STS 1619/2000, 19 de Octubre de 2000
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2000:7543 |
| Número de Recurso | 1178/1999 |
| Número de Resolución | 1619/2000 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Jose Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Liceras Vallina.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Granadilla, instruyó sumario 5/98 contra Jose Ramón , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, que con fecha 9 de Marzo mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Jose Ramón , mayor de edad y condenado por delito de tráfico de drogas en sentencia firme de 14 de octubre de 1994 a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa, sobre las ocho horas del 16 de marzo de 1998, llegó al Aeropuerto Reina Sofía, en vuelo de Iberia NUM000 , procedente de Venezuela, portando una maleta con doble fondo, en el que venían siete envoltorios de diferentes tamaños, cubiertos con papel, que contenían 1.496´4 gramos de cocaína, con un porcentaje de riqueza del 50´33%, que tenía por destino la venta a consumidores de la misma, por cuya venta se podría obtener más unos dieciseis millones de pesetas. El acusado realizó el transporte de la sustancia a cambio de ser retribuído con un millón de pesetas".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos al acusado Jose Ramón , como autor de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia gravemente perjudicial para la salud pública, en relación a sustancia gravemente perjudicial para la salud del artículo 368 del Código penal, con la agravante específica de ser cantidad de notoria importancia, número 3 del artículo 369, por el que acusó el Ministerio Fiscal, con la agravante de reincidencia, número 8 artículo 22 a las penas de once años de prisión y multa de dieciseis millones de pesetas y a la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas devengadas".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Ramón , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECrim. se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECrim. se denuncia indebida aplicación del artículo 368 del Código penal, en relación con el artículo 14.2 del Código penal.
Al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECrim. se considera indebidamente aplicado el nº 3 del artículo 369 del Código penal.
Al amparo del artículo 849 números 1 y 2 de la LECrim. se denuncia inaplicación del artículo 21.2 del Código penal.
Al amparo del artículo 849 números 1 y 2 de la LECrim. se denuncia la inaplicación de los apartados 4 y 5 del artículo 21 del Código penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Octubre de 2000.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública sobre sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, concurriendo la circunstancia de agravación de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de once años de prisión y multa de 16 millones de pesetas, contra la que formaliza una impugnación que articula en cinco motivos.
En el primero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Centra su argumentación en el hecho de que en el juicio oral no se practicó una pericial que acreditara la naturaleza tóxica de la sustancia, su riqueza y peso, "faltando el cuerpo del delito por lo que no cabe mas que decretar la libre absolución del acusado".
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- El motivo debe ser desestimado. Obra en el procedimiento una actividad probatoria suficiente para la convicción reflejada en el hecho probado. El propio recurrente admitió, en sus declaraciones durante la instrucción, el transporte de los 1.496 gramos de cocaína y en el juicio oral ratifica esa declaración señalando que recibiría por el transporte 1 millón de pesetas si bien alegó desconocer el contenido de la maleta. Se practicó una pericial sobre lo transportado resultando su identificación como sustancia tóxica. La pericial se practicó en la instrucción por un laboratoiro oficial y fue admitida por las partes sin que ninguno de ellos propusiera su práctica en el juicio oral por lo que fue incorporada al enjuiciamiento como prueba documental con la aportación de acusación y defensa sin discusión alguna sobre lo peritado.
La alegación del recurrente sobre la ausencia de una prueba pericial acreditativa de la naturaleza tóxica de la sustancia carece de relevancia pues el propio recurrente, a través de su defensa, participó en la conformación del relato fáctico admitiendo la existencia de una actividad probatoria sobre la naturaleza tóxica de lo transportado.
En este sentido se pronunció el Pleno de la Sala General de fecha 21 de Mayo de 1999.
En el segundo motivo, formalizado por error de derecho denuncia la inaplicación del art.
14.2 del Código penal alegando el error sobre el contenido de la maleta que portaba y concretamente que se trataba de una sustancia que causa grave daño a la salud.
El motivo, igualmente, se desestima. El conocimiento sobre la conducta típica es un requisito esencial de la subsunción. A falta de un reconocimiento del imputado su acreditación resultará de la inferencia que el tribunal obtenga a partir de indicios que permitan esa deducción. El tribunal de instancia formula una detallada motivación sobre la convicción obtenida afirmando el conocimiento sobre el transporte de la sustancia, basada en la realización del viaje; el importe del dinero recibido por el transporte; sus iniciales declaraciones a la policía y lo manifestado por él en la instrucción; también los escritos enviados por él al Tribunal y Juzgado en los que afirma la realidad del transporte de sustancia, por último, la propia consideración de la sustancia, su peligrosidad y clandestinidad que hacen razonable que sólo se depositeestas sustancias en personas conocedoras de la naturaleza delictiva de la conducta, que asumen el peligro a cambio de una contraprestación económica.
