STS 500/2000, 15 de Marzo de 2000

El Juzgado Central número 1, incoó procedimiento abreviado con el número 41 de 1995, contra Matías y Alexander y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sala Penal de la Audiencia Nacional, cuya Sección Primera, con fecha seis de julio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: I: en fecha no concretada de entre los meses de Septiembre y Octubre del año 1990, el acusado Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, intervino como patrón de una embarcación en el transporte marítimo de un cargamento de 1.700 kilogramos de hachís.

La partida de hachís se recogió en una zona marítima de Marruecos y fue transportada hasta las costas españolas.

Alexander percibió por su intervención la suma de doce millones de pesetas, y además retuvo la cantidad de 200 kilogramos de hachís, como pago de sus servicios.

Después de realizar el relatado transporte de hachís, el acusado Alexander , intervino, también como patrón de una embarcación, en el transporte de un cargamento de 5000 kilogramos de hachís, que se recogió en zona marítima de Marruecos y fue transportado hasta las costas españolas.

Alexander actuó, en los dos transportes al servicio de las mismas personas y formando parte de una estructura jerarquizada.

II: No consta acreditado, que en los primeros meses del año 1990, el acusado Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, hubiese intervenido, como tripulante de embarcaciones, en un primer transporte de 7.000 kilogramos de hachís,. y en un segundo transporte de 10.000 kilogramos de hachís, desde las costas de Marruecos a las costas españolas, sin que se haya acreditado que dicho acusado hubiera cobrado cantidad alguna de dinero.No se estima acreditado que, entre los meses de octubre a diciembre de 1990, se hubiera realizado un transporte marítimo de 3.600 kilogramos de hachís, desde Marruecos a España.

III: Sobre el 31 de agosto del año 1991, y por la zona del muelle comercial del Puerto de Santamaria (Cádiz), se descargó e introdujo un cargamento de 10.000 kilogramos de hachís, que había sido transportado por vía marítima, desde las costas marroquíes, en una embarcación pesquera de cuya tripulación formaba parte el acusado Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, con conocimiento de la clase de transporte que realizaba el pesquero.

IV: No consta acreditado que, en el mes de junio del año 1992 y procedente de Marruecos, se hubiese introducido en España un cargamento de hachís, en cantidad muy importante, ni se estima probado que el acusado Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, hubiera intervenido en una descarga desde una embarcación a tierra firme.

V: Sobre las 22,30 horas del día 11 de agosto de 1992, agentes de la guardia Civil en servicio de vigilancia, por la zona comprendida entre las playas de las Tres Piedras, entre (Chipiona) y la de la Ballena (Rota), divisaron una embarcación tripulada por dos personas no identificadas que, a pocos metros de la orilla playera, aparentaban dedicarse a faenas de pesca.

Al resultar sospechosas las maniobras de los tripulantes de la embarcación, los agentes intensificaron su vigilancia sobre la misma.

Pasado un tiempo, y sobre las 01,45 horas del 12 de agosto, los agentes divisaron a la embarcación aproximándose a la orilla de la zona de playa y enfilada hacia tierra. Ante tal movimiento, los agentes se desplazaron hacia la zona de posible desembarco, y entonces uno de los agentes vio como, desde la zona de dunas playeras salían corriendo, hacia la lancha, un grupo de unas cinco personas no identificadas que llegaron hasta la embarcación y cogieron unos bultos regresando velozmente a la zona de dunas.

A su vez, uno de los agentes percibió que en zona próxima había un vehículo tipo Land-Rover no identificado. En ese momento, una persona no identificada, que actuaba como vigilante del grupo se percató de la presencia de los agentes policiales, y en rápida carrera avisó a los restantes, y de este modo todo el grupo de personas, no identificadas, corrieron hacia el vehículo Land-Rover, se montaron en el mismo y abandonaron el lugar a gran velocidad sin poder ser detenidos.

La embarcación quedó abandonada y contenía cuarenta y cinco bultos con resina de hachís, que fueron intervenidos por los agentes policiales. Por otro lado, dichos agentes encontraron otros siete bultos -también con resina de hachís- entre el lugar donde estaba la lancha y el vehículo que se dio a la fuga.

