STS 1099/2000, 16 de Junio de 2000

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2000:4965
Número de Recurso1542/1999
Número de Resolución1099/2000
Fecha de Resolución16 de Junio de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, que condenó a Guillermo y a Cesar por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo parte recurrida los acusados Guillermo y Cesar , representados por el Procurador Sr. Moreno Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de La Línea de la Concepción instruyó procedimiento abreviado con el nº 70 de 1.999 contra Guillermo Y Cesar , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, que con fecha 28 de septiembre de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: "1º.- Los acusados Guillermo y Cesar , el día 8 de Septiembre de 1.998, se dirigieron desde Marbella a la Línea de la Concepción, con la finalidad de que el primero de ellos - Guillermo - adquiriese sustancias estupefacientes para su posterior distribución a terceras personas, si bien dicho Guillermo donaría alguna porción de la droga adquirida a Cesar , para su consumo, y cuando sobre las diecinueve horas de aquel mismo día, adquirida ya la droga, salían de la Línea de la Concepción con dirección a San Roque en el automóvil Opel Kadet matrícula D-....-DS , que conducía Cesar y que era propiedad de su padre, Cesar y que no consta tuviese conocimiento de estos hechos, fueron interceptados por fuerzas de la Policía Nacional, a las que el vehículo infundió sospechas de estar relacionado con el tráfico de drogas, por haber sido visto en otras ocasiones anteriores en La Línea de la Concepción, en lugares en los que conocidamente se trafica con dicha clase de substancias, observando los agentes intervinientes, que inmediatamente antes de detenerse el vehículo, era arrojado al exterior del mismo un envoltorio conteniendo sesenta "papelinas" que resultaron contener una mezcla de cocaína y heroína, con un peso neto total de siete gramos y noventa centigramos (7,90 grs), con un valor de sesenta mil pesetas y un porcentaje de pureza de cocaína de nueve enteros (9%) y de sesenta y un enteros y cinco décimas (61,5 %) la heroína. 2º.- Ambos acusados eran a la sazón mayores de edad y Cesar había sido ejecutoriamente condenado a la pena de un año de prisión menor y multa por un delito contra la salud pública, en sentencia de 8 de Febrero de 1.995, firme en la misma fecha."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Guillermo y Cesar , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado en segundo término mencionado, a las penas, a Guillermo , de TRES AÑOS Y DOS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de OCHENTA MIL pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de VEINTE DIAS para caso de impago por insolvencia, y al acusado Cesar , a las de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA de prisión, con idéntica responsabilidad subsidiaria a la antes establecida,así como al pago por mitad de las costas procesales causadas, siéndoles de abono para el cumplimiento de sus condenas, todo el tiempo que haya estado privados de libertad por razón de esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la droga intervenida, y firme esta sentencia, póngase en conocimiento de la Dirección Ggeneral de la Policía y acredítese en forma la solvencia o insolvencia de los acusados.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, lo basó en un ÚNICO MOTIVO DE CASACION: Por infracción de ley, al amparo del nº1 del art. 849 LECr, por indebida aplicación de los arts. 368, 53.3º y 22.8º, en relación con el art. 66.3º, todos del Código Penal de 1.995.

  5. - Instruida la representación de la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo, impugnando su admisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de Junio de 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- El Ministerio Fiscal impugna la sentencia dictada por la A..P. de Cádiz en la que condenó al acusado a la pena de cuatro años, seis meses y un día como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (art. 368, primer inciso, C.P.) con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

Al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., denuncia el Fiscal infracción de ley por indebida aplicación del art. 66.3º C.P. toda vez que la pena señalada para el delito es de tres a nueve años de prisión y la regla tercera del citado art. 66 C.P. exige la imposición de la pena en su mitad superior, lo que significa que la sanción no podía bajar de seis años .

En principio, el reproche debiera ser estimado por los propios fundamentos del Fiscal. No obstante, el problema radica en determinar si los antecedentes penales que sirvieron al Tribunal para aplicar la agravante de reincidencia, se encontraban cancelados a la fecha de la comisión del delito enjuiciado, o pudieran haberlo estado, pues, en tal caso, es obvio que no procedía apreciar la citada agravante, con lo que la censura del Fiscal carecería de todo apoyo. Es cierto que ninguna de las partes ha planteado esta cuestión; pero no lo es menos que, al igual que sucede con el instituto de la prescripción, la rehabilitación del delincuente mediante la cancelación de sus antecedentes penales por el transcurso del tiempo, es una cuestión de orden público que puede ser abordada de oficio por los órganos jurisdiccionales, y así viene expresamente establecido en el art. 136.5º C.P.

