ATS 1036/2014, 29 de Mayo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 76/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 121/2011 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 23 de octubre de 2013 , en la que se condenó "a Jose Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave y en grado de tentativa, del nº 3 del art. 301, en relación con el nº 1 del mismo precepto, del Código Penal , el último de dichos números, según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, en relación con los arts. 161-.1 y 62, también del citado Código Penal , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( art. 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la condena, multa de 2.000 €, que deberá hacer efectiva de una sola vez en el plazo de diez días desde que fuera requerido de pago, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago, y al pago de las costas procesales que pudieren haberse causado en el procedimiento.

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Francisco , del delito de estafa en grado de tentativa, del que con carácter principal, venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Francisco , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Abelardo Moreiras Montalvo. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley y, subsidiariamente, en su relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley y, subsidiariamente, en su relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que la prueba documental se ha dado por reproducida, por lo que no ha tenido acceso al plenario. La única prueba ha sido la testifical: la esposa de la víctima, un funcionario policial, una trabajadora del banco, dos guardias civiles y el director del banco. El motivo cuestiona la aplicación del "principio" de la ignorancia deliberada, alega que no cabe la presunción del dolo, y niega la existencia en el caso del delito previo del que trae causa la figura del blanqueo, pues el dinero que se traspasa es totalmente lícito y limpio. De otro lado, la conducta del acusado consistente en firmar un contrato que cree lícito, que le aportará ingresos extras, y con posterioridad se demuestra que el ingreso recibido en su cuenta procede de una manipulación informática en la cuenta de otro ciudadano, no puede incardinarse en un delito de blanqueo sino más bien en la figura del "phising" como estafa informática, de la que ha sido absuelto.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

   En la modalidad imprudente del delito de blanqueo establecida en el art. 301.3 del CP , no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan.

   Asimismo, se discute acerca de cuál sea el origen del deber objetivo de cuidado exigible en el caso concreto y quiénes son los sujetos destinatarios de las reglas de prudencia. La norma no distingue en cuanto a los posibles sujetos activos, por lo que en principio puede serlo cualquier persona que contribuya al resultado del blanqueo de bienes, siempre que incurra en grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida.

3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra que el recurrente, con antecedentes penales susceptibles de cancelación al tiempo de los hechos de autos, en fecha comprendida entre finales de junio y principios de julio de dos mil diez, recibió en su ordenador un e-mail de una empresa que se identificaba como Panamá Real State, que a cambio de una cantidad de dinero le ofertó un trabajo consistente en ponerse en contacto con los clientes que le fueran indicados, debiendo enviar dinero a Takijistán, concretamente la cantidad de dos mil ciento diez (2.110) euros, de los que se quedaría con un cinco por ciento (5%) de comisión, figurando la citada empresa según el mencionado acusado en la página web www.panamainrt.com, la cual en la actualidad está prohibida. Habiendo resultado infructuosas las gestiones para identificar a los responsables de dicha página web, siendo ficticia la aludida empresa Panamá Real State, habiendo sido creada para justificar las trasferencias de la cuentas de las víctimas a la que les habían sido previamente usurpadas sus claves bancarias mediante distintos sistemas, siendo el más habitual el denominado "los troyanos", por los que se accede al ordenador de las víctimas con un programa aparentemente inofensivo, pero que al ejecutarlo instala en el ordenador un segundo programa, el troyano en sí, que permite realizar intrusiones o ataques contra el ordenador afectado, adquiriendo el "hacker" el control de dicho ordenador, pudiendo realizar acciones tales como capturar todos los textos introducidos mediante el teclado, registrar las contraseñas introducidas por el usuario o acceder a internet, siendo una variedad de troyanos los denominados "trojan proxy", que funcionan como servidores proxy y proporcionan acceso anónimo a internet desde los equipos de las víctimas, muy utilizados en la modalidad delictiva conocida como "phising", sirviéndose los delincuentes del ordenador previamente infectado y a través de él acceden a internet y realizan las órdenes de transferencias bancarias, dejando el rastro de la dirección IP del ordenador infectado y no la original del delincuente.

