STS, 16 de Junio de 2014

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2011 (recurso 2137/2006 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Empresa de Ingeniería del Alto Guadalquivir, S.L. contra el acuerdo de 17 de julio de 2006 de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Delegación Provincial de Jaén de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, por el que se aprobaba definitivamente el Plan Parcial Sector 14 del Plan General de Ordenación Urbana de Baeza.

Durante la tramitación del proceso de instancia se produjeron, en lo que aquí interesa, en particular en materia de prueba, las siguientes incidencias:

1. - Habiendo sido acordado por la Sala de instancia el recibimiento a prueba, la parte actora presentó escrito con fecha 19 de marzo de 2008 en el que, además de proponer diversas pruebas documentales, proponía prueba parcial en los siguientes términos:

   " (...) Sexta.- Pericial: para que (con amparo en lo establecido en el artículo 338.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a la vista de la negación de los hechos que se contienen en nuestra demanda por parte del señor Letrado de la Junta de Andalucía en referencia a la evidente desigualdad que se ha provocado en las dos unidades de ejecución del plan parcial de referencia) un perito con cualificación de arquitecto superior emita dictamen en el que, a la vista del plan parcial aprobado definitivamente del sector 14 del PGOU de Baeza, dictamine:

1. - Si la parcela de 10.000 m2 prevista para uso comercial en el plan parcial del sector 14 aprobado el año 2003 es o no conforme con las de determinaciones del PGOU vigente entonces para esa zona y si, más concretamente, ese uso fue declarado incompatible por el PGOU en esa zona del sector 14.

2. - Si entre las tipologías declaradas compatibles en el plan parcial (página 10 de la memoria justificativa) se encuentra la del equipamiento comercial privado.

3. - Si, a la vista de las construcciones, instalaciones y edificaciones actualmente existentes en el ámbito del plan parcial 14, y en atención a las cantidades recogidas en concepto de demoliciones e indemnizaciones en el estudio económico financiero del plan parcial, quedan justificadas las diferencias de gastos de urbanización necesarios entre las dos unidades de ejecución por ese concepto y si se contiene alguna previsión para enjugar las eventuales diferencias en los gastos de urbanización por ese apartado entre una y otra unidad.

4. - Si a la vista de las previsiones en cuanto a aprovechamiento y gastos de urbanización previsibles entre las dos unidades de ejecución del plan parcial del sector 14 el PGOU de Baeza, se respeta el principio de equidistribución de beneficios y cargas y, en caso de que existan mayores aprovechamientos en una y mayores gastos de urbanización en otra, se han previsto en el referido plan parcial sistemas de compensación entre ambas unidades de ejecución para garantizar el justo reparto de cargas y beneficios derivados del planeamiento".

2. - La Sala de instancia dictó auto con fecha 19 de junio de 2008 en la que se acuerda no admitir la prueba pericial, dando para ello la siguiente razón:

   "ÚNICO.- De las pruebas propuestas no se admite la sexta-pericial, porque es prueba que debió acompañarse con la demanda, conforme al artículo 265 de la LEC ".

3. - Contra dicha resolución la parte actora interpuso recurso de súplica señalando que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 265 de la LEC que se cita en el auto, en este caso la necesidad de acudir a la prueba pericial surgió "ante los hechos vertidos en la contestación a la demanda por parte de la Administración Pública", por lo que, a falta de otro momento procesal más adecuado, "...tenía que ser el escrito de proposición de prueba el medio idóneo para su proposición, acudiendo a la designación judicial del profesional que llevara a cabo el dictamen conforme a los extremos que al efecto se indicaron, lo cual resulta acorde con el apartado 2 del artículo 339 de aquella Ley procesal .

4. - El recurso de súplica fue desestimado por auto de 5 de mayo de 2009, cuyo fundamento jurídico único señala:

   ÚNICO.- No se estima el recurso de súplica por lo dispuesto en el artículo 339.2 de la LEC , al no estar en ninguno de los supuestos previstos para que tenga lugar la designación de perito por el Tribunal. Una vez examinadas las alegaciones de la demandada que contiene los extremos que ahora se pretenden acreditar. No derivando la petición de hechos puestos de manifiesto en la contestación de la demanda

   .

Entrando ya en la sentencia, el primero de los argumentos de impugnación que aducía la demandante es examinado el fundamento primero de la sentencia; y allí la Sala de instancia lo desestima exponiendo, en lo que ahora interesa, las siguientes razones:

(...) En primer lugar y en cuanto a la causa de nulidad que se articula aduciendo que la tramitación del Plan Parcial de que tratamos adolece del vicio radical de falta de aprobación inicial, por cuanto que, según se dice por la actora, el documento finalmente aprobado no se corresponde con el otro anterior que sí fue objeto de ese tipo de aprobación, se han de efectuar una serie de puntualizaciones a la vista de los términos en que queda planteada esta concreta cuestión.

