STS 649/2000, 19 de Abril de 2000

El Juzgado de Instrucción 3 de Manacor, incoó Causa nº 2/96, contra Humberto , y una vez conclusa, la remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), que por el Procedimiento del Tribunal del Jurado y con fecha 15 de Junio de 1998 dictó sentencia en la meritada causa; apelada dicha resolución por el antes citado Humberto , el Tribunal Superior de Justicia de Baleares (rollo de Apelación 4/98) dictó sentencia con fecha cinco de Octubre de 1998, que contiene, entre otros, los siguientes Antecedentes de Hecho:

"Primero.- La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados: De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, los siguientes: A) Que en fecha 4 de septiembre de

1.996, alrededor de las 0.30 horas, el acusado Humberto -de nacionalidad alemana y residente en aquel pais- de profesión médico radiólogo y con conocimientos de anestesiología, en aquella fecha hospedado junto a Pedro Enrique , de 6 años de edad, en el nº 431 de los Apartamentos "Sa Coma" de San Lorenzo (Mallorca), comunicó a Pedro Enrique que por la mañana irían a ver unos páfaros exóticos, y que por ello, debía tomar unas vitaminas para prevenir las picaduras de los mosquitos, no obstante, y con intención de quitarle la vida, en vez de vitaminas, le suministró, en primer lugar, 6 comprimidos de Lendormin, fármaco de acción hipnótica cuyos efectos eran conocidos por el acusado en razón a su profesión, que ingirió Pedro Enrique , sumiéndole en un profundo sueño. Aprovechando que Pedro Enrique estaba dormido, le colocó en el brazo un catéter, a través del cual le inyectó -al menos- una ampolla de Hypnomidate, fármaco también hipnótico y de igualmente conocidos por el acusado, que, en combinación con el Lendormin, profujo a Pedro Enrique un edema agudo de pulmón, ocasionándole la muerte a los 15 minutos aproximadamente.- Pedro Enrique , era hijo de Humberto .- El acusado, desconociendo que contra él se seguía ya un procedimiento judicial, confesó a los miembros de la Policía Local de Pollensa, veraz y espontaneamente, sin intentar autoexculparse, que había dado muerte a Pedro Enrique .- B) Que en fecha 4 de septiembre de 1.996, alrededor de las 0.30 horas, el acusado Humberto -de nacionalidad alemana y residente en aquel país- deprofesión médico radiólogo y con conocimientos de anestesiología, en aquella fecha hospedado junto a Susana , de 8 años de edad, en el nº 431 de los Apartamentos Royas Mediterráneo, sitos en la Urbanización "Sa Coma" de San Lorenzo (Mallorca) comunicó a Susana que por la mañana irían a ver unos pájaros exóticos, y que por ello debía tomar unas vitaminas para prevenir las picaduras de los mosquitos, no obstante, y con intención de quitarle la vida, en vez de vitaminas, le suministró en primer lugar, 8 comprimidos de Lendormín, fármaco de acción hipnótica cuyos efectos eran conocidos por el acusado en razón a su sueño. Aprovechando que Susana estaba dormida, le colocó en la pierna un catéter, tras haberlo intentado antes en el brazo, y a través del cual le inyectó -cuando menos- una ampolla de Noctamid y 3/4 partes de otra ampolla de Hypnomidatem fármacos también hipnóticos y de efectos igualmente conocidos por el acusado, que en combinación con el Lendormin, profujeron a Susana un edema agudo de pulmón, ocasionándole la muerte a los 20 minutos aproximadamente.- Susana era hija de Humberto .- El acusado, desconociendo que contra él se seguía ya un procedimiento judicial, confesó a los miembros de la Policía Local de pollensa, veraz y espontáneamente, sin intentar autoexculparse, que había dado muerte a Susana

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El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: Debo CONDENAR Y CONDENO a Humberto , en concepto de autor de dos delitos de asesinato, con la concurrencia de las circunstancias modificativas, agravante de partentesco y atenuante de confesión, a dos penas de 17 años de prisión; inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina durante el tiempo que dure la condena; a que indemnice a Dª Inmaculada en la cantidad de 25.000.000 de pesetas por los daños morales irrogados, y al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la condena impuesta le será de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Humberto , interpuso contra la misma recurso de apelación, al amparo de los artículos 846 bis c), 846 bis c) apartado e) de la LECriminal y 846 bis c) apdo. b) al infringir el art. 24 de la C.E. en relación con el art. 21.1 y 20.1 del C.P., art, 846 bis c) b)". (sic)

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: PRIMERO.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Humberto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de fecha 15 de junio de 1998, en el extremo que denuncia la aplicación indebida del artº 56 del Código Penal, al que se adhirió el Ministerio Fiscal y que constituyó motivo de apelación supeditada de la Acusación particular, y, en consecuencia, se declara: a) No procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina durante el tiempo que dure la condena; b) Se mantienen los demás pronunciamientos del fallo.- SEGUNDO.- Se desestima el resto del recurso de apelación supeditada interpuesto contra la referida sentencia por el Procurador D. Miguel Socías Roselló, en representacion de Dª Inmaculada .- TERCERO.- Se declaran las costas de oficio". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Humberto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. se denuncia la vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la C.E. en relación con el art. 46.5 de la L.O.T.J. y arts. 5.1, 5.4, 11.1, 238.3 y 240 de la L.O.P.J.

Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. se denuncia la vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con el art. 46.5 de la L.O.T.J. y art. 5.1, 5.4, 11.1, 238.3 y 240 de la

L.O.P.J.

Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la C.E., en concreto del derecho fundamental de toda persona a un procedimiento con todas las garantías y a utilizar los medios pertinentes para su defensa.

Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E.

Al amparo del art. 851.3 de la LECrim., se denuncia la existencia de incongruencia omisiva al no pronunciarse la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares sobre todas las cuestiones jurídicas planteadas, concretamente sobre la vulneración del art. 46.5 de la L.O.T.J. como consecuencia de haber tenido en cuenta el Tribunal del Jurado, para declarar probados los hechos 1º y 19º, pruebas absolutamente prohibidas por aquel precepto.

Al amparo del art. 850.1 LECrim. de denuncia la indebida denegación de prueba remitiéndose respecto a su argumentación, a lo ya expuesto sobre cuestión en el motivo tercero del recurso.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. se denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se denuncia la aplicación indebida de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del C.P.

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se denuncia la inaplicación del art. 66.4 del C.P. al no considerarse la atenuante del art. 21.4 del C.P. como muy cualificada con los efectos punitivos que ello conllevaría.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 5 de Abril de 2000.

El recurrente, Humberto fue condenado en la sentencia del Tribunal del Jurado de Palma de Mallorca de 15 de Julio de 1998 como autor de dos delitos de asesinato con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y atenuante de confesión a las penas de 17 años de prisión, inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina por cada delito así como al pago de una indemnización de 25 millones de ptas. y costas. Dicha sentencia fue recurrida en apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de las Islas Baleares quien en sentencia de 5 de Octubre de 1998 admitiendo parcialmente el recurso del recurrente al que se adhirió el Ministerio Fiscal, acordó no proceder la imposición al acusado de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Es contra esta sentencia dictada en apelación, que se formalizó recurso de casación por la representación del recurrente, Humberto quien lo efectuó a través de nueve motivos, si bien en la vista del recurso desistió de los motivos primero y quinto.

Se comenzará el estudio por el segundo de los motivos formalizado por el cauce del art. 5 ap. 4 de la LOPJ por vulneración de preceptos constitucionales en concreto indefensión con cita del art. 24 párrafos 1º y 2º alegándose igualmente vulneración del artículo 46 ap. 5º de la Ley del Jurado.

La argumentación que vertebra todo el motivo se centra en que el Tribunal del Jurado, a la hora de formar su convicción tuvo en cuenta elementos probatorios prohibidos en la Ley del Jurado. En efecto, se argumenta por el recurrente que tuvieron en cuenta para fundamentar su convicción, entre otras pruebas, en la declaración del acusado ante el Juzgado de Manacor, lo que contraviene lo previsto en el art. 46-5º apartado segundo citado según el cual, no puede darse lectura ante el Colegio de Jurados de las declaraciones de los imputados efectuadas en la fase de instrucción, ni tendrán valor probatorio respecto de los hechos en ellos afirmados.

No es la primera vez que esta cuestión se presenta ante la Sala, a modo de ejemplo puede citarse la sentencia nº 709/99 de 7 de Junio en la que también se alegaba idéntica cuestión. Ya desde este momento debe adelantarse la falta de acogimiento que va a tener el motivo que pone de relieve una de las contradicciones más relevantes que ofrece la propia Ley del Jurado.

Ya se anuncia en la propia Exposición de Motivos de la Ley del Jurado que se trataba de erradicar la costumbre arraigada de dar escaso valor a las pruebas practicadas en el Plenario en beneficio de las practicadas durante la Instrucción, costumbre ya denunciada por Alonso Martínez en la espléndida Exposición de Motivos de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1982. Coherente con esta intención en el art. 46-5 de la Ley del Jurado, ya citado, se niega todo valor probatorio a las declaraciones efectuadasen fase de instrucción, de las que se añade que "no podrá darse lectura". Con lo dicho hasta aquí, cabría concluir en relación con las declaraciones del inculpado en fase de instrucción que como nada de lo dicho por el imputado en sus declaraciones durante la instrucción puede ser conocido por el Colegio de Jurados, no es posible valorar las mismas. No obstante, la propia ley quiebra esta línea argumental en la medida que en el artículo 34-3º se permite a las partes que puedan pedir en cualquier momento los testimonios que interesen para su posterior utilización en el juicio oral. Evidentemente entre tales testimonios pueden encontrarse las declaraciones incriminatorias del imputado efectuadas en fase sumarial y que el Ministerio Fiscal y/o la acusación particular podrán pedir y así ocurrió en el presente caso.

Con tales declaraciones sumariales, en el Plenario, la acusación podrá interrogar al imputado, y en caso de ofrecerse otras declaraciones exculpatorias, con base en las contradicciones entre las declaraciones en fase sumarial y las del Plenario, el Colegio de Jurados va a conocer de la duplicidad de declaraciones y por tanto a través del interrogatorio comparativo de las dos manifestaciones se va a introducir en el Plenario la declaración en fase sumarial y esta va a ser conocida por los Jurados. Más aún, ciertamente no va a producirse a la lectura de dichas declaraciones, por prohibirlo el art. 46-5º; pero por prescripción legal está prevista la incorporación al acta del Plenario del testimonio referente a la declaración en fase sumarial que de acuerdo con el art. 34-3º haya pedido la parte interesada, y así se prevé expresamente en el propio art. 46-5º "....aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto....", por lo que dicho testimonio va a formar parte del acta del Plenario, completándose la posibilidad legal de conocimiento por parte del Colegio de Jurados de lo practicado en fase de instrucción respecto de todo el material del que se hubiese pedido testimonio para utilizarlo en el Plenario --art. 34- 3º--, con la entrega de una copia del acta del Plenario que se efectúa a cada uno de los Jurados como recuerda en el art. 53- 3º, acta del Plenario que, se insiste, incluye además de la propia acta levantada por el Sr. Secretario, de los testimonios que hayan solicitado las partes --art. 34-3º--, sin que en el presente caso hubiese habido protesta alguna.

Justamente la denuncia casacional que se efectúa, lo es, paradójicamente, por haber dado cumplimiento el Magistrado- Presidente a las previsiones legales y en consecuencia haber acordado la incorporación al acta de los testimonios correspondientes a la declaración del inculpado en fase sumarial que --no se olvide--, ya fueron introducidos en el Plenario a través del interrogatorio llevado a cabo ante el Jurado, y desde esta realidad, esta Sala de Casación ni puede en su condición de garante del control de legalidad, apreciar unos supuestos de ilegalidad que se atiene escrupulosamente a las previsiones de la Ley del Jurado, ni debe superar la contradicción apreciable entre las previsiones legales contenidas en el art. 46-5º apartado primero en relación con el art. 53-3º y el art. 46-5º apartado segundo mediante la inaplicación de toda la regulación legal correspondiente a la incorporación al acta de los testimonios cuando en definitiva, por ese conocimiento de las actuaciones sumariales no se produce sic et simpliciter la quiebra del principio de que "nada llega juzgado al Plenario" y por otro lado, el conocimiento de la diversidad de declaraciones ofrecidas en el sumario puede ser conocida por el Colegio de Jurados a través del interrogatorio contradictorio en el que, aún sin leer tales declaraciones, de acuerdo con el art. 46-5, aquellas quedan evidentes y documentadas en el acta, habiéndose aceptado por reiterada doctrina del T.C. y de esta Sala -- SSTS de 17 de Marzo de 1993, 7 de Noviembre de 1997, 23 de Septiembre de 1998, 14 de Mayo de 1999, 14 de Enero de 2000, entre otras muchas--, la legalidad de tal prueba que no puede cuestionarse en relación al juicio por Jurados salvo que se acepte el riesgo de romper la unidad del sistema de justicia penal de suerte que las normas de admisión de las pruebas sean diferentes, según se esté ante un Tribunal de Jueces o un Colegio de Jurados.

Debe recordarse al respecto, que ya la Memoria de la Fiscalía del T.S. del año 1883 advertía que "....llevados a último extremo el sistema de conceder solo valor a las pruebas practicadas en juicio, las consecuencias serían funestas para la causa de la Justicia....".

En conclusión procede la desestimación del motivo.

Como tercer motivo, y por el cauce del art. 5 ap. 4 de la LOPJ se denuncia una nueva violación del art. 24-2º de la Constitución en el concreto apartado relativo al derecho a un proceso con todas las garantías que en el presente caso se estima vulnerado por la denegación de la práctica de prueba de cuatro testigos. Como sexto motivo, y por el cauce del art. 850-1º se efectúa idéntica denuncia. Se estudian conjuntamente los motivos tercero y sexto dada la identidad de la denuncia casacional efectuada aunque se efectúe por otros cauces diferentes.

Esta cuestión ya fue planteada en el recurso de apelación y el Tribunal Superior de Justicia de Baleares dio cumplida respuesta en el Fundamento Jurídico primero de su sentencia.Es doctrina reiterada de esta Sala en línea a lo declarado por el Tribunal Constitucional y al TEDH que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación: a) de una parte que el recurrente ha de limitar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y b) el invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia --entre otras muchas Sentencias del TEDH de 7 de Julio de 1989 (Caso Bricmont), 20 de Noviembre de 1989 (Caso Kotovski), 27 de Septiembre de 1990 (Caso Windisch), 19 de Diciembre de 1990 (Caso Delta). Sentencias del T.C. 116/83 de 7 de Diciembre, 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio, 187/96 de 25 de Diciembre, Sentencias de esta Sala 1.092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 611/95 de 5 de Mayo, 48/26 de 29 de Enero y 276/96 de 2 de Abril--.

Por su parte, la doctrina relativa al art. 850-1º de la LECriminal que prevé como error in procedendo la denegación de alguna diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma haya sido declarada importante, distingue entre prueba pertinente y prueba necesaria. La primera es aquella que hace relación directa con el tema a decidir en el proceso, mientras la segunda es la fundamental e imprescindible para la formación de la convicción del juzgador, de suerte que prueba necesaria es la prueba forzosa o indispensable.

El recurrente en los dos motivos que se estudiarán conjuntamente, se refiere a los testigos Sres. Luis Francisco , Jose Ignacio , Pedro y Lázaro . Todos fueron propuestos en momento procesal oportuno, y se remitieron las oportunas Comisiones Rogatorias para citarles al Plenario, las que se devolvieron con el resultado de que los cuatro alegaron imposibilidad de venir, Don. Lázaro dijo estar dispuesto a comparecer en el Consulado de España en Bonn o ante un Tribunal alemán para declarar, Don. Luis Francisco estaba de vacaciones en Sicilia, Don. Jose Ignacio no alegó causa concreta, y el Sr. Pedro antes de venir quiso saber quien le proponía como testigo. Ante la incomparecencia, ya anunciada, en el acto del juicio oral la parte recurrente, según reconoce ella misma, manifestó renunciar a tales testificales al no existir posibilidad de lograr la presencia de tales testigos en el corto plazo de cinco días que prevé para tales supuestos el art. 47 de la Ley del Jurado. Con lo dicho hasta aquí es suficiente para desestimar los motivos pues no se puede renunciar a la testifical para luego alegar dicha falta de prueba como vulneración del derecho de defensa, pero es que, además, resulta patente la falta de necesariedad de tal prueba. No se está ante prueba indispensable ni el recurrente ha argumentado ni mínimamente que el resultado del juicio hubiera sido otro de haber comparecido los testigos. Ninguno de los propuestos conocía los hechos objeto de enjuiciamiento ni ofrecía coartadas que sirvieran como contra-pruebas. Tres de ellos eran amigos, y un cuarto médico que le había tratado con anterioridad, y por los datos que facilita el propio recurrente escasa o nula incidencia hubiera tenido su testimonio, sin olvidar que acudieron otros testigos, familiares muy cercanos del recurrente --hermano y madre-- y que en relación a la existencia de alguna enfermedad mental, el penado contó con las oportunas periciales médicas.

Por tanto, la decisión de la Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado ni fue irracional ni arbitraria ya que de un lado, la prueba no era necesaria, y de otro, la reiteración en su práctica solo hubiera acarreado la disolución del Jurado de conformidad con el art. 47 de la Ley y la vulneración del derecho de toda sociedad democrática de realizar los juicios penales y depurar las responsabilidades a que hubiere lugar, derecho por cierto parcialmente compartido por el acusado bajo la perspectiva de interdicción de las dilaciones indebidas.

Si la prueba no era necesaria, los riesgos de la disolución del Jurado obvios, y la imposibilidad por parte del Tribunal del Jurado de hacer comparecer ante su sede a los testigos contumaces en su negativa, bien patente a la vista de los previsto en el art. 8 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de Abril de 1959 --BOE 17 de Septiembre de 1982--, y si a todo ello se une que la propia recurrente reconoció a tales testimonios a la vista de la situación, la única conclusión posible será la desestimación de ambos motivos lo que así expresamente se declara.

Como cuarto motivo, y por el mismo cauce que los anteriores se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por estimar irrazonable la condena del recurrente a la vista del informe de los tres médicos psiquiatras que comparecieron como peritos al juicio.

La misma denuncia da vida al motivo séptimo, que se articula por la Infracción de Ley por el cauce del art. 849-2º.Dada la identidad de la denuncia efectuada por diversos cauces, se estudian conjuntamente los motivos cuarto y séptimo.

En relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tal alegación equivale a la afirmación de haberse condenado sin pruebas. El recurrente no cuestiona la existencia de prueba de cargo, y simplemente discrepa de la valoración dada por los miembros del Jurado del informe de los tres médicos psiquiatras, estimando que al haber dado mayor credibilidad a los informes de los dos médicos forenses, que no son especialistas en psiquiatría, adoptaron una decisión no razonable. En definitiva hay que recordar que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de conformidad con el art. 741 de la LECriminal y en virtud de la inmediación de que dispuso, y en el presente caso, a pretexto de inexistencia lo que se está cuestionando es la valoración de la prueba existente, que queda, precisamente, extramuros del control casacional. No hubo vacío probatorio.

Esta misma denuncia, desde el cauce del párrafo 2º del art. 849 tampoco puede prosperar porque como bien se reconoce en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia dictada en apelación, el Colegio de Jurados contó con una pericial psiquiátrica compuesta por tres psiquiatras y dos médicos forenses, y a la vista de los respectivos informes, el Jurado estimó, basándose singularmente en los informes de los médicos forenses que el recurrente no padecía alteración psíquica alguna, decisión valorativa que corresponde al Tribunal de instancia sin que se observe error en tal valoración al existir informes de diferente contenido en cuyo caso la valoración queda extramuros del control casacional --como ya se ha dicho--, y además, no hay error en base a documento casacional alguno por existir diversos informes médicos y carecer el propuesto como referente por el recurrente --el de los Médicos Psiquiatras-- de la capacidad autónoma de evidenciar el error que se denuncia. Más aún, un examen comparativo de las conclusiones obtenidas por los Médicos Forenses y de las conclusiones de los tres psiquiatras, pone de manifiesto que no existe tal contradicción ni queda afirmado en tales informes la existencia de un déficit intelecto- volitivo con la entidad que pudiera traducirse en eximente o de eximente incompleta, pues si las conclusiones del Informe Médico Forense es tajante en la afirmación de no padecer el recurrente enfermedad mental, debiendo descartarse un cuadro psicótico, en el informe del Psiquiatra Dr. Inocencio no aparece rastro de déficit intelecto-volitivo, antes bien, descubre al recurrente "....con un super yo muy estructurado, perseverante, responsable, y escrupuloso..... persona analítica que da siempre un enfoque

racionalizado e intelectual a su vida....", apareciendo solo rasgos paranoides con ideas de suicidio. Por su parte el Dr. Rosendo reconociendo el trastorno depresivo a causa de diversos fracasos económicos, profesionales y matrimoniales no encuentra factores endógenos de la depresión, para concluir con el informe del Dr. Juan Pedro en el que se le diagnostica de un episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos llegando solo a admitir en clave de probabilidad que no de certeza a que "....pudieron de forma parcial restringir sus capacidades de obrar y entender....". En tal sentido es suficientemente expresivo el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia dictada en primera instancia.

En conclusión, ambos motivos deben ser desestimados.

Como octavo motivo, y por el cauce del nº 1 del art. 849 se denuncia la indebida aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, estimada como agravante en la sentencia.

Presupuesto de admisibilidad del cauce casacional utilizado en el respeto a los hechos probados. El recurrente no los respeta en la medida que afirma que no era consciente de que estaba dando muerte a sus hijos.

Se ha afirmado que el recurrente no estaba afecto a enfermedad mental alguna y que por lo tanto no tenía alteraciones en su capacidad de obrar y comprender. Desde este presupuesto no puede cuestionarse el conocimiento de estar dando muerte a sus hijos. El relato de hechos es lo suficientemente explícito en este sentido y exime de mayor comentario respecto de este motivo, solo evidenciador desde una estrategia de defensa a ultranza.

Por el mismo cauce que el anterior, se denuncia en el motivo noveno la inaplicación del art. 66-4º en relación con la atenuante 21-4º del C. Penal.

En síntesis, en relación a la concurrencia de la atenuante de confesión, estimada como simple atenuante en la sentencia, se postula su valoración como muy cualificada.

Tampoco se respetan los hechos probados, y en ellos solo se contiene la concurrencia de los datos fácticos que vertebran la existencia de la atenuante de confesión, en términos que no permiten afirmar una valoración de la confesión más allá de propio valor de atenuante, y así se afirma "....el acusadodesconociendo que contra él se seguía ya un procedimiento judicial, confesó a los miembros de la Policía Local de Pollensa veraz y espontáneamente....". La propia sentencia de primera instancia afirma --Fundamento Jurídico quinto--, no vislumbrar dato o componente adicional que permita valorar la confesión como excepcionalmente relevante y en el mismo sentido se pronuncia el Fundamento Jurídico quinto de la sentencia dictada en apelación.

En este control de legalidad solo se debe reconocer la corrección de las valoraciones efectuadas tanto por la sentencia de instancia como por la dictada en apelación.

El motivo debe ser desestimado.

Desestimados todos los motivos formalizados y mantenidos durante la vista, procede la imposición de las costas al recurrente de conformidad con el art. 901 LECriminal.

III.