STS, 18 de Junio de 2000

En 2 de agosto de 1986 se presentó ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante por una determinada Licenciada solicitud de autorización de apertura de oficina de farmacia en Benidorm de acuerdo con el articulo 3.1 del Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Ante ello el Colegio Oficial citado abrió el oportuno expediente convocando concurso para la adjudicación de la farmacia, que fue resuelto en 31 de marzo de 1987, otorgando la autorización a persona distinta de la solicitante inicial por ser dicha persona la concursante con mayores méritos.

Contra este acuerdo se interpuso ante la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma recurso de alzada por diversos farmacéuticos, algunos de ellos concursantes admitidos que no obtuvieron la farmacia solicitada mientras que otros habían sido excluidos del concurso.

El recurso de alzada fue resuelto en sentido estimatorio por acuerdo de la Consejeria de 5 de octubre de 1987, el cual se dictó en el sentido de otorgar hasta cinco autorizaciones de apertura de farmacia, habida cuenta del aumento de población del municipio, adjudicandose una de ellas a la Sra. a cuyo favor se resolvió el concurso abierto por el Colegio y las otras cuatro a diversos concursantes.

Contra el citado acuerdo de la Consejeria de Sanidad de la Comunidad Autónoma por D. Luis y otros farmacéuticos instalados en el municipio se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia.

Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del mencionado Tribunal en 20 de noviembre de 1989 se dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto y en consecuencia se confirmaba el acto dictado por la Consejeria de Sanidad en virtud del cual se otorgaba autorización de apertura de cinco farmacias.

Contra esta Sentencia por D. Luis y otros se interpuso en 30 de noviembre de 1989 recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, habiendo comparecido ante la Sala el citado Sr. Luis y otros como apelantes, así como la Generalidad valenciana, D. Alberto y otros, D. Jesús y D. Luis Alberto , todos los cuales comparecen en concepto de apelados.

No obstante durante la tramitación del proceso por Dª. Alejandra en 4 de enero de 1996 se presentó escrito de personación como adherida a la apelación, alegando haberse dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia en 22 de diciembre de 1994 Sentencia por la que se declaraba su derecho a tomar parte en el concurso abierto en su día por el Colegio provincial para la adjudicación de oficina de farmacia.

Mediante Providencia de la Sala de 11 de noviembre de 1997 se acordó tener en efecto por personada y parte en la presente apelación a la referida Dª. Alejandra , toda vez que la antes citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia había devenido firme, ya que en virtud de nuestra Sentencia de 20 de abril de 1999 se declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto en su día contra la Sentencia que había reconocido su derecho a tomar parte en el concurso.

Tras diversos incidentes procesales y habiendo presentado sus alegaciones todas las partes personadas, incluida Dª. Alejandra , siendo objeto de debate en el proceso cuales eran los concursantes con derecho preferente a obtener oficina de farmacia según el baremo aplicado por el Colegio Provincial y por la Consejeria de Sanidad de la Comunidad Autónoma, mediante Providencia de 6 de octubre de 1999 se acordó, suspendiendo una vez más el señalamiento para votación y fallo, hacer uso de las facultades que otorga a la Sala el articulo 75.2 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable.

En uso de dichas facultades se requirió al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante y a la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma para que remitiesen a la Sala el baremo de méritos aplicados en su día, habiendose dado debido cumplimiento a la Providencia en cuestión por ambos organismos los cuales acompañaron al envío del baremo sendos informes. De los documentos correspondientes se dió vista a las partes en el proceso, que alegaron lo que convino a su interes.

Finalmente mediante Providencia de 22 de marzo de 2000 se señalo la votación y fallo del presente recurso para el día 13 de junio de 2000, en cuya fecha tuvo lugar.

Una vez más ha de decidir la Sala, en este caso en apelación, sobre la procedencia de apertura de farmacias a tenor de lo dispuesto en el articulo 3 del Decreto 909/1978, de 14 de abril. En el caso de autos, como se ha expresado en los Antecedentes de Hecho, se solicitó apertura de farmacia en el municipio de Benidorm al amparo del apartado 1 del articulo 3 del Decreto citado por aumento de población y el Colegio provincial de Farmacéuticos, tras convocar concurso, otorgó autorización para la apertura de una farmacia, aplicando el baremo de méritos correspondiente y habiendo resuelto en el momento que se entendió oportuno que debía excluirse del concurso a una Licenciada que ya era titular de una farmacia abierta al publico.

