STS, 28 de Abril de 2000

Por escrito presentado el 21 de mayo de 1998, la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Varas García, en nombre y representación de la Confederación Sindical Comisiones Obreras, interpuso recurso contencioso administrativo contra el R.D. 489/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla, en materia de Seguridad Social, la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, en relación con los contratos de trabajo a tiempo parcial, y se modifican otros aspectos del régimen jurídico aplicable a los trabajadores a tiempo parcial. Y, recibido el expediente administrativo y efectuada la correspondiente publicación en el BOE, por diligencia de ordenación de 21 de julio de 1998, se otorgó a la actora el plazo de veinte días para la formalización de la demanda.

El trámite fue evacuado mediante escrito presentado el 14 de septiembre de 1998, en el que se solicita que se declare la nulidad de pleno derecho de los artículo 4.1.a), segundo párrafo, Disposición Adicional Unica en la redacción del artículo 65 del Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social aprobado por RD 2064/1995, en sus apartados 2 c), segundo párrafo, y 4, primer y segundo párrafo, así como la Disposición Transitoria primera.

Conferido el oportuno traslado, el Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicita la desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto, con íntegra confirmación de los actos impugnados.

Acordado el trámite de conclusiones, éste fue evacuado por escrito de la representación actora presentado el 7 de enero de 1999, en el que reitera se declare la nulidad de los preceptos del Real Decreto impugnados interesados en suplico de la demanda. Y por el Abogado del Estado, por escrito fechado el 2 de marzo del mismo año, en el que solicita sentencia según tenía interesado.

Por auto de 31 de mayo de 1999, se acordó la acumulación, al recurso núm. 195/1998, del seguido con el núm. 215/1998, interpuesto contra el mismo Real Decreto por el Procurador de los Tribunales don Rafael Nogales Gómez-Coronado, en nombre y representación de la Unión General de Trabajadores, en virtud de escrito presentado el 5 de junio de 1998. Y en el que se había seguido lasiguiente tramitación:

1. Por escrito de 7 de octubre de 1998, la actora había formulado su demanda, en la que interesa se dicte sentencia declarando nulos los artículos 4.1.a), párrafo 2º y Disposición Adicional Unica en la redacción dada al artículo 65, apartado 2 c) y apartado 4, párrafos 1º y 2º del Real Decreto 489/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla, en materia de Seguridad Social la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, en relación con los contratos a tiempo parcial y se modifican otros aspectos del régimen jurídico aplicable a los trabajadores a tiempo parcial.

2. Por escrito fechado el 11 de diciembre de 1998, el Abogado del Estado contestó a la demanda solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo, con íntegra confirmación de los actos impugnados.

3. Por sendos escritos de 16 de julio y 23 de octubre de 1999, respectivamente, la representación procesal de la Unión General de los Trabajadores y el Abogado del Estado formularon sus escritos de conclusiones, en los que reiteraban sus respectivas solicitudes de sentencias formuladas en la demanda y en la contestación a la demanda.

Concluso el procedimiento de ambos recursos, por providencia, de 17 de febrero de 2000, se señaló para deliberación y fallo el 25 de abril siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Las partes actoras, en sus respectivas demandas, recuerdan los límites sustantivos a que está sujeto el ejercicio de la potestad reglamentaria. Y, desde luego, lo son el respeto a las normas constitucionales, singularmente a las exigencias derivadas de los derechos fundamentales que reconocen aquéllas, y la observancia de los principios de reserva de Ley y jerarquía normativa que resultan tanto de la Norma Fundamental (arts. 9, 97 y 103 CE) como de las propias previsiones legales (art. 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJ y PAC, en adelante; y art. 23.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, Ley del Gobierno). Este punto de partida, que comparte la Sala, sirve para la impugnación parcial que realizan los sindicatos recurrentes del Real Decreto 489/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla, en materia de Seguridad Social, la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, en relación con los contratos de trabajo a tiempo parcial, y se modifican otros aspectos del régimen jurídico aplicable a los trabajadores a tiempo parcial. Impugnación que se concreta en los siguientes preceptos que se reproducen a continuación en su redacción literal:

1. Artículo 4.1.a) , inciso segundo que, a los efectos de reunir los períodos mínimos de cotización exigidos en el régimen de que se trate y para el cómputo de las horas efectivamente trabajadas, establece: "A tal fin, el número de días de cotización computables será el resultado de dividir el número de horas efectivamente trabajadas entre el número de horas que constituyan la jornada habitual en la actividad de que se trate".

   Segundo párrafo del mismo apartado que dispone: "El período de cinco años dentro del que ha de estar comprendido el período de cotización de ciento ochenta días, en el caso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se incrementará en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente".

2. Disposición Adicional Unica, en cuanto da nueva redacción al artículo 65.2.c) del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, estableciendo en relación con la base mínima de cotización que: "A los efectos de las operaciones indicadas en los números anteriores, cuando el contrato a tiempo parcial suponga exclusivamente una reducción de la jornada de trabajo, pero no en el número de días trabajado, respecto a los trabajadores contratados a tiempo completo en la empresa de que se trate, se computarán como horas efectivamente trabajadas las correspondientes al tiempo de descanso computable como de trabajo, que corresponda como de trabajo semanal y festivo.

