contradecir lo en ella dispuesto y, en consecuencia desde la entrada en vigor de esa norma son competentes para el conocimiento de estos litigios los Juzgados y Tribunales de Orden Contencioso Administrativo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de esa jurisdicción. Solución coincidente con la doctrina establecida en el auto de la Sala de conflictos de este Tribunal Supremo de 20 de junio del año en curso [conflicto 48/2004 ], cuya solución expresamente admitimos» [...] «El Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por Ley 55/2003 de 16 de Diciembre, que entró en vigor el día 18 del propio mes según establece su Disposición Final Tercera , califica (art. 1) de "relación funcionarial especial" la existente entre el personal -antes estatutario- "que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las comunidades autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado" -que es el afectado por dicha Ley, a tenor de su art. 2.1- y su empleadora. Conforme a su Disposición Derogatoria única, "1. Quedan derogadas, o se considerarán, en su caso, inaplicables al personal estatutario de los servicios de salud, cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan o contradigan a lo dispuesto en esta ley", y entre las normas derogadas -en este caso tácitamente- ha de comprenderse el art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS -, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2065/1974 de 30 de Mayo (que, como es sabido, conservó su vigencia tras entrar en vigor la actual LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio), que era el precepto que atribuía a la "Jurisdicción de Trabajo" la competencia para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las Entidades Gestoras y su personal. Por ello, tras la repetida Ley 55/2003 hay que considerar atribuida la competencia en la materia a los Órganos del orden contencioso administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.4 de la LOPJ , en relación con el art. 1 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio , reguladora de dicho orden jurisdiccional» ( STS 11/04/06, rec. 102/05 ).

Falta de contradicción que no queda desvirtuada por las alegaciones de la recurrente de fecha 11 de abril de 2014, en las que se limita a reproducir parcialmente el escrito de formalización, obviando cualquier referencia a la otra causa de inadmisión que le fue puesta de manifiesto en la precedente providencia. Y todo ello al margen de la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación en aquellas decisiones judiciales que se sustentan sobre una valoración individualizada de circunstancias concretas y determinadas, lo que restringe extraordinariamente la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que proceda condena en costas de la recurrente al ser beneficiaria de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Pedro Francisco López Tellez, en nombre y representación de Dª Adoracion contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de septiembre de 2013, en el recurso de suplicación número 1405/13 , interpuesto por Dª Adoracion , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid de fecha 25 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 337/12 seguido a instancia de Dª Adoracion contra HOSPITAL UNIVERSITARIO SEVERO OCHOA y MINISTERIO FISCAL, sobre derechos fundamentales.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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