   El 25-08-10, a las 11.39 h., mediante la antes descrita modalidad delictiva conocida como "phising", de la cuenta- libreta estrella, código cuenta cliente de La Caixa, sucursal sita en calle Lope de Rueda número 61 de Málaga, de la titularidad de María Virtudes . y Gervasio , fallecido en diciembre de 2.011, sin que los mismos prestaran su consentimiento y consiguiente autorización, fue transferida la cantidad de 2.110 euros, a la cuenta, también de La Caixa, Sucursal sita calle Carrera de la Mercedes de Alcalá La Real (Jaén), de la titularidad de Segismundo . y Mónica ., ya fallecida, siendo el beneficiario de la mencionada transferencia el acusado, hijo de los citados y, quien previamente había facilitado la numeración de la misma a la persona desconocida que le contactó en nombre de la ficticia empresa Panamá Real State y a quien su citado padre, un día antes del expresado día 25-08-10, había incluido en la cuenta aludida como persona autorizada con firma reconocida, para que tuviera acceso a la libreta de ahorro, así como a la clave para poder hacer todo tipo de operaciones en el cajero automático, habiendo sido el mismo observado por personal de la referida entidad bancaria, cuando en hora comprendida entre las once horas y treinta minutos y las doce horas de la fecha indicada, se encontraba operando en el cajero automático de dicha entidad, del que como tope máximo podía sacar 600 euros, si bien por ventanilla podía ser extraído un tope máximo de 3.000 euros, por lo que le manifestaron que no podía sacar dinero, pues la cuenta había sido bloqueada por posible fraude. El 28-09-10, el citado se personó en la sucursal de La Caixa de Alcalá de la Real y preguntó sobre el estado en que se encontraba dicha cuenta y si podía hacer uso de ella, siendo informado de que continuaba bloqueada. La profesión del acusado es la de técnico en informática, habiendo sido detenido en fecha treinta de abril de dos mil nueve por hechos cometidos el día diecisiete del mismo mes, relacionados con delito de estafa bancaria por el método "phishing", que motivaron su condena por dicho delito en sentencia de 01-06-11 (firme el 09-01-12). El 10-09-10, la expresada cantidad de 2.110 euros, fue reintegrada por La Caixa en la antes citada cuenta-libreta estrella.

   El motivo muestra la discrepancia del recurrente con la condena dictada, ofreciendo argumentos que aluden a que la prueba documental se tuvo por reproducida, sin que la testifical acredite la conducta delictiva, sin que se pueda tomar en consideración el "principio" de ignorancia deliberada, sin que se haya cometido el delito previsto en el art. 301 del CP .

   En cuanto al relato de lo sucedido, el recurso no combate los hechos descritos, sino que en realidad viene a aducir que la actuación del acusado no fue negligente y que no hubo blanqueo dada la inexistente ilicitud en el origen del dinero.

   El conjunto de los testimonios aludidos en el motivo y recogidos en la sentencia, y los documentos bancarios sobre movimientos de cuentas, conducen a mostrar que la secuencia de los hechos fue la referida en el hecho probado. La titular de la cuenta dijo que la transferencia no fue consentida desconociendo quién hizo la manipulación informática; el testigo policial explicó la forma de actuar en casos como el de autos; los guardias civiles ratificaron el atestado; el director de la sucursal bancaria manifestó que el día anterior el acusado se incluyó en la cuenta de su padre y que no le constaba que solicitase la comprobación de la legalidad de la transferencia, que se encontró al acusado en el cajero diciéndole que la cuenta estaba bloqueada. El acusado dijo, entre otros extremos, que facilitó a la empresa la cuenta de su padre confiando en que le enviaran la información que había solicitado sobre la actividad que desarrollaban -lo que nunca le facilitó la empresa-, que le llamaron diciéndole que iban a enviar una transferencia, tras lo cual acudió al banco y al colocar la tarjeta para ver si la había recibido la interventora le dijo que no podía sacar el dinero por lo que pidió que averiguaran la legalidad de la transferencia.