   Si el contrato de trabajo a tiempo parcial implica una reducción del número de días de trabajo respecto de los trabajadores contratados a tiempo completo, no se computarán como días efectivamente trabajados los que correspondan al tiempo de descanso computable como de trabajo correspondiente al descanso semanal y festivo.

3. Disposición Adicional Unica, en cuanto da nueva redacción al artículo 65.4, párrafos primero ysegundo del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre (RGCL, en adelante), estableciendo: "En el supuesto de trabajadores cuya prestación de servicios sea inferior a doce horas a la semana o cuarenta y ocho al mes, las cuotas correspondientes serán objeto de una reducción, en función del carácter indefinido o no del respectivo contrato laboral, con la excepción de la cuota por desempleo. A tal efecto, la cuota resultante de aplicar a la base de cotización, determinada de conformidad con los anteriores apartados, el tipo de cotización vigente, se multiplicará por el coeficiente respectivo que se establezca en cada momento.

   Para el cálculo del citado límite semanal o mensual, en los supuestos en que se haya pactado la distribución irregular de la jornada de trabajo, excepto para los trabajos fijos discontinuos, se estará a lo que proporcionalmente resulta, teniendo en cuenta la jornada anual, o la correspondiente al tiempo de duración del contrato si dicha duración es inferior al año, en la actividad de que se trate".

   Disposición transitoria primera. Cotización durante 1988.

   En los supuestos de contratos a tiempo parcial, cuya prestación de servicios sea inferior a doce horas a la semana o cuarenta y ocho horas al mes, desde la entrada en vigor del presente Real Decreto y para 1998, será de aplicación, a efectos de cotización, lo dispuesto en el Capítulo III de la Orden de 26 de enero de 1998, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 65/1997, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1998, de acuerdo con las siguientes reglas:

1. A efectos de la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes, la cuota que corresponda en función de la base y tipo de cotización se multiplicará por los coeficientes 0,45 o 0,55, según que el contrato laboral tenga carácter indefinido o temporal, respectivamente. El resultado así obtenido constituirá el importe de la cuota a ingresas.

2. A efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, sobre la base de cotización respectiva, se aplicará la primera que corresponda en función del trabajo realizado, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre.

3. A efectos de la cotización por desempleo se aplicará, a la correspondiente base, el tipo del 7,8 por 100, del que el 6,2 por 100 corresponderá a la empresa y el 1,6 por 100 al trabajador.

4. Para la cotización al Fondo de Garantía Salarial, se aplicará, a la base de cotización de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el tipo del 0,4 por 100.

Antes de examinar las concretas alegaciones que las partes actoras formulan frente a dichos preceptos, parece necesario efectuar algunas consideraciones previas:

1. Debe advertirse, en primer lugar, que el RD 489/1998, de 27 de marzo, objeto de impugnación, ha sido expresamente derogado por la Disposición Derogatoria Unica c) del RD 144/1999, de 29 de enero. Ahora bien, sobre los efectos de la derogación o pérdida de vigencia de una disposición, ulterior a su impugnación, sobre la eventual desaparición del objeto del recurso o proceso contencioso-administrativo interpuesto, no cabe dar una respuesta unívoca y general, ya que ésta viene determinada por la incidencia real de la derogación no de criterios abstractos (Cfr. SSTC 111/1983, 199/1987, 385/1993, 196/1997 y 233/1999. La pérdida sobrevenida de vigencia de los preceptos reglamentarios impugnados ha de ser tenida en cuenta, en cada caso, para apreciar si la misma conlleva la exclusión de toda aplicabilidad: si así fuera, habría que reconocer que desapareció, al acabar su vigencia, el objeto del proceso en el que se impugna directamente un reglamento que, por sus notas de abstracción y objetividad, no puede hallar su sentido en la eventual remoción de las situaciones jurídicas creadas en aplicación de la disposición reglamentaria, acaso ilegal o inconstitucional (Cfr. art. 73 LJCA y 40 LOTC, STC 199/1987). Por ello carece de sentido pronunciarse cuando el propio Ejecutivo expulsa a la norma reglamentaria del ordenamiento jurídico de modo total, sin ultraactividad (Cfr. SSTC 160/1987, 150/1990 y 385/1993). Pero por idéntica razón, para excluir toda aplicación posterior de la disposición reglamentaria controvertida, privándola del vestigio de vigencia que pudiera conservar puede resultar necesario (útil o conveniente, dice la STC 233/1999) su enjuiciamiento, aun cuando haya sido derogada (Cfr. SSTC 196/1997, 199/1987, 233/1999). Y resulta que en el presente caso no cabe descartar una aplicación de los preceptos reglamentarios impugnados, en función del tiempo en que estuvieron vigentes hasta su derogación, en la determinación de períodos de carencia y bases reguladoras. Pues cabe sostener que la nueva normativa que representan el Real Decreto Ley 15/1998 y RD 144/1999 , respecto a tales elementos del régimen jurídico, es aplicable, de acuerdo con su Disposición Final segunda y la jurisprudencia de este Tribunal, sólo a las prestaciones cuyohecho causante se haya producido a partir del 1 de marzo de 1999, y que hasta entonces, aunque de forma residual, pueden resultar aplicables los preceptos reglamentarios que se cuestionan en los presentes recursos.