El total de cincuenta y dos bultos intervenidos, arrojó un peso bruto de 1.430 kilogramos (mil cuatrocientos treinta kilogramos) de resina de hachís.

La embarcación -tipo lancha- abandonada carecía de inscripción o registro en folio, y tenía una eslora aproximada de siete metros, y era de color blanco con franja verde, y estaba dotada de un motor fuera-borda marca YAMAHA de 28 C.V. con número NUM002 .

La referida embarcación era propiedad del acusado Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual había dejado atracada, y amarrada dicha embarcación en el Puerto de Chipiona, con anterioridad a las 09,30 horas del día 30 de agosto de 1992, sin que conste acredita que el nombrado acusado, hubiese alquilado o dejado usar su embarcación a otras personas.

No consta acreditado que el cargamento de resina de hachís, transportado por la embarcación anteriormente indicado proviniese de una recuperación realizada del fondo del mar; fruto de anterior lanzamiento al agua de dicho cargamento.

No se estima probado en fechas anteriores al día 11 de agosto de 1992, y dentro ese mismo mes, que el barco pesquero " DIRECCION000 " hubiese transportado desde Marruecos un cargamento de 3.000 kilogramos de hachís.

No consta acreditado que el acusado Jesus Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, hubiese formado parte de la tripulación del pesquero " DIRECCION000 " en la noche del día 11 de agosto de 1992, ni que dicho pesquero hubiera navegado, en tal fecha, por la zona marítima próxima a la playa de la Ballena (Rota) y playa de las Tres Piedras ChipionaNo consta acreditado que los acusados Jose Francisco , Francisco y Marco Antonio -todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales- hubieran planificado una operación de transporte de 3.000 kilogramos de hachís en fecha anterior al 11 de agosto de 1992.

No se estima acreditado que, en fecha comprendida entre el 1 y el 11 de agosto de 1992, el acusado Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, hubiese estado embarcado en el pesquero " DIRECCION000 ".

No consta acreditado que entre las 22,30 horas del día 11 de agosto y las 01,45 horas del 12 de agosto de 1992, los acusados Matías , Casimiro y Jesus Miguel , formasen parte del grupo de personas que intervinieron, en la zona comprendida entre las playas de las Tres Piedras Chipiona y la de la Ballena (rota), en el transporte de una embarcación blanca, de 7 metros de eslora y con motor fuera-borda marca YAMAHA de 28 C.V. y nº NUM002 , del cargamento y desembarco de la partida de resina de hachís anteriormente relatado.

No se estima probado que, el acusado Francisco hubiera alquilado, al acusado Baltasar , la embarcación blanda de 7 metros de eslora, con motor fuera-borda marca yamaha de 28.C.v. y nº NUM002 , y propiedad de Baltasar , que fue utilizada por personas no identificadas para el relatado transporte y desembarco del anteriormente relatado cargamento de resina de hachís.

No consta acreditado que, el acusado Francisco hubiera alquilado, al acusado Jesús Manuel una patera, propiedad de Jesús Manuel , para emplearla en el transporte y desembarco del relatado cargamento de resina de hachís en el que se utilizó la embarcación blanca de 7 metros de eslora ya descrita.

VI: Desde el día 12 de agosto y hasta el ida 20 de agosto de 1992, la Guardia Civil encargó al Grupo Especial de Actividades Subacuáticas del Instituto la realización de forma escalonada, de un amplio reconocimiento de los fondos marinos de la zona marítima de la playa de la Ballena (rota), con el fin de localizar fardos de hachís que pudiesen estar fondeados en el mar, desde el desembarco del cargamento detectado sobre las 01,45 horas del 12 de agosto de 1992.

A las 12,30 horas del día 20 de agosto de 1992, los submarinistas de la Guardia Civil detectaron a unos diez metros de profundidad marina, y a una distancia de unos mil metros de la costa, un total de veintisiete bultos que, tras ser retirado del fondo del mar, se comprobó que contenían resina de hachís con un peso bruto total de setecientos sesenta y cinco kilogramos, y que estaban íntegramente empapados por el agua marina.

