ATS 986/2014, 22 de Mayo de 2014

ÚNICO.-

1. El recurrente alega tres motivos de casación: al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración del art. 24 de la CE ; quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim ; e infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRim ., por no concurrir los elementos del art. 368 del CP ., e infracción de ley al amparo de los arts. 66.1 y 6 del CP .

   En todos ellos, y con independencia de la vía casacional utilizada, considera insuficiente la prueba de cargo para la condena. En todo momento negó dedicarse al tráfico de drogas, y si bien reconoce que le fue ocupada droga en el momento de su detención, dada la cantidad y su riqueza, es perfectamente creíble que al estar acreditado que se trata de un consumidor habitual, el destino de aquella no fuera la venta, sino el propio consumo. Igualmente los útiles y materiales incautados, no son incompatibles con un consumo ordenado, una pesa para ese fin, así como los restos de un reciente consumo. La única prueba que le incrimina es la declaración de los coacusados y condenados.

   Considera que la pena impuesta es desproporcionada, precisando que la multa debe individualizarse en función del valor de la droga que a él personalmente se le incautó.

   Entiende que dado que no existe intención de traficar con la sustancia, debería haberse impuesto la pena inferior en grado en base al art. 368.2 CP . Añade el agravio comparativo que supuso su pena, por lo que debería rebajarse hasta la pena mínima de 3 años de prisión.

   En el segundo motivo y pese a la referencia a un posible vicio in iudicando, en la argumentación se valoran determinados extremos de la prueba practicada en autos, tal y como efectúa en el resto de los motivos, para discrepar de la conclusión fáctica obtenida por la Sala de instancia. Por tanto la alegación del recurrente, utilizando la vía casacional del quebrantamiento de forma, es propia, en realidad, de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ámbito al que debe reconducirse este motivo para su resolución.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principio de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

3. Los Hechos Probados de la Sentencia recurrida relatan que los acusados Juan Enrique y Carlos , en concierto con el acusado Florian , durante el año 2013 venían organizando envíos de la sustancia que causa grave daño a la salud denominada cocaína desde la isla de Tenerife a la isla de la Palma para su posterior distribución ilícita en el mercado de consumidores.

   En esa línea, a mediados del mes de abril de 2013 los acusados organizaron el envío de una nueva remesa de cocaína a la isla de La Palma, para lo cual una persona no identificada en las actuaciones arribó al puerto de Santa Cruz de La Palma, el día 10 de abril de 2013, con el vehículo marca CITROEN modelo C-3 de color blanco, con matrícula .... QCP y propiedad de la esposa de Juan Enrique , conteniendo oculta en su interior relevante cantidad de sustancia estupefaciente cocaína, estacionándolo en la vía pública.

   Por su parte, el acusado Juan Enrique el día 11 de abril de 2013 viajó en avión a la isla de La Palma, para hacerse cargo del referido vehículo, junto al acusado Carlos , quien, como en otras ocasiones, se había encargado de alquilar una habitación en los Apartamentos Rocamar de Santa Cruz de La Palma y de recibir el vehículo para su posterior entrega a Juan Enrique .

   Ese mismo día 11 de abril de 2013, los acusados Juan Enrique y Carlos , tras encontrarse y recocer el referido vehículo, se dirigieron a bordo del mismo al domicilio del acusado Florian , lugar en el que le entregaron uno de los dos paquetes con la sustancia estupefaciente cocaína, que iban ocultos en el interior de la puerta trasera del vehículo, y a su vez recibieron del acusado Florian la cantidad de 18.760 euros en metálico. Seguidamente, los acusados Juan Enrique y Carlos se dirigieron al domicilio de este último, lugar en el que el segundo de ellos escondió la cantidad de 270,27 gramos de cocaína, con una riqueza del 12'7%, distribuidos en 27 cápsulas, que entregó voluntariamente a los agentes intervinientes con ocasión de su posterior detención, junto a una gramera digital marca Champion Scale de color gris y con número de serie CH-150, un teléfono móvil marca Samsung, modelo C3050 con IMEI n° NUM000 -7, y un teléfono móvil marca Samsung, modelo GT-E 11701 con IMEI n° NUM001 .

   Con posterioridad a estos hechos, los acusados Juan Enrique y Carlos fueron detenidos en la localidad de Santa Cruz de La Palma, resultando del registro del antes citado vehículo la incautación de diez cápsulas conteniendo en su interior un total de 98'6 gramos de cocaína, con una riqueza del 14'5 %, que los acusados guardaban junto a la rueda de repuesto, y la cantidad de 6.260 euros en un sobre dentro de la guantera y otros 12.500 euros escondidos en el interior de la puerta trasera derecha del vehículo.

   Igualmente se procedió a la incautación de un teléfono BlackBerry de color negro con IMEI n° NUM002 y 172 euros que portaba el acusado Juan Enrique en el momento de su detención, y de un teléfono BlackBerry de color negro con IMEI n° NUM003 y 524'40 euros que portaba el acusado Carlos en el momento de su detención.