No obstante, recurrida en alzada esta resolución del Colegio provincial ante la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma, dicha Consejeria estimó el recurso administrativo y a la vista del aumento de población que había tenido lugar en la localidad otorgó cinco autorizaciones de apertura de nuevas farmacias. Importa concretar que es éste el acto administrativo impugnado ante el Tribunal Superior de Justicia y sobre el que éste resolvió en la instancia.

Sin embargo, paralelamente a este proceso, se tramitó otro en el que actuaba como parte recurrente la farmacéutica excluida del concurso por el Colegio provincial, refiriendose en este otro caso la impugnación a la exclusión de dicho concurso y no al otorgamiento de las cinco autorizaciones de apertura. Esta otra impugnación paralela ha dado lugar a alguna confusión en la tramitación del proceso de que ahora hemos de ocuparnos y a la demora en la resolución del mismo, de lo que ha sido consciente esta Sala, que no obstante ha estimado preferible soportar la demora mejor que actuar sin elementos de juicio y sin las debidas garantías para los litigantes, lo que hubiera supuesto un menoscabo de la tutela judicial efectiva.

En cualquier caso, por lo que se refiere al proceso que hemos de resolver ahora, hay que partir de que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia recurrida en apelación se dicta con un fallo desestimatorio, es decir, se desestima el recurso judicial interpuesto por algunos de los farmacéuticos instalados y se confirma el otorgamiento de las cinco autorizaciones de apertura de nueva oficina defarmacia en Benidorm. Brevemente debe destacarse que la razón de decidir de esta Sentencia es que consta en autos que entre las fechas a considerar se había producido un aumento de la población del municipio de más de 30.000 habitantes.

Contra esta Sentencia se interpuso en su momento recurso de apelación por los farmacéuticos instalados que habían obtenido resolución judicial desfavorable, compareciendo como recurridos los licenciados en farmacia que obtuvieron autorización de apertura así como la Comunidad Autónoma en defensa de su acto dictado al resolver recurso de alzada.

Es de advertir no obstante que, como también se ha hecho constar en los Antecedentes de Hecho, la Sala admitió la personación de la farmacéutica que paralelamente había recurrido ante el Tribunal Superior de Justicia por haber sido excluida del concurso por el Colegio Provincial de Farmacéuticos Así se hizo habida cuenta de que la farmacéutica en cuestión obtuvo del Tribunal Superior de Justicia una Sentencia favorable a su pretensión de ser admitida al concurso y además por Sentencia de esta Sala y Sección se declaró no haber lugar a la casación de esa resolución judicial, la cual quedó firme. Dicha señora ha tenido amplia oportunidad procesal de presentar sus alegaciones, habiendo sido oídas de la forma procedente las demás partes.

En consecuencia son dos las pretensiones procesales de las que hemos de ocuparnos. La primera de ellas es la de los farmacéuticos instalados actores en apelación, consistente en que se declare no conforme a Derecho, revisandose la Sentencia apelada, el acto de la Consejeria de la Comunidad Autónoma dictado en alzada por el que se otorgaron las cinco autorizaciones de apertura de farmacia. La segunda pretensión es la que formula la farmacéutica que debió ser admitida en este recurso y compareció en el mismo tardíamente, la cual consiste en que se le adjudique una de las cinco farmacias otorgadas.

Ocupandonos en primer lugar de la pretensión de los farmacéuticos instalados, a la vista de los autos y de las alegaciones de las partes considera la Sala que esta pretensión no puede acogerse. Se argumenta en síntesis a partir de los hechos de que cuando la peticionaria inicial presento al Colegio Provincial su solicitud o instancia de que se le otorgara una farmacia por aumento de población había otra solicitud anterior que se encontraba sin resolver. Junto a este dato se refieren los recurrentes a la incidencia que ha tenido en este recurso de apelación el litigio paralelo entablado por la farmacéutica no admitida en el concurso. Por ultimo y sobre todo se alega que, al confirmarse por la Sentencia a quo el otorgamiento de las cinco autorizaciones de apertura de farmacias, para el cómputo del aumento de población se hicieron cálculos partiendo de cifras heterogéneas, ya que no constaba de modo suficiente la población (censada, de hecho y estacional) en la fecha inicial.

Es claro que no debemos ocuparnos ahora de la segunda de estas argumentaciones, al haberse admitido la personación en los presentes autos de la farmacéutica excluida del concurso sobre cuyas pretensiones también hemos de resolver. En cuanto a los otros dos argumentos debe declararse que la invocación del primero no resulta pertinente. La no resolución de un expediente anterior no constituye el acto administrativo impugnado y además respecto a este punto se incurre en alguna irregularidad procesal. Pues los recurrentes carecen de interes en la defensa de los derechos e intereses de un tercero, que por otra parte no ha comparecido en este proceso.

En cuanto al ultimo de los razonamientos y argumentaciones antes reseñados constituye desde luego la cuestión central del presente recurso, cuestión ésta de fácil solución, lo que contrasta con la lamentable demora en resolver a que se ha visto obligada esta Sala. Pues desde luego no puede acogerse la argumentación de los actores en apelación de que la Sentencia recurrida hizo el computo del aumento de población partiendo de cifras heterogéneas, y sí en cambio la acertada alegación de la representación letrada de la Comunidad Autónoma. Pues de los datos y certificados que obran en autos se desprende inequívocamente que entre 1981 y 1986 la población de Benidorm creció de 25.544 a 66.244 habitantes. En consecuencia, a la vista del articulo 3,1,a) del Decreto regulador y de la jurisprudencia de esta Sala, fueron conformes a Derecho el acto de la Comunidad Autónoma y la Sentencia ahora impugnada en apelación, debiendo por tanto confirmarse esta ultima y desestimarse el recurso de los farmacéuticos instalados.

En cuanto a la pretensión procesal de la farmacéutica excluida indebidamente del concurso, como antes se ha dicho consiste en que al resolver sobre el acto que puso fin al mismo (concurso del que se le excluyó indebidamente) debió adjudicarsele una de las cinco farmacias. A la personación de esta recurrente, admitida por la Sala, y a su pretensión procesal, se aludió a los efectos oportunos en el Fundamento de Derecho 5º de nuestra Sentencia antes citada de 20 de abril de 1999, alusión ésta más que justificada ya que se efectuó para la debida constancia de que la conformidad a derecho de la resolucion de la Consejeria de la Comunidad Autónoma impugnada se encontraba en litispendencia hasta que seresolviese el presente recurso. Ahora bien, lo cierto es que esta pretensión se mantiene refiriendo el debate exclusivamente a la ultima farmacéutica que obtuvo oficina de farmacia al resolverse el recurso de alzada.

La tesis procesal que mantienen la farmacéutica excluida o su representación letrada es que dicha farmacéutica tenia según el baremo aplicable una mejor puntuación que la ultima adjudicataria, no discutiendose en cambio que sea conforme a Derecho el otorgamiento de las otras cuatro oficinas de farmacia autorizadas. Pero tras el estudio correspondiente entiende la Sala que no puede acogerse esa tesis procesal. A esta conclusión se llega tras un estudio pomenorizado de los terminos del debate, que son los siguientes. La ultima adjudicataria de las cinco farmacias obtuvo 15 puntos como consecuencia de la aplicación del baremo. La farmacéutica inicialmente excluida mantiene que según este baremo a ella le correspondían 16'9 puntos, por lo que tendría mejor derecho a obtener la autorización.

Pero para que fuera cierto que esta peticionaria hubiera tenido derecho a que se le reconociese la puntuación alegada habría que aceptar la valoración de sus méritos que se realiza por ella misma, haciendo una interpretación de parte de la Orden aplicable del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 20 de noviembre de 1979. Esta valoración que hace la interesada arte es discutida desde luego por la quinta adjudicataria de las farmacias.

Ha de entenderse que corresponden a la farmacéutica excluida y ello no se discute al menos 13'4 puntos por el ejercicio de la farmacia, por su carácter de farmacéutico titular y haber obtenido el Diploma de Sanidad, por ser Especialista Farmacéutica de Análisis Clínicos (especialidad obtenida después de la entrada en vigor del Real Decreto 2708/1982), por cursillos realizados que se bareman hasta un máximo de 3 puntos, y por ultimo por las calificaciones obtenidas al realizar los estudios de la Licenciatura en Farmacia.

Pero si bien como acaba de decirse la obtención de hasta 13'4 puntos no se discute, el debate procesal versa en cambio sobre si han de computarsele 1'5 puntos más por haber aprobado la oposición a Analista Clínico de la Seguridad Social, con lo que obtendría así 14'9 puntos; y si los Diplomas que aporta de Optica Oftálmica y Acústica Audiométrica y de Técnico Ortopédico han de computarse como títulos de Farmacéutico Especialista con 1 punto cada uno (con ello se obtenían 16'9 puntos como sostiene la interesada) o como simples Diplomas obtenidos por haber seguido un cursillo. En tal caso a efectos de la baremación estos Diplomas deben incluirse en el apartado correspondiente de la Orden en el que se asignan por cursillos realizados hasta un máximo de 3 puntos, puntuación que ya tiene la farmacéutica de que se trata por otros conceptos. De aceptarse esta segunda interpretación por los tres Diplomas no se obtendría ningún punto, como mantiene la quinta adjudicataria de las farmacias autorizadas.

Planteado así el debate, resulta que podría acogerse la valoración como mérito de la oposición que ganó la peticionaria a Analista Clínico de la Seguridad Social, pues se carece de elementos para no valorarla. Desde luego no es cierto, contra lo que alega la otra interesada, que la Orden reguladora disponga que la actividad profesional a la que se accedió por oposición, en este caso la de Analista Clínico, deba ejercerse efectivamente. Lo que dispone la Orden mencionada en su articulo 3º es que si se ejerce simultáneamente más de una actividad profesional solo debe computarse a los efectos correspondientes la puntuada con mayor valoración. Toda vez que la propia parte afirma haber ejercido como titular de oficina de farmacia abierta al publico desde 1973 a 1986, podría ponerse en duda si ejerció simultáneamente su actividad en la oficina de farmacia y la de Analista Clínico de la Seguridad Social o si no ejerció en absoluto esta ultima. Pero, como se ha dicho, se carece de elementos de juicio sobre tal extremo ya que estos elementos de juicio no se desprenden de los autos. Por tanto, a efectos dialécticos, podría aceptarse que la peticionaria en cuestión tuviese una puntuación de 14'9 puntos al sumar a los 13'4 no discutidos los 1'5 puntos por haber ganado la oposición a Analista Clínico.

Sin embargo ello no es el dato decisivo, pues solo superaría la cifra de 15 puntos otorgados a la quinta y ultima adjudicataria de la farmacia si debieran computarse los dos Diplomas como titulo de Farmacéutico Especialista, pues obtendría así 2 puntos más, es decir, los 16'9 que se alegan. Pero esto no puede aceptarse por la Sala, pues se deduce lo contrario de los informes del Colegio Provincial de Farmacéuticos y de la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma. No puede acogerse el razonamiento de que en un concurso resuelto en 1987 se aplicase el baremo de 1979 prescindiendo de la regulación efectuada con posterioridad por el Real Decreto 2708/1982. Lo correcto hubiera sido, como se mantiene en los informes aportados que antes se citan, valorar como títulos de Farmacéutico Especialista únicamente los Diplomas obtenidos después del Real Decreto de 1982 y conforme a su normativa. Por tanto, los dos Diplomas que aporta la farmacéutica excluida del concurso deben entenderse subsumidos en el apartado del baremo relativo a cursillos, lo que significa que, como conforme a este apartado puede obtenerse hasta un máximo de 3 puntos y ya los tiene la farmacéutica de que se trata por estos conceptos, los dos Diplomas de que se viene hablando no deben ser objeto de valoración o expresandolo de otro mododebe valorarse con 0 puntos.

En consecuencia, en el mejor de los casos, habría que atribuir a la farmacéutica que discute la adjudicación de la quinta farmacia únicamente 14'9 puntos, puntuación inferior a los 15 obtenidos por la quinta adjudicataria. Deben desestimarse en consecuencia las pretensiones de la farmacéutica que en su día fue excluida indebidamente del concurso.

A la vista del articulo 131 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del proceso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.