2. Al menos, a partir del artículo 12 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores (LET, en adelante) el contrato a tiempo parcial es objeto de previsiones legales específicas que le proporcionan un marco jurídico propio. En esta norma se define el contrato a tiempo parcial y se le atribuyen determinadas respuestas específicas. Desde entonces es objeto de consideración normativa a través de sucesivas leyes modificativas, como la Ley 32/1984, de 2 de agosto, y la reforma laboral 1993-1994, que culmina en 1997 con la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Mejora del Mercado de Trabajo y Fomento de la Contratación Indefinida, según las cuales, es contrato a tiempo parcial aquel en el que la jornada es inferior a la habitual, con independencia de la cuantía de la reducción, y cualquiera que sea la unidad temporal de referencia y su modo de distribución (día, semana, mes, año), incluido el trabajo de temporada o fijo discontinuo. Prestación parcial de trabajo que tiene reflejo en la Seguridad Social, no sólo en la correspondiente y proporcional cotización reducida sino también en el cómputo de los períodos de carencia y en el cálculo de las bases reguladoras de las prestaciones. Por último, el contrato es objeto de nueva regulación por Real Decreto Ley 15/1998, de 11 de noviembre, que modifica la LET y la Ley General de Seguridad Social, texto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 26 de junio, y por el ya citado RD 144/1999, de 29 de enero, con la que, según la Exposición de Motivos de dicho Real Decreto Ley, entre otros objetivos, se pretende la igualdad de trato y no discriminación de los trabajadores a tiempo parcial en relación con los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio de la aplicación del principio de proporcionalidad cuando resulte adecuado. Y es que la conformación reglamentaria, incluso legal, de cualquier régimen jurídico y de los derechos y obligaciones inherentes está limitada constitucionalmente por el principio de igualdad (art. 14 CE), de modo que ante grupos subjetivos igualitariamente comparables se impone un deber constitucional de tratamiento también igual.

   El contrato de trabajo a tiempo parcial es objetiva y formalmente subsumible en el concepto de prestación de trabajo que incorpora el artículo 1.1 y en la calificación que deriva del artículo 12, ambos de LET. Desde esta posición jurídica, los sujetos que realizan esta prestación, con independencia de la duración de su jornada, deben tener, en principio, una igual posición jurídica, y, por tanto, ser titulares de los mismos derechos y obligaciones.

   No obstante, la inicial igualdad en la posición jurídica subjetiva de los trabajadores a tiempo parcial respecto del genérico grupo de trabajadores asalariados al que pertenecen, existen dos factores que inevitablemente imponen una aplicación ponderada de la regla general de la igualdad. La incidencia que el tiempo tiene en múltiples derechos y obligaciones laborales, de un lado, y la general configuración de las instituciones jurídico-laborales sobre la relación laboral tipo a jornada completa, de otro. Y es que la frecuente y general caracterización de las condiciones laborales como "condiciones de dimensión temporal y a tiempo completo" determina que en ocasiones la justificación, el objeto o la funcionalidad de alguna de sus ordenaciones jurídicas se vean alteradas en su eventual aplicación a una relación a tiempo parcial. En estas circunstancias, la regla de igualdad aconseja específicos tratamientos diferenciados que adapten en términos de racionalidad y coherencia la norma general al trabajo a tiempo parcial. La jornada de este carácter se puede constituir en tales casos en un factor jurídicamente relevante de diversificación que justifique un razonable y proporcional tratamiento diferenciado de determinadas reglas jurídico-laborales generales.

   El Tribunal Constitucional ha estimado acordes con el artículo 14 CE algunos tratamientos desiguales, en atención a la concurrencia de factores que fundamentan un tratamiento diferente justificado, racional y proporcional y, por tanto, no constitutivo de desigualdad ni de discriminación prohibida (Cfr. art. 19 del RD 2317/1997, de 29 de diciembre, por el que se desarrollan los contratos a tiempo parcial). En cualquier caso, la necesidad de adaptación de la regla general, en atención a la incidencia que el menor tiempo de trabajo tiene en su configuración, habrá de justificarse de manera objetiva. El tratamiento peculiar o diferenciado del correspondiente derecho del trabajador a tiempo completo respecto del que realiza su prestación a tiempo parcial debe fundamentarse, de modo que la peculiar configuración resulte razonable, adecuada para su efectividad funcional o para el mantenimiento prestacional en el contrato.

   A la misma conclusión lleva un análisis que considere la cláusula 4 de la Directiva Comunitaria 97/81 que normativiza el principio de igualdad de trato entre los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial y la Directiva 97/89 o 97/80, relativa a la prueba en los casos de discriminación por razón del sexo, que ha supuesto también la positivización comunitaria del concepto de discriminación indirecta por razón del sexo que había sido definida ya por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Su artículo 2 establece "A efectos del principio de igualdad de trato contemplado en el apartado 1, existirá discriminación indirectacuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado o necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo". De esta manera, conforme al principio de no discriminación, por lo que respecta a las condiciones de empleo, no puede tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas (cuando resulte adecuado se aplicará el principio pro rata temporis).

   En definitiva, el principio de igualdad que invocan los recurrentes exige la paridad de condiciones, cuando la diferencia no resulta razonable, y la proporcionalidad que requiere la aplicación pro rata temporis de determinadas condiciones laborales, como recoge el Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre, al establecer en la redacción de la letra d) del artículo 12.4 LET que "los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado".

