STS 1328/2000, 24 de Julio de 2000
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2000:6235 |
| Número de Recurso | 1181/1999 |
| Número de Resolución | 1328/2000 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Jesús , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.4ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación prevenida, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Salto Maquedano.
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- El Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, instruyó Sumario 1/99 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de esta Capital (Sec.4ª), que con fecha 21 de mayo de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Sobre las 8.30 horas del día 24 de diciembre de 1998, el procesado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, llego al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Cía Iberia nº 6700 procedente de Caracas (Venezuela), portando como equipaje una maleta, en cuyas ambas caras interiores tenía unos dobles fondos donde se escondían diez planchas, que contenían un total de 1.508,2 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 74,2%, que debía entregar a una persona no identificada, recibiendo por el citado transporte un global de 5.000 dólares USA de los cuales 2.000 ya le habían sido entregados y le fueron intervenidos. La cocaína intervenida tendría un valor en el mercado ilegal de 8.967.223 pts.
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-La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho millones novecientas sesenta y siete mil doscientas veintitrés pesetas (8.967.223 pts) y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga, maleta y dinero intervenidos. Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará al procesado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra
Y aprobamos el auto de insolvencia propuesto por el Instructor.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DELEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Jesús basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la L.E.Criminal y amparo del art.5.4 de la
L.O.P.J. por violación del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.
Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por violación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, con los artículos 24.1 de la Constitución Española en concordancia con los arts. 368 y 369.3 de la L.E.Criminal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el cual impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 12 de julio del presente año.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia (más de 1.500 gramos), a la pena mínima legalmente prevenida de nueve años de prisión y multa de 8.967.223 pts, importe de la droga que transportaba, conforme a lo prevenido en los arts. 368 y 369.3 del Código Penal.
Los tres motivos de recurso interpuesto, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del principio de igualdad, del derecho fundamental a la dignidad de la persona, del principio de presunción de inocencia y de los arts. del Código Penal 1995 objeto de aplicacion, plantean en realidad una única cuestión: la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad al estimar la parte recurrente que la pena impuesta, admitiendo que es la mínima legalmente prevenida, es desproporcionada al delito, a las circunstancias del mismo y a la persona condenada, apoyándose para la invocación de dicho principio en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional con fecha 20 de julio de 1999, en el caso denominado "Mesa Nacional de Herri Batasuna".
El motivo no puede ser estimado. Desde la perspectiva estrictamente legal las circunstancias que señala el recurrente para poner de manifiesto la menor gravedad del hecho (que la droga no ha llegado a ser distribuida, que la acción realizada es meramente de transporte trayendo una maleta desde Caracas a España, o que la cantidad percibida por su intervención -5000 dólares- no es muy elevada) no afectan a la calificación delictiva, pues al tratarse de un delito de peligro abstracto no es necesaria la distribución de la droga para la consumación delictiva, constituyendo el transporte consciente de la droga con conocimiento de su destino al tráfico una acción manifiestamente típica conforme a lo prevenido en el art. 368 del Código Penal, y no siendo relevante a efectos de calificación la cuantía de la percepción económica recibida por la colaboración en el tráfico. En consecuencia dichas circunstancias únicamente pueden tomarse en consideración a los efectos de la individualización de la pena, conforme a lo prevenido en el art. 66.1º del Código Penal 1995, lo que ya ha hecho el Tribunal sentenciador sancionando al acusado con la pena mínima legalmente admisible.
Lo mismo cabe decir de las circunstancias personales del acusado que destaca la parte recurrente a los efectos de justificar un menor merecimiento de pena: que es un "hombre del pueblo" facil de tentar con cinco mil dólares, que se trata de una cantidad que "no ha tenido en su vida" lo que provocó su "avaricia", el deseo de destinar parcialmente el dinero a adquirir una vivienda para sus tres hijas de 21, 17 y 16 años de edad, su condición de extranjero lo que determina un mayor apartamiento de los suyos durante el tiempo de la condena. Son circunstancias que no integran ninguno de los supuestos de atenuación legalmente prevenidos, como analiza correctamente la sentencia impugnada -no alegando tampoco la parte recurrente en este trámite casacional ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad- por lo que únicamente pueden tomarse en consideración en la individualización punitiva, como previene el art. 66.1º del Código Penal, pero el Tribunal sentenciador se encontró igualmente limitado por el marco punitivo establecido por el legislador, señalando la pena en el nivel mínimo permitido por la ley, ciertamente elevado.
Esta Sala se ha planteado atemperar dicho rigor punitivo adaptando los baremos de notoria importancia a la realidad legislativa y criminológica actual, pero tras el profundo debate realizado al efecto, la decisión mayoritaria adoptada en el Pleno de 5 de febrero de 1999 fué desfavorable a dicha modificación, por estimar que podría afectar a los criterios de política criminal tomados en consideración por el legislador al aprobar el Nuevo Código Penal, que ha incrementado sustancialmente las penas para exacerbar su efecto disuasorio en los delitos contra la salud pública, con previo conocimiento de la interpretación establecida por una consolidada jurisprudencia para la circunstancia agravatoria de "notoria importancia". (S.T.S. 15-6-1999, entre otras).
En cualquier caso, en el supuesto actual, en el que el recurrente llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Caracas con una maleta portando en su doble fondo diez planchas con 1.508 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 74,2% valorada en cerca de nueve millones de pesetas, la concurrencia de la agravación de notoria importancia (que la doctrina tradicional de esta Sala aprecia a partir de 150 gramos, aproximadamente, de cocaína pura), es dificilmente discutible, al tratarse de una cantidad muy superior al canon jurisprudencial.
Desde una perspectiva constitucional se insinúa por la parte recurrente la inconstitucionalidad de la norma legislativa por vulnerar su límite punitivo mínimo el principio constitucional de proporcionalidad de la pena., al no permitir atemperar la penalidad a las circunstancias de menor gravedad del hecho y menor merecimiento de pena del acusado, cuestión que no afecta al recurrente de modo exclusivo sinó a todos los que se encuentran en la misma situación que él: ciudadanos hispanoamericanos que se prestan a colaborar con el narcotráfico introduciendo en nuestro pais cantidades de entre medio y dos kilogramos de cocaína, y que con gran frecuencia son descubiertos y detenidos en el control aduanero aeroportuario, viéndose abocados los Tribunales sentenciadores a imponer una pena mínima, ciertamente elevada, de nueve años de prisión..
En relación con la adecuación constitucional de una norma legal desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, ha señalado el Tribunal Constitucional que "Cualquier tacha de desproporción en esta sede y, en general, en un juicio de inconstitucionalidad debe partir inexcusablemente del recuerdo de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática....De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que se ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que se pueden perseguir con la pena y a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma -intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización etc- y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena. (S.T.C.161/1997 y 55/1996).
Atendiendo a estos criterios que conceden un "amplio margen de libertad" al legislador, no se estima procedente por esta Sala, en el supuesto actual, cuestionar la constitucionalidad de la norma, sin perjuicio de la facultad del recurrente de suscitar el tema, si lo estimase procedente, a través del recurso de amparo.
Procede, por todo ello, la desestimación del recurso interpuesto.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por Jesús , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.4ª), imponiéndose las costas del procedimiento a dicho recurrente.
Notifíquese esta resolución al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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