Los referidos veintisiete bultos conteniendo hachís, fueron localizados en las inmediaciones de la zona donde, a primeras horas de la madrugada del día 12 de agosto de 1992, se había producido la aprehensión de los 1.430 kilogramos de hachís.

Sobre las 15,30 horas del ida 19 de agosto de 1992, los submarinistas de la Guardia Civil se encontraban rastreando los fondos marinos de la zona marítima de la playa de la Ballena, mientras que una pareja de agentes, vigilaba desde la playa.

A su vez, y al mismo tiempo y en zona próxima, se encontraba una embarcación tripulada por el acusado Casimiro , el cual acompañaba a otra persona -que no ha sido acusado- que provista de equipo submarino (botellas) se encontraba "cogiendo un producto marina comestible conocido como "hortiguillas".

No consta acreditado que, el acusado Casimiro , estuviese tratando de localizar los fardos de hachís que también buscaban los submarinistas de la Guardia Civil.

VII: En el año 1992, y en el mercado clandestino, el precio estimado del hachís era de unas 250.000 pesetas el kilogramos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Matías como responsable en concepto de autor, de un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, con la circunstancia de cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y a la pena de multa de 2.500.000.000 pesetas (dos mil quinientos millones de pesetas), con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad para el caso de impago de la multa.Que debemos condenar y condenamos a Alexander , como responsable en concepto de autor, de un delito continuado de Tráfico de Drogas, de las que no causan grave daño a la salud, con las circunstancias de cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y con la aplicación del art. 376 C.P. de 1995, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y multa de 850.000.000 pesetas (ochocientos cincuenta millones de pesetas), con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad para caso de impago de la multa.

Y debemos absolver y absolvemos a los acusados Casimiro , Baltasar , Francisco , Marco Antonio , Jesús Manuel , Jose Francisco Y Jesus Miguel , de los hechos y delitos de los que fueron acusados.

Los dos acusados condenados abonarán, cada uno, el pago de 1/10 parte de las costas procesales causadas, declarándose de oficio las 8/10 partes de las costas.

Se ordena el comiso y destrucción de la droga intervenida.

No procede acordar el comiso del pesquero " DIRECCION000 ".

No procede acordar el comiso de la embarcación intervenida y propiedad del absuelto Baltasar .

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se abonara el tiempo que los acusados hayan estado detenidos y en prisión provisional por esta causa.

En la liquidación de condena será abonado, a los penados, el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente, con aplicación de los beneficios del art. 100 del Código Penal de 1973 aplicados al periodo de preventivos.

Déjense sin efecto las medidas cautelares, decretadas en el proceso, con devolución de las fianzas prestadas, respecto a los acusados absueltos.

Se confirman los autos de insolvencia total o parcial recaídos en las piezas de Responsabilidad Civil, debiendo ordenarse la terminación de las Piezas de Responsabilidad Civil no finalizadas con arreglo a Derecho, y su remisión a la Sala una vez concluidas.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y preceptos constitucionales, por los acusados Matías Y Alexander , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Motivos aducidos por la representación de Matías :

ÚNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del Derecho a la Presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

Motivos aducidos por la representación de Alexander :

ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por vulneración del art. 376 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día quince de marzo del año dos mil.

El motivo primero y único del recurso de casación de Matías , se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y en él se denuncia la vulneración del ap. 2 del art. 24 de la CE., que establece elderecho de todo acusado a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo, se pone de relieve la falta de pruebas de cargo con que contó el Tribunal en relación a los hechos, y sobre la intervención en los mismos del acusado:

1. Se alega la improbanza de la existencia de los hechos delictivos, puesto que en todo el procedimiento, incluida la vista y la sentencia no se dan datos relativos a la operación en la que se imputa la intervención del acusado, y no consta el nombre de la embarcación, tipo de la misma, tripulación (número y nombre de los que la componían), ni se ha acreditado que el transporte atribuido a Matías hubiese sido de hachís y no de tabaco, dado que no consta la aparición de un solo gramo del estupefaciente en todo el procedimiento, no habiendo en consecuencia prueba pericial alguna sobre la supuesta droga porteada.

2. Se alega la falta de prueba de la intervención de Matías en los hechos que se le atribuyen en la sentencia, y así se pone de relieve que en el acto de la vista los demás coacusados, incluído su hermano Alexander , le exculparon íntegramente, y que los testimonios de Fidel y Juan Miguel -únicos elementos probatorios de cargo- no suponían prueba bastante, por ser en realidad testimonios impropios, en cuanto tales testigos habían sido los encartados principales en el sumario madre, referente a la operación de tráfico de drogas llamada "Piton", de donde se segregó el presente procedimiento, por lo que las inculpaciones de Juan Miguel y Fidel respondían a móviles espurios de obtener un tratamiento atenuatorio por razón de su colaboración con la administración de justicia.

Concretamente, se señala en el recurso que en el acto de la vista, Juan Miguel exculpó a Matías , manifestando que le había inculpado con anterioridad por consejo de Fidel , y éste en el juicio oral puso de manifiesto que desconocía a Matías , al confundirle con otro de los coacusados.

El Ministerio Fiscal, impugnó el motivo, por entender que el Tribunal enjuiciador contó con las pruebas que se señalaban en el Fundamento de Derecho segundo, en las páginas 16, 17 y 18 de la sentencia, consistentes en las declaraciones de Fidel y de Juan Miguel en el plenario, y con la diligencia de careo de estos dos, obrante a los folios 57 a 61 del Tomo I del Procedimiento.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art.

14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89,

14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de

6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Según una doctrina reciente manifestada en la sentencia de esta Sala 824/96 de 18.11, y en las del TC. 153/97 de 29.9 y 49/98 de 2.3, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo la única prueba no resulte mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente. Este criterio sobre la validez y peso probatorio de las declaraciones del coinculpado, se basa en las peculiaridades propias de tales declaraciones, ya que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir, según se puso de relieve en las sentencias del Tribunal Constitucional 129/96 y 197/95, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 de la CE., y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa, conforme destaca las STC. 29/95 y 197/95.

La exigencia de una corroboración de las declaraciones del coacusado con otros elementosprobatorios debe ser más rigurosa, cuando tales declaraciones se prestan en relación a delitos, como el de tráfico de drogas o el de terrorismo, cuyas normas reguladores contemplan un tratamiento atenuatorio para las actividades de colaboración y por tanto de heteroinculpación de los copartícipes (arts. 376 y 579 del CP. de 1995).

Esta Sala ha examinado las actuaciones para comprobar las pruebas que ponderó el Tribunal para sustentar su condena, y aquellas con las que pudo contar:

1. Pruebas ponderadas por el Tribunal.

   En las páginas 16, 17 y 18 del Fundamento segundo de la sentencia de la Audiencia Nacional, se exponen las pruebas de cargo acreditativas de la intervención de Matías en el transporte de 10.000 kilos de hachís al Puerto de Santa María, el 31 de agosto de 1991:

   1. Una de las pruebas señaladas consistió en la declaración de Fidel , que era testigo en el presente procedimiento (y coimputado en otra causa) al afirmar en el juicio oral la intervención del hermano pequeño del " Santo " en la indicada operación, constando en las actuaciones que con tal apelativo era conocido Clemente y que Matías era el hermano más joven de Alexander , y era conocido como el hermano pequeño del " Santo "; habiendo reconocido Fidel su propia participación en la operación del 31.8.91 del Puerto de Santa María, y habiendo entendido inicialmente en el plenario que el hermano pequeño del " Santo ", que había intervenido en la operación era Casimiro , que era otro hermano de los Alexander Matías Casimiro , más joven que Alexander , y mayor que Matías ; b) Otra de las pruebas citadas en el Fundamento segundo de la sentencia recurrida, fue la declaración prestada en el juicio oral por el testigo Juan Miguel , en la que reconoció la existencia de la operación de 31.8.91, y el desembarco del cargamento de hachís en el Puerto de Santa María; c) Tiene en cuenta también el Tribunal enjuiciador la diligencia de careo entre los dos testigos citados con anterioridad, practicada ante el Instructor el 17 de julio de 1992, obrante a los folios 57 a 60 del Tomo I de la causa, en la que Juan Miguel reconoció que en el barco estaba Matías el hermano pequeño del " Santo ", y que el propio testigo intervino en el transporte y descarga de hachís. En dicha diligencia, Fidel rectificó sus manifestaciones iniciales en las que señalaba como participante en los hechos y como hermano pequeño del " Santo " a Casimiro , aceptando que el interviniente era Matías . Estimó el Tribunal en el Fundamento de Derecho segundo que tal diligencia de careo incorporado como documental, fue sometida a contradicción.