3. Para determinar el verdadero alcance y significado de los preceptos impugnados, resulta oportuno situar el RD 489/1998 en el marco de la evolución experimentada por el régimen jurídico de la Seguridad Social relativa al contrato a tiempo parcial, de la que se ha hecho eco tanto la jurisprudencia de esta Sala como la de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, y que refleja la dificultad de hacer compatibles el principio contributivo propio del sistema de Seguridad Social con los de igualdad de trato y proporcionalidad en el tratamiento del trabajo a tiempo parcial.

   En una primera etapa que se extiende hasta LET, la Ley 8/1980, de 10 de marzo, se equipara, a efectos de la Seguridad Social, la situación del trabajador a tiempo parcial a la del trabajador a tiempo completo con el sistema de cotización mediante bases tarifadas o por la base mínima del grupo de tarifa. No se reducía el valor de los días de cotización a efectos del cómputo de los períodos de carencia y la base reguladora de las prestaciones se calculaba sobre unos topes mínimos lo que podía dar lugar a que la renta de sustitución fuera superior a la renta sustituida y que resultara penalizada la utilización del trabajo a tiempo parcial.

   La LET impuso el tratamiento proporcional; el trabajador a tiempo parcial se considera a efectos de la Seguridad Social como un trabajador a tiempo completo, pero las cotizaciones y las prestaciones se reducen proporcionalmente a la propia reducción de jornada. El artículo 12.2 establecía que "la cotización a la Seguridad Social se efectuará a razón de las horas o días realmente trabajados", regla que se desarrollaría por el artículo 6 del RD 1362/1981 y por la OM de 20 de enero de 1982 y que traería consigo la derogación de lo establecido en el entonces vigente artículo 74.4 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS, en adelante) de 1974. La adaptación en materia de acción protectora se trató de realizar por resolución de la Secretaría General de la Seguridad Social de 1 de febrero de 1982, que estableció el principio de proporcionalidad en el cómputo de los períodos de cotización, estableciendo que para determinar los días de cotización a efectos de los períodos de carencia, cuando se trate de trabajos por horas, el número de días teóricos computables será el resultado de dividir la suma de las horas efectivamente trabajadas por el número de las que constituyan la jornada habitual de la actividad de que se trate. Si bien, la insuficiencia de rango normativo y su oposición al criterio de cómputo para las prestaciones de desempleo, de acuerdo con el artículo 3.4 del RD 625/1985 -según el cual en las cotizaciones a tiempo parcial o por trabajo efectivo con reducción de jornada cada día trabajado se computara como día cotizado, cualquiera que haya sido la duración de la jornada- determinó que fuera inaplicada por los órganos del orden social de la jurisdicción a partir de la STS, Sala 4ª, de 26 de mayo de 1993, en la que se dijo que los días trabajados en la jornada reducida propia de la modalidad contractual a tiempo parcial, aun cuando la cotización tenga que ser efectuada por las horas trabajadas, serán computados como días de cotización a los efectos de alcanzar el período mínimo exigible para causar prestación , incidiendo la menor cotización sólo a los efectos de la base reguladora.

   Por RD 2319/1993, se reitera el cómputo proporcional en función de la reducción de jornada (Dis. Adic. 9ª.1), y a partir de entonces la Sala 4ª de este Alto Tribunal interpreta que tiene amparo suficiente la regla de proporcionalidad en función a las horas efectivamente trabajadas para el cómputo de los días cotizados por los trabajadores a tiempo parcial, lo que se aplica tomando como referencia la fecha del hecho causante de la prestación correspondiente acaecido con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma reglamentaria, incluso aunque se tratase de cotizaciones efectuadas con anterioridad a tal entrada en vigor (SSTS, Sala 4ª, de 7,13 y 14 de febrero, 28 y 30 de abril, 12 de mayo, 17 de noviembre y 16 de diciembre, todas ellas de 1997). El referido criterio se mantiene en normas posteriores, como el RDL 18/1993,L.10/1994 y L. 42/1994, que establecen la cotización por "horas trabajadas," sin referirse al doble módulo "horario" y "diario". El RDL 18/1993 y la L. 10/1994 introducen, además, como novedad la exclusión de los trabajadores a "tiempo parcial marginal" (menos de doce horas a la semana o cuarenta y ocho horas al mes), aunque la cobertura se mantuvo para determinadas contingencias (profesionales, la maternidad y la asistencia sanitaria por contingencias comunes), y la exclusión fue sólo temporal, ya que el RDL 8/1997 y la L 63/1997 vuelven a la inclusión plena, reiterada en el RD 489/1998, objeto de impugnación en este recurso.

   En definitiva, la atención exclusiva a las retribuciones reales percibidas por el trabajador a tiempo parcial en función de las "horas trabajadas" se consolida como criterio legal en la redacción dada al artículo

   12.4 LET por el artículo 1.3 del RDL 8/1997, y ello trae consigo la necesidad de las previsiones singulares que se materializan en el artículo 65 del RGCL y en Ordenes Ministeriales, como la 27 de enero de 1997. De acuerdo con estas normas reglamentarias, se efectúa el cómputo de las retribuciones devengadas en el correspondiente mes, en función de las horas realmente trabajadas y con independencia de que aquéllas hayan sido satisfechas diaria, semanal o mensualmente. La entrada en vigor del Real Decreto, parcialmente impugnado en este recurso, RD 489/1998, de 27 de marzo, no supuso cambio en cuanto a criterios generales, con independencia de algunas modificaciones en ciertas prestaciones, singularmente incapacidad temporal, maternidad y desempleo. El artículo 3 de dicha norma reglamentaria, a los efectos de la determinación de los períodos de cotización y de las bases reguladoras de prestaciones, se remite genéricamente a la Disposición Adicional 9ª del RD 2319/1993, aunque excluye las prestaciones por desempleo y se remite a las reglas concretas de su artículo 4 para la incapacidad temporal y maternidad.

