STS 1085/2000, 26 de Junio de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, instruyó Sumario 1/99, contra Carlos Manuel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha 12 de Julio de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Se considera probado y asi se declara que en dias no precisos del mes de octubre de 1998 Carlos Manuel viajó a Colombia, al igual que lo habia realizado en anterior ocasión durante el mismo año, y una vez allí, se hizo con 412 gramos de cocaina, con una riqueza del 35% y con 613 gramos de la misma sustancia, con una riqueza del 17%, con la finalidad de proceder a su distribución a terceros en España.- A tal efecto, introdujo la cocaina en sendas latas de conserva con las que, junto a unos pijamas para bebé y café, confeccionó un paquete que, como paquete postal de etiqueta verde modelo C-1, remitió a su domicilio en el Masnou haciendo constar como destinatario su propio nombre y apellidos, y como remitente a una persona cuya identidad se desconoce pero cuyas señas guardan similitud notable con las correspondientes a una hermana del acusado. Dias despues, y a efectos de cerciorarse de que el envio realizado habia llegado a su destino, habló telefónicamente con su esposa (de la que no consta conociera el contenido del mismo) quien le señaló que si bien habia sido recibido en la correspondiente estafeta de correos un paquete postal procedente de Colombia, no habia podido ser retirado al no ser ella, sino su esposo, el destinatario.- Dicho paquete, por infundir sospechas, habia sido abierto, previo punzonado, en la Aduana del Aeropuerto Madrid-Barajas, con autorización del Vista de Aduanas por miembros del cuerpo de la Guardia Civil quienes, tras realizarse los analisis preliminares tendentes a la acreditacion de la existencia de cocaina, solicitaron y obtuvieron del Juzgado de instrucción nº 3 de Madrid autorizacion para efectuar la entrega controlada del mismo.- El dia 12 de noviembre de 1998, sobre las 13.45 horas, el acusado, que ha habia regresado de Colombia, se personó en la estafeta de Correos de El Masnou portando el aviso de llegada del paquete a su nombre solicitando retirar el mismo, que le fue entregado, siendo detenido a continuacion por agentes policiales en servicio de Vigilancia a tal fin". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud publica, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y concurriendo notoria importancia, sin circunstancias, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION y a la pena de MULTA de

46.363.800 de ptas, con inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo asi como al abono de las costas procesales.- Dese a la sustancia intervenida el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que Carlos Manuel haya estado privado de libertad por esta causa siempre que no se le hubiera computado a otra". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos Manuel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Vulneración del artículo 18.3 y 24 de la Constitución Española.

Vulneración de los derechos de tutela judicial efectiva y proscripción de indefensión.

Por Infracción de Ley, artículo 849.1 LECriminal, infracción arts. 368 y 369 del Código Penal.

Por Infracción de Ley, artículo 849.1 LECriminal, infracción arts. 369.3 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el cuarto motivo impugnando el resto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Junio de 2000.

Por la representación legal de Carlos Manuel , condenado en sentencia de 12 de Julio de 1995 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud concurriendo notoria importancia, se formaliza recurso de casación que lo vertebra a través de cuatro motivos.

El primer motivo por el cauce de la infracción de derechos constitucionales del art. 5 apartado 4º de la LOPJ así como del art. 849-1º de la LECriminal denuncia la violación del secreto de las comunicaciones postales con base en el art. 18-3º de la Constitución y a consecuencia de ello, alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia toda vez que la prueba de cargo tenida en cuenta por la sentencia para la condena fue el hallazgo de cocaína en el interior del paquete postal remitido por el recurrente desde Colombia a su propio nombre.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que, en efecto, en el aeropuerto del Prat fue detectado un paquete postal procedente de Colombia de 5,950 gramos que circulaba en régimen de Etiqueta Verde con nº NUM002 declarando contener vestidos de bebé, café, frijol y duraznos; como se sospechara del mismo, tras su envío al aeropuerto de Madrid, fue sometido a Rayos X observándose que en su interior había botes de conserva por lo que se procedió en presencia del Vista Aduanas y por fuerzas de la Guardia Civil a la apertura del paquete y punzonado de uno de los botes que contenía líquido que tras su análisis dio resultado positivo a la cocaína.

Ante esta situación, se solicitó la entrega vigilada del Juzgado de Guardia, en funciones, de Madrid, quien la autorizó por auto de 26 de Octubre obrante al folio 13. Una vez llegado el paquete a la estafeta de Correos de El Masnou y tras presentarse el recurrente e identificado como el destinatario del mismo, fue detenido, procediéndose a la apertura del paquete en sede judicial, en el Juzgado de Mataró, a presencia del Juez y del recurrente y de la policía actuante dando fe el secretario judicial --folio 19--.

De este relato aparecen como datos relevantes que:

1. Que el paquete circulaba en régimen deetiqueta verde que tiene por característica la voluntaria declaración que del contenido hace el remitente, que acepta la posibilidad de la apertura administrativa del mismo para efectuar las comprobaciones pertinentes.