   Dice la sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero, que el resultado de las pruebas practicadas en juicio, a las que alude el propio motivo, consistentes en la declaración del acusado, testimonios policiales, de la perjudicada y de la empleada y el director de banco, determina, primero, que el Tribunal no ha llegado a la necesaria convicción de la autoría del acusado del delito de estafa por la extracción fraudulenta de la cuenta origen de la transferencia, y, segundo, que el acusado, dada su condición de técnico de informática, al tiempo de los hechos no sólo tenía conocimientos informáticos, sino que además en dicha fecha, como reconoció, estaba preocupado por la legitimidad de su actuación, intentando incluso averiguar sobre un posible origen ilícito de los fondos, en relación con la existencia de Panamá Real State -habiendo sido detenido con anterioridad por hechos de 2009 relacionados con una estafa por "phishing"-, pese a lo cual obvió el recelo propio de un ofrecimiento por un desconocido como el que se le hizo, de cobrar un sueldo y una comisión por recibir dinero transferido a su favor y enviarlo a Takijistan. Desprendiéndose de ello la grave dejación de su deber de diligencia, para cerciorarse de que la posibilidad de que las sumas no pertenecieran a quien se las remitió.

   El tipo no exige que el sujeto sepa la procedencia del dinero, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias desde su posición y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes que a todo ciudadano le es exigible, absteniéndose de operar cuando, en este caso el dinero, su procedencia no estuviere claramente establecida; y que, por grave imprudencia, no se ha actuado de esta forma, causándose un blanqueo y un beneficio obtenido por ello.

   Se estima que la conducta del recurrente es gravemente imprudente, derivada del afán de lucro, y al haber omitido la más mínima diligencia que cabría esperar de un ciudadano medio. La conducta propuesta al acusado, vía internet, y aceptada por éste, la colaboración que le fue pedida y a la que él se prestó, suponen una actividad evidente y notoriamente anómala, que debería haberle llevado, como cautela mínima, a abstenerse de operar; pero prefirió no comprobar cualquier extremo o dato relativo al origen y destino del dinero y percibir una comisión por una operación que le resultaba sencilla y fácil, y en ello radica la imprudencia grave. Es claro que no se actuó con la cautela suficiente, exigible a cualquier persona media, que sin duda tendría conciencia de la anormalidad de la operación y la razonable inferencia de que los bienes recibidos proceden de un delito.

   El Tribunal contó con prueba suficiente para llegar a la convicción que expresa en el hecho probado sin que el recurrente muestre inexistencia o ilicitud de pruebas ni tampoco irracionalidad o arbitrariedad en su apreciación por parte de la Sala enjuiciadora. De otro lado, es obvio que el dinero tenía un origen ilícito, como la propia sentencia explica, en tanto que, no obstante el origen lícito del dinero ingresado en la cuenta código cuenta cliente de La Caixa, una vez que el mismo fue fraudulentamente extraído de la misma, perdió dicha condición pasando a tener un origen ilícito, consideración esta con la que tuvo acceso a la cuenta cliente del acusado.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. En su desarrollo el recurrente alega que se trata de explicar la concurrencia del dolo queriendo presentar al acusado como técnico experimentado en informática, cuando es monitor de informática para niños de primaria o secundaria, y nada tiene que ver para dar por probada su participación en un delito de blanqueo de capitales por imprudencia. Añade el motivo otras consideraciones sobre el derecho de defensa en relación con una impugnación de dictámenes periciales de análisis de sustancias estupefacientes.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).

3. El motivo es inviable; no designa documento alguno para acreditar el error denunciado; efectúa unas alegaciones sobre presunción de inocencia y dolo y finaliza aludiendo a análisis de sustancias estupefacientes ajenos al caso de autos. Sobre la presunción de inocencia y la negligente actuación del acusado ya se han ofrecido las consideraciones pertinentes.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: