STS, 21 de Noviembre de 2000

La sentencia recurrida, contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: que desestimamos el motivo de inadmisibilidad invocado por el codemandado Conimpro Inmobiliaria S.L. y por el contrario, estimamos el recurso contencioso administrativo núm. 277/94 interpuesto por el Procurador D. Augusto Atalaya Fuentes en nombre y representación de D. Carlos Francisco ."

Notificada la anterior sentencia la parte recurrente presentó escrito ante el Tribunal de Instancia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, ante este Tribunal las partes recurrentes, se personaron ante esta Sala y formularon los respectivos escritos de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparan alegando lo que a su derecho convino.

Teniendo por interpuesto el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalice el escrito de oposición.

Por la parte recurrida se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia desestimándose integralmente tales recursos, se confirme la sentencia de instancia.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día OCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El objeto de la presente impugnación lo constituye la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 15 demayo de 1995 que estimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Aracena (Huelva) de 28 de octubre de 1993, de aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización del Sector La Boleta, de la que es promotor Conimpro Inmobiliaria S.L.

El fallo de la sentencia recurrida declaraba la nulidad, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, del citado Acuerdo Municipal.

Previamente al enjuiciamiento de este recurso, conviene precisar de modo sucinto, para el adecuado entendimiento del problema planteado, una breve relación de hechos determinante de la situación jurídica originada.

Las Normas Subsidiarias de Planeamiento Urbanístico de Aracena fueron publicadas el 19 de diciembre de 1992, y sirvieron de marco y soporte normativo del Proyecto de Urbanización aquí cuestionado.

Mediante Decreto de 30 de julio de 1991 --anteriormente pues, a tales Normas Subsidiarias-- se declaró bien de interés cultural ---BIC--, por la Consejería de Cultura y Medio Ambiente, de la Junta de Andalucía, el conjunto histórico de Aracena, con mención de inmuebles y su entorno, descritos en el Anexo del Decreto, en el que no se encontraba incluido el terreno o área objeto del proyecto de Urbanización cuestionado, pero ante determinada presión social, la Dirección General de Bienes Culturales, procedió, en resolución de 3 de febrero de 1994, a incoar expediente para la delimitación del entorno afectado por la declaración como BIC del Castillo de Aracena, en cuya nueva limitación contenida en la incoación del nuevo expediente, si se incluían los terrenos sobre los que se ubicaba el Proyecto de Urbanización, en base al cual se había solicitado la construcción de viviendas unifamiliares en hilera, en la precitada área de terreno.

De lo expuesto, se desprende claramente que el proyecto de urbanización aprobado, se ajustaba y era conforme al contenido de las Normas Subsidiarias vigentes en Aracena, en aquel momento, y que el terreno, base de la urbanización y de la construcción de los edificios solicitados en la licencia, no se hallaba incluido entonces en el entorno afectante al bien cultural del Castillo de Aracena.

En función de lo expuesto, es llano que la parte recurrente en la instancia, basó su argumentación, en la aplicación del artículo 138 del Real Decreto Legislativo 1/1992 de 26 de junio, de idéntica redacción a la del artículo 73 de la Ley del Suelo de 1976, en sus apartados a) y b), aunque el apartado a) del artículo 138 citado, ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 61/1997 de 20 de marzo de 1977, conservando su validez el apartado b) de carácter básico, atinente a la prohibición de construir edificios en los lugares de paisaje abierto y natural, que limiten el campo visual para contemplar las bellezas naturales, romper la armonía del paisaje o desfigurar la perspectiva propia del mismo, precepto reproducido en el artículo 98.2.b) del Reglamento de Planeamiento.

Es abrumadoramente reiterativa, la doctrina de este Tribunal --sentencia de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1990, 16 de junio de 1993, 10 y 12 de abril de 1996 entre muchas otras-- de que esos preceptos, se aplican en todo caso, existan o no Planes de Ordenación o Normas Complementarias o Subsidiarias de Planeamiento y son de inexcusable observancia.