Significar que lo que se ha de solventar es si el Instrumento denominado Plan Parcial del Sector 14 del PGOU de Baeza fue o no objeto de aprobación inicial, y, ello, conlleva la necesidad de acudir a la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía habida cuenta de la fecha en que tuvo lugar la actuación consistente en aprobación inicial, respecto de la que se habrá de decidir la discusión entablada en orden a su objeto.

Dicha Disposición se refiere a los Planes que a la entrada en vigor de la precitada Ley ya hubiesen obtenido la aprobación inicial, remitiendo para esos casos a la normativa anterior, de la que se debe destacar el artículo 132 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico . En tal precepto, letra c) del punto 3, se dice que el órgano que debe decidir sobre la aprobación definitiva puede, b) Suspender la aprobación del Plan por deficiencias que debe subsanar la Entidad u Organismo que hubiere otorgado la aprobación provisional, devolviendo a esta el expediente. Y añade, "Si las deficiencias señaladas obligaren a introducir modificaciones sustanciales en el Plan , este se someterá de nuevo a información pública y, en su caso, a audiencia de las Corporaciones locales a cuyo territorio afecte, elevándose finalmente, y previo acuerdo de la Entidad, a la aprobación definitiva."

De lo trascrito resulta, no solo la posibilidad de introducir "modificaciones sustanciales" en un Plan sin que por ello se convierta en otro, sino también, que, el hecho de llevarse a efecto tales modificaciones no invalida la aprobación inicial ya realizada con la consecuente necesidad de una nueva, y hecha tal precisión, es de tener en cuenta que en la demanda se manifiesta que el Plan Parcial que fue aprobado provisional y luego definitivamente "se trataba de un plan parcial absolutamente distinto del anterior aprobado inicialmente", consideración esta de la actora que no constituye válido argumento en defensa de su pretensión.

Significar que "modificaciones sustanciales" es un concepto jurídico indeterminado, y que, además, es de carácter técnico la decisión que determinara si la variación que se introdujo es calificable de modificación sustancial o si lo que originó fue otro Plan "absolutamente distinto" del anterior. [...]

Se desprende de lo anterior, ya aplicado a este concreto caso, que ha de ser probada la índole de las modificaciones así como que su resultado ha de ser objeto de interpretación restrictiva, siendo de advertir también el carácter técnico de la decisión que determinara si la variación que se introdujo es calificable de modificación sustancial o si lo que originó fue otro Plan "absolutamente distinto" del anterior. Nos encontramos entonces en el ejercicio de la discrecionalidad técnica de la Administración, lo que escapa del control de los órganos jurisdiccionales salvo en determinados supuestos de excepción que en este caso no se dan, correspondiendo por tanto la desestimación del motivo de impugnación que ahora nos ocupa en cuanto que, no pudiendo ser descartado el supuesto de modificación sustancial, es de aplicación el precitado artículo 132, no siendo por tanto incorrecta la actuación de la Administración por no efectuar un nuevo acto de aprobación inicial, debiéndose reseñar por último que, en el propio Acuerdo de aprobación definitiva del expediente relativo al Plan Parcial del Sector S- 14 , se hace remisión expresa a esa normativa anterior con cita, entre otros, del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2002

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El motivo de impugnación basado en la confrontación entre el Plan Parcial controvertido y el Plan General al que sirve de desarrollo es examinado en el fundamento segundo de la sentencia, en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- Desestimado el primer motivo de impugnación articulado por la actora corresponde ahora el análisis del que le sigue en la exposición de la demanda, el cual se plantea aduciendo dicha parte que el Plan Parcial es contrario a las normas del PGOU de Baeza en cuanto que aquel, el Parcial , "permite utilizar una parcela de casi 10.000 metros cuadrados para un uso comercial no previsto en el plan general para esta zona, y más concretamente, declarado con uso incompatible a estos efectos", por lo que entiende que el citado Plan Parcial es nulo al incorporar modificaciones sustanciales respecto de la ordenación superior. Pues bien, el rechazo de tal alegación es lo que se impone.