   La última etapa de la evolución está constituida por: el RDL 15/1998, de 27 de noviembre, de Medidas Urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad que ha modificado el artículo 12 LET, el artículo 166.1 y la Disposición Adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social; y el RD 144/1999, de 29 de enero, cuya Disposición Derogatoria Unica c) deroga, como se ha dicho, precisamente el RD 489/1998, de 27 de marzo, objeto de impugnación en el presente recurso, y da nueva redacción a las reglas sobre cotización en los supuestos de contrato a tiempo parcial y de relevo contenidas en el RD 2064/1995, de 22 de diciembre, RGCL. Se pretende con esta nueva regulación legal y reglamentaria dotar de seguridad jurídica y sustituir el anterior marco normativo caracterizado por la rígida proporcionalidad en el cómputo de cotizaciones por otro basado, según proclama el preámbulo del RD Ley 15/1998, en tres principios básicos: a) la ya señalada igualdad de trato y no discriminación de los trabajadores a tiempo parcial en relación con los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio de la aplicación del principio de proporcionalidad cuando resulte adecuado; b) el principio de voluntariedad en el acceso al trabajo a tiempo parcial; y c) el acceso efectivo a la protección social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, "introduciendo para ello los elementos de corrección necesarios para adaptar el funcionamiento de las normas generales del sistema a las características específicas de este tipo de trabajo".

La representación procesal de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, en el primero de los fundamentos jurídico-sustantivos de su demanda, impugna el artículo 4.1.a), 2º párrafo del Real Decreto 489/1998, de 27 de marzo, porque a su juicio, vulnera los principios de legalidad y jerarquía normativa- citando los artículos 9.1, 9.3, 97 y 103.1 CE, 51 Ley 30/92, 6 LOPJ y 23 y 26 de la Ley 50/97-, por cuanto efectúa una regulación que viola el artículo 14 de la Constitución y el 12.4,2º párrafo de la LET. Si bien debe advertirse que en la argumentación que desarrolla, y así queda subrayado, se refiere más bien al artículo 4.1.a), párrafo 1º, segundo inciso; esto es, a la previsión reglamentaria consistente en que, a efectos de reunir los períodos mínimos de cotización exigidos, "el número de días de cotización computables sea el resultado de dividir el número de horas efectivamente trabajadas entre el número de horas que constituyan la jornada habitual en la actividad de que se trata".

El término de comparación se formula señalando que un trabajador a tiempo completo (cuarenta horas distribuidas en cinco días a la semana) no acredita 5 días, sino muchos más dado que se computan como días cotizados los sábados, domingos, festivos y vacaciones: "es decir, al cabo del año, el trabajador a tiempo completo habrá trabajado efectivamente unos 225 días pero se le computan 365, mientras que a un trabajador a tiempo parcial no se le computa nunca más de 225 días", y ésto constituye una violación de los principios de proporcionalidad y de igualdad. En apoyo de su tesis cita las Ordenes que desarrollan las normas de cotización contenidas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado (art. 29 Orden 26 de enero de 1998), la Resolución del Defensor del Pueblo de 22 de agosto de 1994, la doctrina científica, el artículo 119 del Tratado de la CEE y las Directivas 86/378 y 79/7, que consagran el principio de no discrimininación por razón del sexo, en cuanto a la protección social, puesto que debe tenerse en cuenta la mayor parte de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres.

La infracción por la norma reglamentaria impugnada del artículo 12.4, segundo de la LET no puedeentenderse producida, puesto que en la redacción dada a dicho artículo por la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, se consagra, en la segunda etapa de la evolución a que antes se ha hecho referencia, el principio de la estricta proporcionalidad, estableciendo que para determinar los períodos de cotización y de cálculo de la base reguladora de las prestaciones de la Seguridad Social, incluida la protección por desempleo, se computarán exclusivamente las horas trabajadas. Añadiendo, en lo que aquí importa, que "reglamentariamente se determinará la forma de cálculo de los días de cotización exigibles, equivalentes a la jornada habitual diaria en la actividad de que se trate, así como los períodos en que los mismos hayan de estar comprendidos". Pero es verdad que, con independencia del apoderamiento al Ejecutivo, éste, como se ha adelantado, en el ejercicio de la potestad reglamentaria no puede establecer diferencias de trato que resulten discriminatorias por carecer de un fundamento que resulte jurídicamente atendible, y contrarias, por tanto, a la igualdad que garantiza el Derecho Comunitario europeo a que se ha hecho referencia y el artículo