La sentencia de instancia declara probado que el acusado había sido ejecutoriamente condenado a la pena de un año de prisión menor y multa por un delito contra la salud pública, en sentencia de 8 febrero de

1.995, firme en la misma fecha. No indica la fecha en que quedara extinguida la condena; ni el abono de la prisión preventiva que hubiera podido sufrir; ni los beneficios de la redención laboral; ni la eventual concepción de la remisión condicional....., datos todos ellos relevantes para determinar el momento de

cumplimiento de la pena para, desde ahí, efectuar el cómputo de los plazos de cancelación, a pesar de lo cual, el Tribunal a quo estima que ese antecedente genera la agravante de reincidencia al que reputa en su fundamento jurídico tercero de "no cancelado ni cancelable".

Pues bien, cuando la sentencia dictada en la instancia adolece de tales carencias de elementos fácticos necesarios para efectuar un pronunciamiento certero sobre la eventualidad de la rehabilitación, deberá aplicarse la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para tales situaciones y que se compendian, entre otras, en la STS de 11 de noviembre de 1.998: 1º Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SS. de 23 de octubre y 23 de noviembre de 1.993 y 7 de marzo de 1.994). 2º. En los casos en que la acusación cuente con una condena por una Sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SS. de 3de octubre de 1.996 y 2 de abril de 1.998). 3º. En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 L.E.Cr. pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (sentencia de 26 de mayo de 1.998). 4º. Como dicen entre otras las SS. de 25 de marzo y 29 de febrero de 1.996, todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o período de suspensión también en su caso- han de constar en el "factum" por cuanto la aplicación > de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del art.

24 C.E. (SS. de 12 de marzo y 16 de mayo de 1.998). 5º. Si no constan en los Autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SS. de 11 de julio y 19 de septiembre de 1.995; 22 de octubre, 20 de noviembre y 16 de diciembre de 1.996; 15 y 17 de febrero de 1.997), expresando la STC 80/92, de 28 de mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. 6º Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3º C.P.D. y art. 136.3º N.C.P.) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (S.T.S. de 22 de febrero de 1.993; 27 de enero y 24 de octubre de 1.995; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1.996) (véanse también SS.T.S. de 17 de enero de 1.997 y 26 de mayo y 23 de septiembre de 1.998, entre muchas más).

Proyectada esta doctrina sobre el caso presente, la conclusión no puede ser otra que la de declarar la rehabilitación, pues existe un elevado nivel de probabilidad de que a la fecha de la comisión del delito objeto de enjuiciamiento (8 de septiembre de 1.998), el delito precedente estuviera cancelado, teniendo en cuenta que fue sentenciado en firme en 8 de febrero de 1.995, por lo que, sin necesidad de acudir al criterio anteriormente expuesto según el cual a falta de constancia de la fecha de extinción de la pena deberá establecerse el inicio del cómputo del plazo en la fecha de la firmeza de la sentencia (en cuyo caso el antecedente habría quedado cancelado en 8 de febrero de 1.998, siete meses antes de la comisión del delito subsiguiente), es lo cierto que siendo de tres años el plazo de cancelación (arts. 118 C.P. de 1.973 y 136 C.P. vigente) y un año de prisión la pena impuesta, hubiera sido perfectamente posible -muy probable, más bien- que en septiembre de 1.998 hubiera estado cancelado aquel precedente penal por los abonos de prisión preventiva, beneficios de redención de penas por el trabajo, etc.

En conclusión, no existen datos suficientes para la apreciación de la agravante de reincidencia que hace el Tribunal sentenciador y ello obliga a esta Sala Segunda a actuar de oficio, anulando la sentencia de instancia y dictando otra en la que quede excluida la agravante indebidamente aplicada y adecuando la pena a esta realidad. A tal efecto, y no apareciendo elementos que justifiquen una respuesta penológica más grave para el acusado Cesar que la señalada para el otro coacusado -a quien se impuso la sanción de tres años y dos meses de prisión-, consideramos que es esta misma la que procede fijar a aquél, junto con la multa y responsabilidad personal subsidiaria fijada a ambos en la sentencia impugnada.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal; no obstante, esta Sala Segunda, actuando de oficio y por infracción de ley, casa y anula la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, de fecha 28 de septiembre de 1.999, en causa seguida contra los acusados Guillermo y Cesar por delito contra la salud pública, debiéndose dictar otra sentencia en la que quede excluida la agravante indebidamente aplicada y adecuando la pena a esta realidad. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosSEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Línea de la Concepción, con el nº 70 de 1.999, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra los acusados Guillermo , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , hijo de Julián y de Marisol , nacido el día 26 de enero de 1.965 en Marbella y vecino de la misma localidad, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por razón de esta causa y contra Cesar , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , hijo de Joaquín y de Cecilia , nacido el día 19 de octubre de 1.961 en Bilbao y vecino de Marbella, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por razón de esta casua, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de septiembre de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, así como los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, a excepción de los que se refieren a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado Cesar , que se sustituirán por las consideraciones que figuran en la primera sentencia de esta Sala Segunda.

III.

FALLO

Debemos condenar y condenamos a los acusados Guillermo y Cesar , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, de tres años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ochenta mil pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días para caso de impago por insolvencia.

Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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