La Observancia, pues, del precepto del artículo 138 b) de la Ley del Suelo de 22 de junio de 1992, --como el artículo 73 de la Ley de 1976--, con carácter de legislación básica, según la Disposición final única del Texto legal de 1992, en virtud de lo previsto en el artículo 149.23 de la Constitución, el Estado tiene competencia exclusiva respecto de la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección.

Así centrada la cuestión, hemos de proceder al análisis de los motivos de casación aducidos por las tres partes recurrentes.

La representación legal del Excmo. Ayuntamiento de Aracena, en su único motivo --artículo 95.1.4 de nuestra Ley Jurisdiccional-- aduce la infracción, por incorrecta aplicación, del contenido del artículo 138 de la Ley del Suelo de 1992, que no se puede aplicar directamente ya que el apartado b) (y también el apartado a) han sido desarrollados por la legislación autonómica, que es la que debe ser aplicable, referida en concreto a la Ley del Patrimonio Histórico Andaluz de 1 de julio de 1991 y el D. 19/1995 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.

El motivo no debe ser estimado, en primer lugar, porque insistiendo en lo ya expresado, el artículo 138 L. del Suelo 1992, está incluido en su Capítulo V (Título III), que lleva por encabezamiento, "De lasNormas de aplicación directa", pero es que además la parte no ha indicado en concreto las normas adicionales de protección dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía, que se opongan o contradigan a lo expresado en el artículo 138 b) tantas veces citado, refiriéndose sólo de modo genérico, a esa Ley y Reglamento sobre el Patrimonio Histórico Andaluz, no debiéndose olvidar a tal efecto, que la norma del artículo 138 b), es de aplicación, incluso aunque los edificios proyectados y previstos en el Proyecto de Urbanización, no estuviesen incluidos en los correspondientes Catálogos, ya que de no ser así, no tendría sentido que el mentado precepto precise con detalle los caracteres que deben reunir aquellos para que las construcciones en lugares cercanos a los mismos deben adaptarse en lo básico al ambiente en que estuvieren situados.

La también recurrente "Conimpro Inmobiliaria S.L., a través de su representación procesal, invoca en su primer motivo, al amparo del artículo 95.1.3 de la L.J.C.A., denuncia la infracción del artículo 121.1 de la citada Ley jurisdiccional, derivada del Auto de la Sala "a quo" de 19 de mayo de 1994, dejando sin efecto la caducidad del recurso, decretada en el Auto de 9 de mayo de 1994, por no formalizarse la demanda en el plazo establecido legalmente, Auto que fue notificado el 17 de mayo siguiente, constando en el escrito de demanda presentado, un sello de entrada en la Sala "a quo" expresando que había sido "recogido del Buzón en la mañana del día 18 de mayo de 1994".

El recurso de casación, de naturaleza extraordinaria y de carácter tasado, al ser posible su interposición solamente en base a los motivos o causas descritos en el artículo 95 de la Ley jurisdiccional contencioso administrativa, y cuya finalidad no es otra que la de someter al conocimiento del Tribunal Supremo, el examen de la interpretación y aplicación de las normas y o de la jurisprudencia realizada por el Tribunal de instancia, y constituye la esencia de este recurso, precisamente, el control de esa aplicación del derecho o jurisprudencia que haya realizado el Tribunal de instancia, al resolver el caso controvertido, siempre exclusivamente en función de los motivos enunciados en el artículo 95, contribuyendo de esa manera a dar satisfacción a los principios de seguridad jurídica y de igualdad, al ser interpretadas de modo conforme, la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, a que se refiere el artículo 1 del Código Civil.

Mas en virtud de lo acabado de exponer, es claro que en este recurso de casación no puede ser admisible la alegación de infracción de preceptos o jurisprudencia, cuya aplicación al caso no haya sido interesada en la instancia en ningún escrito, y que por tanto no ha podido ser enjuiciada en la sentencia del Tribunal "a quo", al no haber sido alegada, por lo que, claro está, no es posible el control de una aplicación del derecho no realizada en la instancia.

Por tanto, procede la desestimación de este motivo por su evidente falta de fundamento, al ser ésta, una cuestión nueva planteada en este recurso.

El segundo motivo de esta entidad, también deducido al amparo del artículo 95.1.3 de la

L.J.C.A. está basado en la infracción de los artículos 74.4 de esta Ley, y los artículos 506, 508.1 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al admitir la Sala de Sevilla, en providencia de 1 de marzo de 1995, las pruebas propuestas por el demandante, y no debiendo ser admitidas, al presentarse ese escrito de proposición de pruebas fuera de plazo, justificando en la sentencia, el Tribunal "a quo" que el supuesto se incardinada en uno de los supuesto del artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Efectivamente, tal proposición de prueba, fue realizada extemporáneamente y admitida en providencia de 12 de enero de 1995, en la que se expresaba que su admisión y pertinencia se hacía en uso de las facultades concedidas por el artículo 75 de la Ley jurisdiccional, providencia que fue notificada a las partes, incluida la entidad Conimpro el 17 de enero de 1995, sin que esta parte formulada recurso alguno ni comunicara siquiera protesta por el contenido de la misma, y es ello precisamente lo que determina la desestimación del motivo, pues tal como establece el artículo 95.2 de la L.J.C.A., la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión, contemplada en el artículo 95.1.3 de la misma Ley, como causa susceptible de casación, sólo puede alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, y es lo que no hizo la parte, al no interponer el correspondiente recurso de súplica contra tal providencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de nuestra Ley jurisdiccional, que era el momento idóneo y preciso de solicitar la subsanación de esa falta, sin que la simple alegación de ello en el escrito de conclusiones pueda convalidar tal falta de petición de subsanación, al existir momento procesal oportuno para ello, a través del correspondiente recurso, constituyendo el escrito de conclusiones, una simple alegación sucinta sobre los hechos y la prueba practicada, sin que pueda servir, por ello, de solicitud de subsanación de infracciones procesales, cuando ha existido momento oportuno, como en el presente supuesto.

En el tercer motivo de casación, --artículo 95.1.4 L.J.C.A.-- se alega la infracción del artículo 138 de la Ley del Suelo de 1992 y concretamente su apartado b), sobre adaptación al medio ambiente en que estuvieren situados los edificios, o la limitación del campo visual para contemplar las bellezas naturales o romper la armonía del paisaje.

La parte mantiene que la fundamentación de la sentencia recurrida ha carecido de medios probatorios para que el Tribunal pudiera sustituir la potestad discrecional que correspondía a la Administración.

En definitiva, lo que se cuestiona en este motivo es la valoración de la prueba realizada por la Sala "a quo".

El artículo 138.b) citado, protege fundamentalmente las perspectivas, los campos visuales de contemplación de las bellezas naturales o históricamente monumentales, la no rotura de la armonía del paisaje o la desfiguración de las perspectivas propias del mismo, que encierran conceptos jurídicos indeterminados, pero de indudable naturaleza reglada, aunque en su apreciación se introduzca con frecuencia un porcentaje de discrecionalidad, en razón del halo de dificultad que caracteriza el espacio de incertidumbre que media entre las zonas de certeza positiva y negativa (sentencias del T.S. de 31 de diciembre 1988, 8 de noviembre de 1990 y 12 de abril de 1996).

Desde luego, tales circunstancias o conceptos, han de ser interpretados, de modo muy especial, conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados --artículo 3 del Código Civil--, siendo de notar que tal realidad social en estos momentos, refleja una muy intensa preocupación en conservar y mantener las perspectivas naturales y la armonía del medio ambiente, respecto de las construcciones y recuerdos históricos legados por nuestros antepasados.

En el presente supuesto no hemos de olvidar el excepcional valor histórico-monumental, que representa para Aracena específicamente, y para todo el país, el castillo enclavado en la cima de una colina, y la consecuencia derivada de ello, de la necesidad de preservar de conjuntos edificatorios, proyectados sobre las laderas de la colina, que puedan desfigurar y alterar la serena contemplación del citado castillo.