14 CE, según resulta tanto de la doctrina del Tribunal Constitucional como de la jurisprudencia de esta Sala. Ocurre, sin embargo, que el precepto no introduce la diferencia discriminatoria que se denuncia, sino que, por el contrario, puede y debe ser entendido en un sentido de estricta proporcionalidad, considerando que contempla una operación matemática en la que ni para los trabajadores a tiempo completo ni para los trabajadores a tiempo parcial se excluye el cómputo proporcional de los días no trabajados que corresponda. Y si de la contemplación aislada del precepto del Real Decreto pueden resultar algunas dudas, éstas quedan disipadas con la interpretación conjunta de las normas que integran la fase evolutiva del ordenamiento de la que aquel Real Decreto forma parte; pues, conforme al artículo 65.2.c), párrafo primero del RGCL, en la redacción dada por el propio Real Decreto, al menos para el contrato a tiempo parcial que suponga exclusivamente una reducción de la jornada de trabajo, no en el número de días de trabajo, respecto de los trabajadores a tiempo completo en la empresa de que se trate (y con independencia de lo que luego se dirá en relación con esta distinción interna entre los trabajadores a tiempo parcial), se consideran como horas efectivamente trabajadas las correspondientes al tiempo de descanso computable como trabajo, que correspondan al descanso semanal y festivo. Y, en fin, la normativa aplicable venía exigiendo implícitamente del cómputo proporcional de vacaciones, festivos y fines de semanas -como no debía ser de otro modo, al establecerse la cotización en las correspondientes Ordenes anuales con inclusión de dichas partes proporcionales (las Ordenes Ministeriales, OOMM de 27 de enero de 1997 y 26 de enero de 1998, que desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional para 1997 y 1998 efectúan el cómputo de las retribuciones devengadas en el mes a que se refiere la cotización, adicionándose la parte proporcional que correspondiera al tiempo de descanso computable como de trabajo, en concepto de descanso semanal y festivos, arts. 27.segunda. Segunda y 29.2, segunda respectivamente)-. En este sentido, la Disposición Adicional novena del Real Decreto 2319/1993, de 29 de diciembre, establecía, para el número de días teóricos computables, que dicho número será el resultado de dividir la suma de las horas efectivamente trabajadas por el número de las que constituyan la jornada habitual de la actividad de que se trate. Y, si los días teóricos se establecen como un porcentaje de los que se suman cuando se trabaja a jornada completa, y se cotiza por tanto también por días festivos y vacaciones, resulta que en dicho porcentaje se incluyen las partes proporcionales de los mismos.

La representación procesal de la Unión General de Trabajadores parte de un examen de la potestad reglamentaria en materia de Seguridad Social, en la determinación concreta del régimen jurídico de los trabajadores a tiempo parcial y recuerda el precedente que el "Acuerdo Interconfederal sobre la Estabilidad en el Empleo" supuso para la propia Ley 63/1997, de 26 de diciembre, de Medidas Urgentes para la mejora del mercado de trabajo y fomento de la contratación indefinida. Ley que da nueva redacción al artículo 12.4 LET y habilita, en la Disposición Transitoria cuarta, al Gobierno para que, en el plazo de tres meses desde su entrada en vigor, adoptara las disposiciones necesarias tanto en orden a hacer efectivo el derecho de los trabajadores contratados a tiempo parcial a la cobertura de la totalidad de las contingencias, incluidos los contratos a tiempo parcial por duración inferior a 12 horas a la semana o 48 horas al mes, como la cotización de estos contratos que se califican de "contratos a tiempo parcial marginal".

Sin embargo, reprocha la actora que en el ejercicio del referido apoderamiento se haya incurrido en ilegalidad al establecer las reglas para determinar el período de carencia y las cotizaciones necesarias para las prestaciones de incapacidad temporal y maternidad de los trabajadores contratados a tiempo parcial. Sostiene, en concreto la nulidad del artículo 4.1.a), segundo párrafo del RD 489/1998, de 27 de marzo, porque, a su juicio, en su redacción no se computan los períodos de vacaciones, festivos y descansos semanales, con lo que se vulnera el artículo 12.4, segundo párrafo de la LET y 14 CE, lo que se traduce también en infracción de los principios de legalidad y jerarquía normativa.

Es cierto que uno de los puntos del Acuerdo Interconfederal impulsor de la reforma de 1997 es el desarrollo de la Disposición Adicional 7ª.2 de la LGSS, a efectos de determinar los períodos de carencia y el cómputo de cotizaciones, pero lo que no se comparte con la actora es que la redacción del preceptoimpugnado incurra en la infracción que le atribuye; esto es, no se aparta del principio de proporcionalidad que reflejaba el artículo 12.4 LET, o, dicho en otros términos, no es incompatible con él, ya que se limita a establecer, en línea con lo que dispuso la Disposición Adicional 9ª del RD 2319/1993, de 29 de diciembre, para el período de cinco años dentro del que ha de estar comprendido el período de cotización de ciento ochenta días, en el caso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, la regla de que dicho lapso de tiempo se incremente en la misma proporción que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual de la actividad correspondiente; regla aplicable también al cálculo de la base reguladora, con lo que se producía una compensación general del menor tiempo de cotización por el mayor tiempo de cómputo. En definitiva, podía esperarse de la redacción de la norma reglamentaria una mayor precisión que solventara dudas y lagunas que se planteaban en la práctica, pero ello ciertamente no es motivo invalidante si, como queda razonado, no se opone a la norma legal que desarrolla ni resultaba discriminatoria al ser compatible con el principio de proporcionalidad, aunque no incluyera determinadas fórmulas de corrección, en los términos en que lo haría la ulterior normativa constituida por el RDL 15/1998, de 27 de noviembre, y RD 144/1999, de 29 de enero. En efecto, tanto la Disposición Adicional 9ª del RD 2319/1993 como el artículo 4.1.a) del RD 489/1998, venían a establecer que el período en el que deba estar incluida la carencia específica se incrementará en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto de la jornada habitual en la actividad correspondiente. Nos encontramos ante la aplicación de una "doble proporcionalidad", sobre la que una STS, Sala 4ª, de 7 de febrero de 1997 afirma: Esta regulación es hecha de un modo coherente con la naturaleza del expresado tipo de contrato, visto que la relación proporcional directa existente entre bases de cotización y retribuciones (establecida por la Ley) se traslada al ámbito de la relación entre el cómputo del período de carencia y el del tiempo trabajado, lo cual queda además evidenciado en el régimen establecido para la carencia específica, según la regulación establecida en el apartado segundo de dicha Disposición Adicional. Así, pues, no se está ante una norma reglamentaria que sea restrictiva de los derechos reconocidos por la ley a los trabajadores a tiempo parcial.