   Finalmente, pone de relieve el Fundamento segundo de la sentencia recurrida que la droga de la operación de 31.8.91, no fue intervenida policialmente, ni analizada y tasada pericialmente, estimando acreditada la cuantía del hachís de 10.000 kgs., por lo expuesto por los careados en la diligencia de

   17.7.92.

2. Pruebas con las que pudo contar el Tribunal:

   1. Declaración de Fidel en el juicio oral, obrante a los folios 210 al 214 del Rollo. Fue interrogado en calidad de testigo en la operación de 10.000 kgs. de hachís, desembarcadas en el Puerto de Santa María el 31 de agosto de 1991, y manifestó que el barco era " DIRECCION001 " y lo buscó " Pitufo " y la droga era de Jose Carlos , y participó en la operación el mismo Fidel , que contrató a una persona en funciones de seguridad y también tomó parte en el trabajo Juan Miguel , que tenía contratadas a otras dos personas para distintas funciones en el barco.

      En relación al hermano de Clemente , que patroneó el barco, las manifestaciones de Fidel son inseguras y cambiantes, porque al principio afirma que no recuerda que hermano de Clemente trajo los

      10.000 kgs. y habló de que en el barco estaba Casimiro , el hermano de Clemente y de que le dijo un tal Carlos José que el patrón era Casimiro , y acabó afirmando que el que tripuló la embarcación fue el hermano pequeño de Clemente , porque así se lo dijo Juan Miguel .

      También afirmó en su declaración Fidel que Clemente le hizo un trabajo de 1.700 kgs. y le robó 200 kilos.

   2. No puede estimarse en cambio, prueba de cargo la declaración de Juan Miguel , en el juicio oral, obrante a los folios 215 vto. a 218 del Rollo. Es interrogado como testigo, y manifiesta que no vio que Matías participara en la operación de el Puerto de Santa María y que no le dijo a Fidel que hubiese visto a dicho Matías . Añade que Fidel le convenció para que inculpara a Matías , porque quería hundir a los Alexander Matías Casimiro porque Alexander le había robado 200 kilos de hachís.

Partiendo de la doctrina expuesta en el Fundamento segundo y de los datos procesales señalados en el tercero, el recurso de Matías debe ser estimado, puesto que el Tribunal sentenciador no contó con prueba bastante en que sustentar la condena de dicho acusado:

1. En relación al hecho en sí que se le atribuye -el transporte de 10.000 kgs. de hachís al Puerto de Santa María- sí puede estimarse acreditado, por la declaración de Fidel , en el plenario, en la que dan datos abundantes sobre el hecho referentes al nombre del barco y del que lo proporcionó y del que facilitó el hachís, y de las personas que hicieron el trayecto marítimo.

   El montante de la droga puede estimarse probado también por la declaración del indicado testigo, aunque no hubiese habido pericia sobre el estupefaciente, por el hecho de que no fue intervenida policialmente.

2. En cambio estima esta Sala que el Tribunal no contó con prueba bastante demostrativa de la intervención de Matías en el transporte de los 10.000 kilos de hachís, por considerarse insuficiente la única prueba valorable, que fue la declaración de Fidel , en primer lugar por la falta de seguridad de dicho testigo en sus manifestaciones sobre la identidad del Alexander que patroneó el barco, y en segundo lugar, porque su testimonio era de referencia, y se basaba según afirmó en la vista en lo que manifestó Juan Miguel , y éste declaró en el juicio que Matías no iba en el barco que hizo la operación de 31.8.91, y que Juan Miguel no lo vio, y que lo inculpó en la fase instructoria, siguiendo las indicaciones de Fidel , que quería vengarse de los Alexander Matías Casimiro , porque Alexander le había robado 200 kilos de hachís.