2. Que por ello, de acuerdo con tal régimen fue abierto al despertar sospechas punzonándose uno de los botes y verificando que contenía cocaína. c) que la intervención judicial fue a posteriori y solo a los efectos de autorizar la entrega vigilada del paquete de conformidad con el art. 263 bis de la LECriminal, especificándose en el auto que toda vez que el paquete ha dado positivo en el narcotest a la cocaína, sean los funcionarios de la GIFA los que en todo momento se encarguen de la custodia del paquete. d) que finalmente, llegado el paquete a El Masnou este se abrió a presencia judicial y del recurrente, detenido cuando fue a recoger el paquete.

Ciertamente existe una consolidada doctrina de esta Sala la que sostiene que dentro del concepto de correspondencia postal deben incluirse los paquetes postales por la posibilidad de incluir en ellos mensajes o escritos que tengan la naturaleza de correspondencia privada y como tal protegidos como manifestación del derecho a la intimidad personal con protección constitucional en el art. 18 de la Constitución. En tal caso pueden citarse entre otras, las Sentencias de esta Sala de 23 de Diciembre de 1994, 5 de Octubre de 1996, 5 de Febrero de 1997, nº 1484/99 de 14 de Octubre y 7 de Enero de 1999. No se ignora que el art. 20 del Acuerdo sobre paquetes postales de 14 de Diciembre de 1989 de la Unión Postal Universal, aprobado por España, prohibe que en los paquetes postales se incluyan documentos que tengan la naturaleza de correspondencia privada, pero como tal prohibición no impide que, de hecho, puedan contener tal correspondencia, la jurisprudencia citada de esta Sala ha equiparado al régimen de la correspondencia el de los paquetes postales para preservar la inviolabilidad del derecho a las comunicaciones, aunque estas infrinjan las normas de los servicios postales, y en tal sentido ya se tomó el acuerdo correspondiente en el Pleno no Jurisdiccional de 4 de Abril de 1995, sin fracturas en la doctrina expuesta desde entonces.

También existe una consolidada doctrina de esta Sala que excepciona de la doctrina anterior los paquetes que circulen en régimen de Etiqueta Verde que tienen la característica de contener una declaración del remitente acerca de su contenido -- con lo que se excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados y al mismo tiempo se autoriza la apertura del paquete para la comprobación de la veracidad de contenido declarado. --SSTS de 15 de Noviembre de 1994, 18 de Junio de 1997, 7 y 26 de Enero de 1999 y 24 de Mayo de 1999--.

El recurrente reconoce haber enviado él mismo desde Colombia el paquete en el régimen de Etiqueta Verde y solo alega que en dicho paquete no se hizo constar la mención de que el mismo podría ser abierto de oficio.

El motivo debe ser desestimado porque precisamente lo que caracteriza el régimen de "Etiqueta Verde" es la declaración del contenido del envío --lo que hizo, falseándolo, el recurrente-- y la posibilidad de apertura administrativa, careciendo de la menor relevancia jurídica a los efectos pretendidos por el recurrente que se hiciese o no constar en el paquete la mención citada.

No hubo ninguna vulneración del derecho a las comunicaciones y en consecuencia la apertura administrativa del paquete y su punzonamiento fue efectuada sin vulneración de derechos constitucionales por lo que todas las diligencias que traen causa de aquella apertura son igualmente válidas, decayendo igualmente la denuncia de haberse violado la presunción de inocencia ya que declarada la legalidad de la apertura que tiene la naturaleza de fuente de prueba, sobre ella se obtuvo la prueba de cargo constituida tras la recepción del paquete por la ocupación de la droga en el Juzgado de Mataró a donde llegó en régimen de entrega vigilada y con los análisis de la substancia ocupada.

La Sala de instancia dio una cumplida respuesta a las denuncias que en aquella se le hizo al recurrente, y al igual que fueron desestimadas tales denuncias, son igualmente rechazadas en esta sede casacional.

El motivo, en el doble aspecto de violación del derecho a las comunicaciones y del derecho a la presunción de inocencia debe ser desestimado.

El segundo motivo y por idéntico cauce alega la proscripción de la indefensión y el derecho a la tutela judicial efectiva reiterando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se trata de un motivo parcialmente coincidente con el anterior.

En síntesis la denuncia se centra en el momento en que el paquete, en régimen de entrega vigilada es llevado desde la estafeta de Correos de El Masnou al Juzgado de Mataró, junto con el recurrente,detenido cuando iba a recogerlo. Es en dicho Juzgado cuando a presencia judicial y del detenido se procede a la apertura del paquete. El recurrente alega que no estaba presente su letrado y de tal ausencia deriva la nulidad de toda la diligencia con la violación de los derechos citados.

El motivo tampoco puede prosperar, el art. 520 de la LECriminal fija con claridad y detalle el régimen y status del detenido, especificándose, en relación a la presencia de letrado que éste debe asistirle "....a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto....". La apertura del paquete en sede judicial no es una diligencia de declaración ni de identidad, es solo la incorporación a la instrucción del objeto del delito. En tal sentido el propio art. 584 de la LECriminal solo exige la presencia del interesado.