Destacar que el Plan Parcial referido desarrolla el PGOU de Baeza, calificándose en este el Sector 14 como suelo urbanizable de uso residencial, y, siendo el uso comercial al que se dirigen los precitados alegatos, cabe traer a colación las siguientes determinaciones normativas:

Conforme al artículo 25 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , el PGOU definirá el Sistema general de equipamiento comunitario que comprenderá todos aquellos centros al servicio de toda la población destinados a, entre otros, usos comerciales, precepto este que ha de ser puesto en relación con el artículo 1 del Anexo del precitado Reglamento al señalar que "Las dotaciones de equipamiento comunitario a prever en un Plan Parcial deberán reservarse en función de los distintos usos de suelo propuestos en cada sector por el Plan General, Programa de Actuación Urbanística o Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento", y añade: "Se preverán en los Planes Parciales las dotaciones de equipamiento comunitario que señale expresamente el planeamiento de rango superior que aquéllos desarrollan". Pues bien, a pesar de lo que se afirma por el recurrente, en la determinación relativa al uso comercial no consta en las actuaciones que tal uso sea calificado como incompatible.

Baste el examen del documento 4, folio 3 del expediente y la página 10 de la Memoria Justificativa para poder comprobar que, tanto el PGOU de Baeza como el Plan Parcial de que tratamos, son coincidentes en el extremo que pone de manifiesto la actora no apareciendo en ninguno de esos Instrumentos como incompatible el uso comercial. Y es más, atendiendo a los documentos 6 y 7, que particularmente se citan por el actor y que incluso propone como prueba la aportación de copia autenticada de los mismos, consistentes en Informes del Asesor jurídico de Obras u Urbanismo y de la Arquitecto Baste el examen del documento 4, folio 3 del expediente y la página 10 de la Municipal del Ayuntamiento de Baeza, en ambos se indica como uso incompatible no el comercial sino el de almacenes. Por tanto, al no haberse demostrado esa invocada incorporación de "modificaciones sustanciales respecto de la ordenación superior", no es posible por ese motivo la revocación que se suplica en la demanda, siendo de advertir que, en concreto, no se ha acreditado, como pretendía la parte actora a través de la pericial que resultó inadmitida, que la parcela de 10.000 metros cuadrados prevista para uso comercial en el Plan Parcial del Sector 14 no es conforme con las determinaciones del PGOU vigente entonces para esa zona, ni que ese uso fuera declarado incompatible por el Plan General, debiéndose reseñar también que ninguna prueba de la alteración que se alega por la actora supone la circunstancia de que el Secretario General del precitado Ayuntamiento indique, respecto del procedimiento para la aprobación provisional del Plan Parcial, que "No se pueden alterar las determinaciones estructurales del PGOU mediante este instrumento de Planeamiento", manifestación que hace junto con la determinación del órgano competente para resolver tal aprobación y el quórum que se requiere, (documento cinco acompañado a la demanda de fecha 22-7-005), siendo posterior, (el 24-11-2005) la aprobación definitiva

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Por último, el fundamento tercero de la sentencia examina -y desestima- el argumento de impugnación relativo al distinto trato que se dispensa a las dos unidades de ejecución comprendidas en el ámbito del Plan Parcial y a la vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento. La respuesta de la Sala de instancia es la siguiente:

(...) TERCERO.- Igual insuficiencia probatoria y por tanto la misma causa de desestimación concurre respecto del último motivo de impugnación que se plantea en la demanda. Nada se ha probado en orden a los extremos a dilucidar según los apartados 3 y 4 de la pericial propuesta, refiriéndose los mismos a cuestiones de índole técnica sin cuya determinación, en su caso, queda vacío de fundamento lo que al respecto se suplica por la actora

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Por tales razones la sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación de Empresa de Ingeniería del Alto Guadalquivir, S.L. preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 10 de enero de 2012 en el que formula dos motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo, que se divide en tres apartados, por el cauce del artículo 88.1.d/ de dicha Ley .

El enunciado y contenido de cada uno de estos motivos y apartados es, en síntesis, el siguiente:

1. - Vulneración de los artículo 24 de la Constitución , 60.3 y 61.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y 265.3 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber denegado la Sala de instancia una prueba pericial que a juicio de la recurrente era fundamental, toda vez que sus pretensiones son rechazadas precisamente por ausencia de prueba.