   En tercer lugar, según la jurisprudencia citada en el Fundamento segundo, la declaración de Fidel requiere una cierta corroboración con otros elementos probatorios, porque aunque formalmente constituyó un testimonio, y Fidel no tiene el carácter de inculpado en el presente procedimiento, en realidad participó en los hechos delictivos, según sus propias declaraciones aunque la imputación por los mismos se le haya dirigido en otro proceso.

   Pues bien, tal exigible corroboración de la declaración de Fidel por otros medios probatorios no ha existido, porque no puede tenerse en cuenta la diligencia de careo mencionada en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida, puesto que tal actuación instructoria no tuvo acceso al plenario por la vía del art. 714 de la LECrim., para poder ser sometida a contradicción, sin que pueda entenderse cumplido tal trámite por la formula empleada en el juicio de dar por reproducida la documental.

El motivo único del recurso de casación de Alexander se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia la vulneración del art. 376 del CP. de 1995, por entender que el Tribunal sentenciador debió de haber rebajado en dos grados la pena impuesta a Alexander , y no solo en uno, como lo hizo, atendiendo a la activa colaboración que el acusado prestó a la Administración de justicia, impidiendo la actuación y desarrollo de organizaciones de narcotraficantes, en las que había estado implicado, por lo que su intervención procesal había sido decisiva en la presente causa, y en otras relacionadas con ella.

Pone de relieve el recurrente que la actuación colaboradora de Alexander no se hallaba influida por móviles espurios, sino que estaba basada únicamente en su arrepentimiento espontáneo por los hechos delictivos cometidos hasta ese momento y en su firme intención de abandonar voluntariamente esas actividades.

También destacó el recurrente las consecuencias perjudiciales para su salud y su tranquilidad que se derivaron de su actitud colaboradora, el haber estado sometido a un fuerte stress durante toda la tramitación del procedimiento, y el haber recibido misivas amenazadoras para él y su familia.

Por ello, entiende el recurrente que se le debió de haber impuesto una pena de seis meses de prisión, en lugar de los dos años, como resultado de rebajarle la pena en dos grados.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que, según lo dispuesto en el art. 376 del CP. de 1995, el Tribunal enjuiciador tenía facultades discrecionales para rebajar la pena correspondiente al delito en uno o dos grados en los supuestos previstos en el indicado precepto de colaboración de narcotraficante con la Administración de justicia, sin que quepa revisar en casación la decisión de no rebajar la pena o la de rebajarla solo en un grado. La Audiencia Nacional, por otra parte, cumplió con la exigencia que expresamente establece el art. 376 del CP. de 1995, de razonar la aplicación del precepto, lo que hizo en el Fundamento sexto.

El motivo debe desestimarse, ya que, según lo informado por el Ministerio Fiscal, y ha sido aceptadoya por la jurisprudencia de esta Sala (S. 7.3.98), la aplicación del art. 376 del CP. de 1995, queda al libre arbitrio del órgano judicial sentenciador, y también entra dentro de la discrecionalidad del Juzgador decidir si, de aplicar el precepto, la pena se reduce a uno o en dos grados, por lo que no es revisable el criterio de la Audiencia Nacional, por el que se decidió, aplicando el art. 376 del CP. a los actos de narcotráfico imputados a Alexander , rebajar la pena correspondiente al delito que se le atribuye en un solo grado, máxime cuando, además, las razones dadas en el Fundamento sexto para justificar la individualización de la pena no eran arbitrarias, ni repugnaban a la lógica.

Por otra parte, la pena pedida por la defensa de seis meses de prisión no podía ser impuesta aunque se rebajase en dos grados la pena resultante de la aplicación de los arts. 368 y 369.3º y 6º del CP. de 1995, ya que esta pena oscilaría entre los tres años y los cuatro años y seis meses, por lo que la inferior en dos grados, por aplicación a las reglas del art. 70 del citado Cuerpo Legal, oscilaría entre los nueve meses y el año y los seis meses de prisión.

III.