Los criterios razonables expresados son constatados como tales por esta Sala por los que el motivo se desestima.
Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación del art. 369.3 del Código penal, la agravación específica referida a la importancia de la sustancia objeto del tráfico.
En la argumentación que desarrolla refiere, de una parte, la no acreditación del peso y pureza de la sustancia intervenida, como consecuencia de la estimación del primer motivo. De otra parte refiere que la cantidad transportada, 1496 gramos, con un 50% de pureza expresada en cocaína base, supone 748 gramos que no supera el presupuesto de la aplicación de la agravante.
El motivo se desestima. Ya analizamos en el primer fundamento de esta resolución que el tribunal de instancia dispuesto de la precisa actividad probatoria para conformar un relato fáctico subsumible en los tipos penales aplicados.
Con relación a la cantidad intervenida 1496 gramos de cocaína con una riqueza del 50%, lo que supone 748 gramos de cocaína pura al cien por cien, supera con creces los límites jurisprudenciales para aplicar el tipo agravado del art. 369.3 Cp. Cantidad que la jurisprudencia viene manteniendo al rebasar las 120 gramos de cocaína al cien por cien de pureza (SSTS. 7.4.2000, 6.7.2000. 24.7.2000 entre otras).
También con apoyo en el art. 849.1 de la Ley Procesal Penal denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 21.1 del Código penal, la eximente incompleta a causa del deterioro psíquico por su condición de drogadicto.
Desde luego, el hecho probado no permite la subsunción que se postula en el recurso. Ninguna referencia se realiza en el relato fáctico que pueda servir de presupuesto a la aplicación de la atenuación. El examen de la causa tan solo permite constatar que la condición de drogadicto sólo es alegada por el acusado en el juicio oral sin que resulte del procedimiento una mínima acreditación al respecto.
El motivo, consecuentemente, se desestima.
También po error de derecho se denuncia la inaplicación el hecho de las circunstancias de atención del art. 21.4 y 21.5 del Código penal en referencia al comportamiento posterior a la detención del acusado admitiendo la comisión del delito y proporcionando datos de la persona que le encargó el transporte.
Ambas circunstancias de atenuación, que desdoblan la anterior circunstancia prevista en el art. 9.9 del Código penal de 1973, presentan importantes rasgos comunes, como lo es la especial consideración del comportamiento postdelictual para obtener un mejor tatamiento jurídico penal basado en razones de política criminal por cuanto ese comportamiento posterior al delito facilita la labor judicial o policial o mejora la condición de la víctima perjudicada en el delito, etc. Los motivos por los que el autor decide confesar o reparar a sus víctimas son irrelevantes, en principio, superando la anterior exigencia de la contricción y pesar por la previa actuación.
Se requiere que la confesión sea previa a que conozca la existencia de un procedimiento contra el imputado y sin exigirse una confesión exacta de lo cometido sí que requiere que lo manifestado responda sustancialmente a la verdad y que no se expresen respuestas esquivas y tendenciosas que entorpezcan la actuación de investigación, al ser la coloboración con la justicia el fundamento de un mejor tratamiento penal.
Desde el plano temporal, la atenuante exige que se realice antes de conocer la existencia de un procedimiento judicial dirigido contra el imputado, lo que debe ser interpretado por antes de ser sorprendido por los órganos encargados de la reprensión judicial de hechos delictivos incluyendo tanto la actuación instructora que realiza la autoridad judicial como la investigación que realiza la policía judicial (art. 126 CE) para la investigación de un hecho delictivo (SSTS 27.4.2000 y 27.5.2000).
El imputado fue detenido en el aeropuerto. Localizada la sustancia tóxica que transportaba desde Venezuela a Barcelona, declaró la razón del viaje, el dinero que recibía e identificó a una persona a travésde un número de teléfono, sin que la posterior investigación permitiera su localización. Esa declaración no es propiamente una confesión de un hecho desconocido por la policía pues cuando ésta recibe la declaración ya conocía la existencia del hecho delictivo y se lo habían imputado procediendo a recibir la declaración.
Consecuentemente, ningún error resulta en la subsunción por lo que el motivo se desestima.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Jose Ramón , contra la sentencia dictada el día 9 de Marzo de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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