   El día 13 de abril de 2013, se efectuó una entrada y registro voluntaria en el domicilio del acusado Florian , en la que se procedió a la incautación de un total de 44'03 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave a daño a la salud denominada cocaína, distribuida en diversas cantidades en diferentes lugares de la vivienda, y concretamente de: una bolsa con 0'34 gramos, con una riqueza del 7'4 %; una bolsa conteniendo 27'6 gramos, con una riqueza del 16'8 %; tres bolsas conteniendo 2'35 gramos, con una riqueza del 9'2 %; una bolsa con restos conteniendo 0'07 gramos, con una riqueza del 9'4 %; una bolsa conteniendo 0'26 gramos, con una riqueza del 8'9 %; una bolsa con restos con 0'01 gramos, sin que se haya podido determinar su riqueza; y una bolsa conteniendo 13,4 gramos, con una riqueza del 8'4 %. Igualmente se incautaron: numerosos recortes de plástico, con una bobina de hilo, utilizados para la fabricación de envoltorios para la distribución de cocaína, y concretamente un trozo de látex atado con un hilo trenzado idéntico al utilizado en las cápsulas intervenidas a los otros dos acusados; 79 comprimidos del medicamento ciclofalina y numerosos envoltorios vacíos de dicho medicamento, utilizado para el corte de la sustancia estupefaciente cocaína para su posterior distribución; una gramera digital de color gris marca Atlas; morteros y recipientes con restos de sustancia utilizados para la preparación de dosis; dos teléfonos móviles marca Nokia, uno de color negro con IMEI n° NUM004 y otro de color rojo y negro con IMEI n° NUM005 ; y un envoltorio de plástico transparente impregnado de mostaza que había sido utilizado para envolver la cantidad de cocaína que le fue entregada al acusado Florian por los otros dos acusados el día 11 de abril de 2013.

   Los 412, 9 gramos de cocaína en total incautados a los acusados hubieran alcanzado un valor de 24.000 euros una vez introducidos en el mercado de consumidores.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes de policía que participaron en los diferentes dispositivos, en el sentido de los hechos probados.

   2. - La documental que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.

   El Tribunal toma en consideración la declaración de los coacusados Juan Enrique y Carlos , que reconocieron algunos de los hechos nucleares que se les atribuían, tanto en fase de instrucción como en el plenario, que resultaron altamente reveladoras, y a pesar de dar en ocasiones algunas respuestas algo evasivas, intentando ofrecer una pretendida versión exculpatoria, negando algunos de los hechos, se contradice su versión por la realidad y contundencia de las restantes pruebas. Ambos en sus relatos incriminan a Florian , al relatar que acudieron a su domicilio a entregarle parte de la droga que se encontraba en el vehículo, y que les entregó dinero.

   En referencia al recurrente el Tribunal considera acreditada su vinculación con la trama de trasporte de droga a la isla, para proceder a su distribución, en connivencia con los otros dos acusados. Y ello lo infiere no sólo por la referencia de los coacusados, que desde su inicial declaración policial mostraron su voluntad de colaborar en la investigación, conduciendo a los agentes al domicilio al que habían ido a dejar uno de los paquetes, y a coger el sobre con el dinero, domicilio en el que residía Florian y otra moradora. Pues igualmente dispuso del resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio, que fue autorizada de manera voluntaria por sus moradores, y en el que se encontró droga y objetos aptos para el pesaje, adulteración y preparación de dosis de la droga, tal y como han sido descritos en los hechos probados. El acusado pretendió justificar la presencia en su domicilio de Ciclofalina y numerosos envases vacíos de dicho fármaco, afirmando que lo utilizaba para esnifar, pues producía un efecto similar al de la cocaína, pero debe recordarse que dicha sustancia se utiliza como adulterante para cortar la cocaína. Consta en autos una diligencia de comparación de evidencias intervenidas, y en concreto se comparó un trozo de latex atado en su mitad con una hebra de hilo blanco trenzado, que fue intervenido en el domicilio del acusado Florian con los envoltorios en los que se distribuía la cocaína intervenida a Juan Enrique y a Carlos , concluyéndose que ambos hilos blancos trenzados y la forma de atado, así como el material del envoltorio, latex amarillo, eran idénticos en las dos muestras. Diligencia que fue ratificada por los agentes actuantes.

   Y finalmente tomó en consideración que el propio Florian en su declaración sumarial en instrucción relató su conexión con los coacusados, reconociendo que hubo otra ocasión en la que ya le habían ofrecido droga para su compra, dejándole una muestra de la misma para que se lo pensara. Llegando a afirmar que a Carlos le conocía desde hacía 4 ó 5 años, porque le había vendido droga. La última vez unos dos meses antes, lo que coincide con lo declarado por éste. Luego, en el plenario lo negó, resultando evasivo, llegando a afirmar que no les conocía, que nunca habían estado en su domicilio, y que no le habían entregado droga alguna. El Tribunal consideró más creíble la primera versión por su mayor cercanía con los hechos, y espontaneidad, y su corroboración por el resto de la prueba practicada. Máxime cuando la justificación de sus contradicciones las entiende Florian porque la policía le había "rebujado", y que había estado 3 días sin dormir, ni comer, cuando lo cierto es que ante la policía no declaró, y sus declaraciones fueron realizadas en sede judicial, en presencia de su dirección letrada.