2. - A/ Vulneración de los artículos 9.1 de la Constitución , 62.1.e/ de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común , y 132.3.b/ del Reglamento de Planeamiento Urbanístico de 1978 , porque el Plan Parcial que fue aprobado definitivamente nada tiene que ver con el instrumento que había sido objeto de aprobación inicial, porque habiendo sido devuelto éste al Ayuntamiento de Baeza para que subsanase determinadas deficiencias, otros propietarios aprovechan la ocasión y presentan al Ayuntamiento un Plan Parcial totalmente distinto al anterior, que es sometido a información pública, aprobado provisionalmente y remitido para su aprobación definitiva. Según la recurrente, tratándose de un instrumento de ordenación absolutamente diferente, debió reiniciarse el procedimiento con una nueva aprobación inicial; y al no haberse procedido de ese modo, el Plan aprobado incurre en un vicio de nulidad que no ha sido apreciado por la Sala de instancia.

B/ Vulneración del principio de jerarquía normativa -se citan como infringidos los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , 62.2 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común , 43.1.a / y 44.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico de 1978 - toda vez que el Plan Parcial aprobado vulnera las determinaciones del Plan General en cuanto a los usos permitidos e incompatibles.

C/ Vulneración del principio constitucional de igualdad y del principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento, ya que no se han observado los criterios de ponderación entre las unidades de ejecución existentes y tampoco se proponen medida alguna de compensación económica entre ambas unidades, siendo ilegal la división del sector en dos unidades de ejecución porque no está justificada su idoneidad técnica y crea desigualdades.

Termina el escrito solicitando que se case la sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento de la prueba pericial propuesta; o, subsidiariamente, entrando en el fondo de la controversia, se anule el acuerdo de aprobación definitiva del Plan Parcial del Sector 14 del PGOU de Baeza, con imposición de costas a las Administraciones demandadas.

El recurso de casación fue admitido a trámite por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 2 de marzo de 2012, en la que asímismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, y no habiendo habido personación de parte recurrida, quedaron aquéllas pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 10 de junio de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 6314/2011 lo dirige la entidad mercantil denominada Empresa de Ingeniería del Alto Guadalquivir, S.L. contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 26 de septiembre de 2011 (recurso 2137/2006 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la referida entidad contra el acuerdo de 17 de julio de 2006 de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Delegación Provincial de Jaén, de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, por el que se aprueba definitivamente el Plan Parcial Sector 14 del Plan General de Ordenación Urbana de Baeza.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las incidencias habidas durante el proceso en relación con la prueba pericial que fue denegada; y luego, en el antecedente tercero, hemos visto las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación de los distintos motivos de impugnación que aducía la demandante, y, en definitiva, la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación formulados, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente cuarto.

En el motivo primero se alega la vulneración de los artículos 24 de la Constitución , 60.3 y 61.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 265.3 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber denegado la Sala de instancia una prueba pericial que a juicio de la recurrente era fundamental, toda vez que sus pretensiones son rechazadas precisamente por ausencia de prueba.

En sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2009 (casación 5556/2005 ), en la que se citan las sentencias de 9 de febrero de 2009 (casación 8621/04 ), 23 de febrero de 2009 (casación 9827/04 ) y 4 de mayo de 2009 (recurso contencioso-administrativo 175/05 ) así como otros pronunciamientos anteriores en los que se examina la relevancia de la denegación de medios de prueba, tuvimos ocasión de recordar que es necesario «...para que la infracción procesal adquiera dimensión casacional que, como consecuencia de tal infracción, se produzca real indefensión, en los términos como ha sido entendida tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la doctrina del Tribunal Constitucional. Esto es, cuando la infracción denunciada se traduce en un impedimento o limitación improcedente del derecho de alegar en el proceso los propios derechos o intereses, de oponerse y replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción, o de acreditar en el proceso hechos relevantes para su resolución o sentido de la decisión (Cfr. STS 29 de junio de 1999 y STC 51/1985, de 10 de abril , entre otras muchas)....» . En el mismo sentido puede verse la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 20 de octubre de 2005 , cuya doctrina ha sido luego recogida en sentencia de la Sección 7ª de 25 de julio de 2007 (casación 2770/02 )

Siguiendo en esta línea, un motivo de casación fundado en la denegación de prueba debe ser examinado tomando como referencia los requisitos que señala la jurisprudencia constitucional cuando enjuicia peticiones de amparo basadas en tal denegación de pruebas. En este sentido, las mismas sentencias a las que acabamos de aludir nos recuerdan las siguientes notas: «... Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2). e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28)...» .

Pues bien, en el caso que nos ocupa concurren las notas requeridas para que pueda y deba apreciarse la vulneración del mencionado derecho fundamental.

En el antecedente segundo hemos visto los términos en que la parte actora solicitó la prueba pericial, petición que formulaba por primera vez en su escrito de proposición de prueba pues no se hacía alusión a ella en la demanda. Y también hemos visto que la prueba pericial fue primeramente denegada por auto de la Sala de instancia de 19 de junio de 2008, en el que por toda explicación se decía:

"...no se admite la sexta-pericial, porque es prueba que debió acompañarse con la demanda, conforme al artículo 265 de la LEC ".