La Disposición Adicional Unica, al dar nueva redacción al artículo 65. 2.c), segundo párrafo del RGCL, aprobado por RD 2064/1995, es impugnada por las dos organizaciones sindicales recurrentes porque, a su juicio, vulnera los principios de legalidad y jerarquía normativa (arts. 9.1, 9.3, 97 y 103.1 CE, 51 de la Ley 30/1992, 6 LOPJ y 23 y 26.1 de la Ley 50/1997), por cuanto efectúa una regulación que infringe el artículo 14 CE.

Razonan las demandantes que, a efectos de la base de cotización, el citado precepto distingue entre el contrato de trabajo a tiempo parcial denominado "vertical", es decir cuando el contrato supone exclusivamente una reducción de la jornada de trabajo, pero no de los días de trabajo, respecto del contrato a tiempo completo, y el contrato de trabajo a tiempo parcial denominado "horizontal", es decir, cuando el contrato de trabajo a tiempo parcial implica una reducción del número de días de trabajo respecto de los trabajadores a tiempo completo. Y ello es así porque mientras que para la base mínima en los contratos a tiempo parcial "vertical" [párrafo primero de la regulación que introduce en el artículo 65.2.c) RGCL] se computan como horas efectivamente trabajadas las correspondientes al descanso computable como tiempo de trabajo que corresponda al descanso semanal y festivos, para la base mínima en los contratos a tiempo parcial "horizontal" no se computan dichas horas [párrafo segundo de la redacción que introduce en el artículo 65.2.c) RGCL]. Diferencia que las organizaciones sindicales encuentran carente de una fundamentación jurídica atendible, puesto que el contrato de trabajo a tiempo parcial "vertical" y el contrato de trabajo a tiempo parcial "horizontal" son no sólo supuestos equiparables sino idénticos: igual contrato, la misma duración de jornada, igual retribución e idéntico régimen de Seguridad Social.

Debe advertirse que la Disposición Adicional Unica del Real Decreto 489/1998, en el aspecto a que se refieren los recurrentes no es innovativa, sino que reitera lo que establecía el artículo 65.2.3º, en la redacción originaria del RGCL, RD 2064/1995, de 22 de diciembre, pero tal circunstancia no impide la impugnación formulada, pues a la reiteración de un precepto en una disposición normativa que se integra en el ordenamiento jurídico, no es trasladable la consecuencia que para el acto consentido establecía el artículo 40 a) de la LJ (art. 28 de la LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio).

No resulta fácil encontrar una razón justificativa de la diferencia que resulta del citado artículo 65.2.3 RGCL, en la redacción del Real Decreto impugnado. Pudiera pensarse en la mayor dificultad en el cálculo de los porcentajes de tiempo de descanso computable como de trabajo, sobre todo ante la posible distribución irregular de las horas a lo largo del año, de tal modo que existan semanas y aun meses en los que no se produzca prestación efectiva de servicios. Por ello puede resultar ardua la tarea de establecer mensualmente qué porcentaje de los fines de semana y festivos transcurridos en el mes debía atribuirse a las horas trabajadas, a los efectos de hallar la base de cotización. Mientras que, al contrario, la operación resulta más sencilla cuando cada día se trabaja un número de horas inferior al habitual de la actividad deque se trata. Quizás, otra razón esgrimible pueda ser el riesgo de un posible aumento artificial de las bases de cotización. Pero, incluso en su relatividad y pragmatismo, no parecen acogibles tales razones de la diferencia, si se tiene en cuenta que la regla se refería al establecimiento de la base mínima; y que, en definitiva, puede tratarse de dos contratos a tiempo parcial con idéntica jornada anual, aunque tengan distinta distribución las horas trabajadas. Diferente distribución que parece intranscendente para la consecuencia que aparejaba la norma consistente en que las bases y topes mínimos de los contratados a tiempo parcial por días pudieran reducirse comparativamente más que los de los trabajadores con contrato para prestar servicios todos los días, pero con reducción horaria, pues en el cómputo de los mínimos de éstos se tomaban en consideración ciertos prorrateos que se excluían en aquéllos. Y, así, la referida diferencia desaparece en el RD 144/1999, que unifica a estos efectos el régimen de todos los contratos a tiempo parcial y establece en todos los casos la toma en consideración de ciertos conceptos, al establecer la nueva redacción del artículo 65.2,c) RGCL que "a los efectos de las operaciones indicadas en los párrafos anteriores, se computarán como horas efectivamente trabajadas las correspondientes al tiempo de descanso computable como de descanso semanal y festivo".