La interpretación de tal realidad verificada en la sentencia, a través de la valoración de la prueba, no puede calificarse de insuficiente o arbitraria, al estar fundamentada, principalmente en las pruebas fotográficas, que reflejan claramente la agresión visual que supone la construcción de edificios en las laderas de la colina, para la contemplación del castillo situado en su cima, y el rompimiento de la armonía del paisaje.

No hemos de olvidar tampoco, la prueba documental de los informes de la Real Academia de Bellas Artes de Santa Isabel de Hungría (Sevilla) y de San Fernando (Madrid) y de la Facultad de Bellas Artes de la Universidad de Sevilla, así como el Departamento de Historia de Sevilla, coinciden, en esencia, en que la urbanización proyectada supone un atentado al Patrimonio Monumental de Aracena, siendo también de señalar que la Dirección General de Bienes Culturales de la Comunidad, procedió en resolución de 3 de febrero de 1994, a incoar expediente en que incluía el terreno objeto del Proyecto de Urbanización, dentro del entorno afectado por la declaración como bien de interés cultural del Castillo de Aracena, lo que viene a suponer una confirmación y apoyo de la interpretación y valoración de la prueba, realizada en la sentencia.

En el cuarto y último motivo casacional de esta parte, en función del artículo 95.1.4 de la

L.J.C.A., se aduce infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Se alega que la sentencia se sustenta en que la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en el artículo 138 posibilitan la facultad discrecional de la Administración para determinar cuando una determinada construcción puede afectar a las bellezas naturales o romper la armonía del paisaje.

La jurisprudencia citada por el recurrente, alude a que la sustitución (del acto administrativo por una decisión jurisdiccional) no será generalmente posible en los supuestos de potestades discrecionales, habiendo un núcleo último de oportunidad allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial.

Tal jurisprudencia no ha sido vulnerada por la sentencia recurrida, puesto que en el presente supuesto, no caben varias soluciones justas al problema planteado, ya que la resolución a tomar, en la interpretación del artículo 138 tantas veces repetido, encierra conceptos jurídicos indeterminados de indudable naturaleza reglada, lo que excluye toda discrecionalidad -- sentencias del T.S. de 8 de noviembre de 1990 y 12 de abril de 1996-- aunque en su aplicación haya de reconocerse un cierto margen deapreciación.

Precisamente, la naturaleza reglada del precepto no admite más que una solución conforme a Derecho, la de si el proyecto de urbanización, integra o no una agresión al medio ambiente, lo que ha de ser el resultado de la valoración de las circunstancias concurrentes.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

Los restantes recurrentes personados bajo una misma representación y al amparo del artículo 95.1.3 de la L.J.C.A., en su primer motivo de casación denuncian haberse quebrantado en la tramitación del procedimiento, el artículo 75 de la Ley Jurisdiccional que ha producido indefensión a la parte, al admitirse y practicarse la prueba propuesta extemporáneamente por el actor en la instancia, a lo cual hemos aquí de reiterar lo ya expresado en el sexto fundamento jurídico, habiéndose, pues, de desestimar este motivo, al haberse notificado la providencia de 12 de Enero de 1995, a esta parte el 17 del mismo mes y año, sin que contra la misma interpusiera recurso de súplica, que era el momento procesal oportuno para pedir la subsanación de esa falta del trámite procesal, y que es requisito imprescindible, a tenor del artículo

95.2 de la L.J.C.A. para poder invocar este motivo del artículo 95.1.3 de esa Ley.

En el segundo y último motivo de esta parte --95.1.4-- se alega la infracción del artículo 138 de la Ley del Suelo de 1992 y la jurisprudencia que lo interpreta, con argumentaciones, en lo esencial, iguales a las expuestas por el anterior recurrente, y transcritas en el fundamento jurídico séptimo, dándose por reproducidas aquí y ahora las expuestas en ese y el siguiente fundamento, procediendo en consecuencia desestimar este motivo.

Habiendo sido desestimados los motivos de casación deducidos por las representaciones de las tres partes recurrentes procede imponer a las mismas, las costas de este recurso de casación a tenor de lo dispuesto en el artículo 102- 3 de la Ley jurisdiccional contencioso administrativa.