Frente a esa lacónica resolución denegatoria la parte actora interpuso recurso de súplica señalando que, sin perjuicio de lo dispuesto en ese artículo 265 citado en el auto, en este caso la necesidad de acudir a la prueba pericial había surgido "ante los hechos vertidos en la contestación a la demanda por parte de la Administración Pública", por lo que, a falta de otro momento procesal más adecuado, "...tenía que ser el escrito de proposición de prueba el medio idóneo para su proposición, acudiendo a la designación judicial del profesional que llevara a cabo el dictamen conforme a los extremos que al efecto se indicaron, lo cual resulta acorde con el apartado 2 del artículo 339 de aquella Ley procesal ".

También hemos visto en el antecedente segundo que el recurso de súplica fue desestimado por auto de 5 de mayo de 2009, cuyo fundamento jurídico único señala:

ÚNICO.- No se estima el recurso de súplica por lo dispuesto en el artículo 339.2 de la LEC , al no estar en ninguno de los supuestos previstos para que tenga lugar la designación de perito por el Tribunal. Una vez examinadas las alegaciones de la demandada que contiene los extremos que ahora se pretenden acreditar. No derivando la petición de hechos puestos de manifiesto en la contestación de la demanda

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Vemos así que el auto que resolvió el recurso de súplica, aunque con una sintaxis poco afortunada, ofrece razones para justificar la denegación de la prueba; en particular se hacía la indicación de que la proposición de la prueba pericial en un momento posterior a la demanda no podía entenderse justificada por hechos que hubiesen sido alegados en la contestación a la demanda. Sin embargo, la explicación dada por la Sala de instancia nos parece insatisfactoria.

En nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2009 (casación 556/2005 ) recordábamos que, aunque por regla general el recibimiento a prueba debe solicitarse en los escritos de demanda y de contestación ( artículo 60.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ), el artículo 60.2 admite que "... si de la contestación a la demanda resultaren nuevos hechos de trascendencia para la resolución del pleito, el recurrente podrá pedir el recibimiento a prueba dentro de los tres días siguientes a aquel en que se haya dado traslado de la misma ...". De tal previsión legal derivábamos en la citada sentencia de 30 de noviembre de 2009 la conclusión de que "... si ello es así en lo que se refiere al recibimiento a prueba, ninguna razón hay para no aplicar el mismo principio cuando se trata de la proposición de concretos medios de prueba cuya necesidad o procedencia surge a raíz de lo manifestado en la contestación a la demanda" . Y, en efecto, el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de que con posterioridad a los escritos de demanda y contestación se aporten informes periciales "... cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda... ".

En el caso que nos ocupa, aunque la Administración no introdujo propiamente hechos nuevos en su escrito de contestación a la demanda, sucede que en ese escrito negaba expresamente que la parte actora hubiese acreditado los hechos que alegaba; y, más concretamente, en cuanto al desequilibrio económico y consiguiente vulneración del principio de equidistribución que se alegaba en la demanda, la Administración demandada señalaba que no basta con que esa vulneración se afirme sino que "... ha de de probarse a través de los dictámenes periciales que lo acrediten ". Precisamente en respuesta a esta objeción de la parte demandada formuló la parte actora la proposición de prueba pericial que estamos examinando, señalando con la necesaria precisión los extremos sobre los que debería recaer el informe del perito que se designase judicialmente.

Siendo esa la finalidad de la prueba propuesta, su denegación responde a una interpretación formalista que no podemos compartir, teniendo en cuenta que se trataba de una prueba que podía resultar determinante para la resolución del litigio, como la propia sentencia recurrida se encarga de poner de manifiesto cuando señala los hechos controvertidos que quedaron sin acreditar precisamente por no haberse admitido la prueba pericial. Por tanto, se trata de una denegación de prueba no justificada y que ha generado indefensión, por lo que el motivo de casación debe ser acogido.

En consecuencia, la sentencia recurrida debe quedar anulada y sin efecto, sin que debamos entrar a examinar los demás motivos y apartados del recurso de casación, pues, de acuerdo con lo razonado, resulta procedente devolver las actuaciones a la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, para que, retrotrayéndolas al periodo de prueba, admita la prueba pericial del escrito de proposición de prueba de la parte actora y, proceda, en consecuencia, a la designación judicial del perito.

De conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 139 la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas del proceso de instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en cuanto a las causadas en este recurso de casación.