Por consiguiente, la estimación de la impugnación de que se trata, por razón de la discriminación normativa apreciada, exige declarar la nulidad de la Disposición Adicional Unica del RD 489/1998, de 27 de marzo, pero sólo en lo que se refiere a la redacción que da al segundo párrafo del artículo 65.2.c) del RGCL que es el que excluye, para el contrato a tiempo parcial que implica una reducción del número de días de trabajo respecto de los trabajadores contratados a tiempo completo, la consideración como días efectivamente trabajados de los correspondientes al tiempo de descanso computable como de trabajo correspondiente al descanso semanal y festivo.

También por las dos representaciones de las organizaciones sindicales recurrentes se impugna la Disposición Adicional Unica, en cuanto daba nueva redacción al artículo 65. 4, párrafos primero y segundo, del RGCL aprobado por RD 2064/1995, a la que también atribuyen la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, con cita, una vez más, de los artículos 9.1, 9.3, 97 y 103 CE, 51 de la Ley 30/1992, 6 LOPJ, 6 LOPJ y 23 y 26.1 de la Ley 50/1997, por cuanto, a juicio de las partes, viola el artículo 107.2 de la Ley General de Seguridad Social y el artículo 14 CE.

La representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras impugna además la Disposición Transitoria primera. Cotización durante 1998.

Se razona que la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, de Medidas urgentes para la Mejora del Mercado de Trabajo y el Fomento de la Contratación Indefinida elimina no sólo cualquier diferencia en cuanto al régimen jurídico y de la Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial con contratos de duración inferior a 12 horas a la semana o 48 al mes, sino que elimina toda referencia a este tipo de contrato, quedando protegidos estos trabajadores a partir de la entrada en vigor del Reglamento impugnado frente a la totalidad de situaciones y contingencias que se hallan previstas con carácter general en el respectivo régimen de la Seguridad Social, como el resto de los trabajadores a tiempo parcial. Por ello, sostienen los recurrentes, al no existir diferencias en el ámbito de la acción protectora de los referidos contratos, no cabe el establecimiento del coeficiente reductor que incorpora la redacción del citado precepto reglamentario, que supone no sólo la infracción de los principios de legalidad y jerarquía normativa sino también una desviación de los criterios generales, en materia de cotización a la Seguridad Social, establecidos para todos los trabajadores, y especialmente para los que están sujetos a un contrato a tiempo parcial. Razonamiento que parece extenderse por la representación procesal de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras a la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto, en cuanto proyecta para la cotización de 1998 el referido coeficiente reductor.

Es cierto que el Real Decreto Ley 8/1997 y después la Ley 63/1997 derogan la referencia concreta a la modalidad de contrato a tiempo parcial "marginal" de que se trata, que así perdió su identidad característica, a la vez que encomiendan al Gobierno la promulgación de las disposiciones para completar la cobertura de la totalidad de las contingencias de los contratos a tiempo parcial por duración inferior a 12 horas a la semana o 48 horas al mes. Pero es el propio RD 489/1998 el que, en su artículo 1, incorpora la referida exigencia, a partir de su entrada en vigor y con independencia de cualquiera que fuese la fecha de celebración del contrato. Por lo tanto, a efectos de prestaciones, es el propio Real Decreto impugnado el que produce la equiparación entre todos los trabajadores a tiempo parcial desde el plano de las contingencias protegidas, por lo que en este aspecto no puede ser considerado ni contrario a la norma legal ni al principio de igualdad. Lo que ocurre es que, además de a la acción protectora, el Real Decreto se refiere también a la cotización de los trabajadores a tiempo parcial "marginal", y, al dar nueva redacción al artículo 65.4 del RGCL, establece una reducción en las cuotas que la Disposición Transitoria primera proyecta al período de 1998. Ello supone, en realidad, un tratamiento favorable en los costes a la SeguridadSocial a través de una reducción que se aplica teniendo en cuenta el carácter indefinido o no del respectivo contrato, que puede producir determinados efectos en orden al fomento, por medio de la cotización, del contrato a tiempo indefinido "marginal" frente al contrato temporal "marginal", pero que, con independencia de las disfunciones que puedan producirse en su aplicación práctica, constituye una opción que se inscribe en lo que es el ámbito de la discrecionalidad inherente al ejercicio de la potestad reglamentaria que permite, en este caso, diversas alternativas legítimas de política de empleo y, en manera alguna, puede entenderse que se traduzca en medida discriminatoria perjudicial ni que constituya vulneración de los principios de legalidad o de jerarquía normativa.

Las razones expuestas justifican la estimación parcial del recurso declarando la nulidad de la Disposición Adicional Unica del RD 489/1998, de 27 de marzo, sólo en lo que se refiere a la redacción que da al segundo párrafo del artículo 65.2.c) del RGCL, sin que se aprecien circunstancias para una especial declaración sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,