   El Tribunal añade, ante el argumento del acusado de que la droga incautada en su domicilio era para su propio consumo, que, con independencia de que por la cantidad no es creíble, no quedó acreditado que fuera consumidor y menos habitual, más allá de un posible consumo esporádico de tal sustancia.

   Por tanto el Tribunal, de las declaraciones de los agentes y los coacusados, valorando incluso las propias declaraciones del recurrente en instrucción, no tiene duda alguna de que el acusado era coautor en el delito de tráfico de drogas, al que venía dedicándose de manera habitual. Y esta conclusión no puede ser objeto de casación, pues no puede ser, respecto a la participación del hoy recurrente en el delito que se le imputa, tachada de arbitraria o absurda.

   Ninguna de las alegaciones del recurrente, permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia. Tal y como ha sido expuesto no es cierto que el Tribunal se basara únicamente en las declaraciones de los coacusados, que han resultado igualmente condenados, si bien se aprecia una atenuante por su colaboración con la investigación. Por lo que respecta al valor de las declaraciones de los coimputados en la causa, reiterada Jurisprudencia de esta Sala ha admitido, su validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador comprobar si éstas se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia u otros. Por último, según doctrina de esta Sala ya consolidada, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otros elementos de prueba en contra del recurrente, esto es, la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa.

   Cabe reiterar que en el presente caso el Tribunal no basó su condena de manera exclusiva en estas declaraciones, y en cualquier caso las mismas se vieron corroboradas por el resto de la prueba practicada.

4. Si consideramos su participación en los hechos en coautoría con el resto de los acusados, no caben las prevenciones planteadas por el recurrente en cuanto a la pena de prisión impuesta, ni a la individualización de la multa, ni cabe aceptar que exista un agravio comparativo.

   En el Fundamento de Derecho Cuarto, se toma en consideración para la determinación de la pena, la gravedad de los hechos, que consistieron en la introducción concertada en la Isla de la Palma de una cantidad superior a 270,27 gramos netos de cocaína, el carácter no ocasional, sino continuo de dicha actividad, y el que si bien a Florian le consten antecedentes cancelables, ello determina un pasado delictivo amplio. Por tanto se impone la pena de 4 años y 6 meses de prisión.

   Esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   La pena impuesta es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales, se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito y a las circunstancias personales del autor. Considerando que el marco penal es de 3 a 6 años de prisión, la pena no supera la mitad inferior.

   Lo mismo cabe afirmar con respecto a la multa impuesta. Pretende el recurrente que se calcule la cuantía en función de la cantidad de sustancia que se le incauta en su domicilio. Pero olvida el recurrente que no es la simple tenencia de la droga, localizada en el acto de la entrada y registro en su vivienda, por lo que se le condena, sino por su participación en la trama de tráfico de droga, en coautoría con el resto de los condenados, por lo que la cantidad total incautada es la base del valor en virtud del cual se calcula la multa, y puesto que en su individualización se puede llegar hasta el triplo de su valor, tal y como establece el art. 368 CP , habiendo sido valorada la droga en 24.000 euros, 40.000 euros de multa resulta proporcional y adecuado a las pautas dosimétricas legales, por lo que igualmente debe ser ratificada en esta instancia.

   Finalmente cabe añadir que en el ámbito de la individualización de la pena, se produciría la vulneración del principio de igualdad si, ante las mismas circunstancias fácticas y personales, se adoptara una resolución distinta no motivando la diferenciación en el tratamiento punitivo.

   En el Fundamento Jurídico Tercero se aprecia en los acusados Juan Enrique y Carlos la atenuante de confesión tardía o colaboración activa con la Administración de Justicia, lo que no se aprecia en el recurrente. Por tanto el hecho de que se le imponga una pena superior, no contradice las exigencias constitucionales que se derivan del principio de igualdad.

5. De todos los elementos que han quedado acreditados en los apartados anteriores, en consonancia con la propia sentencia, tal y como desarrolla en el Fundamento Jurídico Primero III, se desprende la adecuada inaplicación del art. 368.2 CP . Se trata de una importante cantidad de droga y dinero intervenido a los acusados, que se dedicaban de manera habitual a la ilícita actividad de tráfico de la sustancia, constando, si bien mínima, una cierta organización e infraestructura para ello. A lo que se añade que las circunstancias personales alegadas por el recurrente, no permitan aceptar la excepcionalidad requerida por la Jurisprudencia para aplicar el citado precepto.

   De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad- el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

   Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.