Consta en la causa tras la detención del recurrente, se le instruyeron de sus derechos a las 13,50 horas del día 12 de Noviembre, dando aviso al letrado por él elegido y comunicando a la esposa del detenido su situación y el lugar donde se encontraba. A las 18 horas del mismo día se procedió exclusivamente a la apertura del paquete en el Juzgado de Mataró a donde fue trasladado el recurrente. Fue al día siguiente, 13 de Noviembre cuando se le recibió declaración en sede policial con asistencia letrada --folio 23--, y el mismo día --folio 32-- fue puesto a disposición judicial donde se le practicó nueva declaración con instrucción de sus derechos y a presencia de su letrado. No hay ninguna de las violaciones denunciadas.

Al margen de todo lo dicho, el motivo presenta una cuestión nueva no planteada en la instancia, que ya por ese solo hecho debiera haber sido inadmitido dada la reiterada doctrina al respecto existente --SSTS de 10 de Noviembre de 1994, 21 de Septiembre de 1996, 11 de Junio de 1997, 3 de Octubre de 1997 y 24 de Enero de 2000, entre otras--.

Procede la desestimación del motivo.

Como tercer motivo y por el cauce del nº 1 del art. 849 se denuncia como indebida la aplicación del art. 368 y 369- 3º y 28 del Código Penal.

El recurrente se refiere a la prueba indiciaria estimando que en el presente caso no se dan los elementos que permiten alcanzar el juicio de certeza sobre su autoría en el delito por el que ha sido condenado, aludiendo a la posibilidad de que alguien hubiese manipulado el paquete envió colocando en su interior las drogas. Manifiesta que tiene un negocio de ortopedia con trabajo fijo pudiendo vivir con holgura.

En definitiva lo que ataca el recurrente no es tanto la prueba sino la valoración de la misma. La Sala de instancia en el Fundamento Jurídico tercero valora, estudia con rigor los datos que le han permitido alcanzar la afirmación de que el recurrente fue el autor del delito, partiendo de que fue el mismo quien envió el paquete, estudiando asimismo las pruebas de descargo y rechazando por inverosímil la versión de que en realidad fue un tal Jaime, de quien desconoce más datos quien confeccionó materialmente el paquete con los efectos que le entregó el recurrente entre los que no se encontraba ninguno de los botes en cuyo interior apareció la cocaína.

En esta sede casacional, queda extramuros del control la valoración de la prueba de cargo y descargo, la que corresponde a la Sala sentenciadora de conformidad con el art. 741 de la LECriminal en virtud de la inmediación de que dispuso, debiendo integrar el control casacional solo la verificación de la constatación de prueba de cargo así como la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas --con especial incidencia en los supuestos de prueba indiciaria-- en cuanto a la estructura racional desde el respeto a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos y todo ello en garantía de la interdicción de toda arbitrariedad por parte de los poderes públicos --también del Poder Judicial-- de conformidad con el art. 9-3º de la Constitución, y en este control casacional se comprueba tanto la existencia y suficiencia de prueba de cargo como la razonabilidad de las valoraciones que han llevado al Tribunal sentenciador a afirmar la autoría del recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

Como cuarto motivo, de naturaleza subsidiaria respecto de los anteriores y por el cauce de la Infracción de ley del nº 1 del art. 849 se denuncia la cuantificación de la multa impuesta al condenado.

El motivo ha recibido el apoyo del Ministerio Fiscal y ya se anuncia su prosperabilidad.

El recurrente ha sido condenado a multa de 46.363.800 ptas. sin que se haya justificado tal importe.El artículo 368 conecta la multa con el valor de la droga ocupada en una escala que va del tanto al triplo y del tanto al duplo. En todo caso ha de partirse del valor de la droga, estimando el recurrente que el valor del gramo de cocaína base puede fijarse en 9.000 ptas., lo que multiplicado por el total de cocaína base ocupado y que asciende a 248,41 gramos, haría un total de 2.235.690 ptas., por lo que el cuádruplo --máximo legal a imponer-- supondría una multa de 8.942.760 ptas., solicitando que sea esa, y no la puesta en sentencia, la multa a imponer.

El motivo debe prosperar.

Admitido uno de los motivos del recurso, procede la admisión del mismo con declaración de oficio de las costas correspondientes.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de Carlos Manuel contra la sentencia de 12 de Julio de 1999 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, Sumario 1/99, por delito contra la salud pública, seguida contra Carlos Manuel , nacido en Barcelona a 5 de Diciembre de 1966, hijo de Víctor y Penélope , sin antecedentes penales y con domicilio en El Masnou, calle DIRECCION000 nº NUM000 ático NUM001 y contra Jose Pedro nacido en Barcelona, en prisión provisional por esta causa desde el 12 de Noviembre de 1998, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: