STS 1268/2000, 30 de Octubre de 2000

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 5, instruyó sumario con el número 15 de 1.992, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Nacional, que con fecha veintiseis de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "HECHOS PROBADOS.- Los procesados Lucas y Felipe , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con otros individuos que se mencionaran en este relato y que han sido ya condenados en esta causa por sentencia de fecha 15 de septiembre de 1995, que adquirió firmeza el 20 de febrero de 1997 al haber sido íntegramente confirmada por otra del Tribunal Supremo conociendo de los diversos recursos de casación interpuestos contra aquella, a comienzos del año 1991 decidieron transportar una importante cantidad de la sustancia estupefaciente denominada cocaína desde Sudamérica hasta España.- Para llevar a buen término la operación proyectada, a los referidos Lucas y Felipe actuando en estrecha colaboración con los condenados Ángel y Federico recibieron instrucciones de éstos y obraron con una distribución funcional que luego detallaremos, disponiendo todos ellos como medio de transporte de la sustancia estupefaciente de dos embarcaciones, llamadas " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 ", adquiridas, la primera a principios de 1991 en Cabo Verde, y la segunda a mediados de 1990 en Panamá, permaneciendo ambas habitualmente fondeadas en puerto de San Vicente de la isla de Cabo Verde.- Las dos adquisiciones fueron realizadas a instancia de los dos mencionados condenados, por mediación de Juan Pedro , padre de Federico , procesado fallecido el 12 de septiembre de 1994 víctima de disparos propiciados con armas de fuego en la localidad de Cambados.- A principios de marzo de 1991 el DIRECCION001 " se dirigió hacia Venezuela, atracando en el Puerto de La Guaira, donde quedó a la espera de que posteriormente fuese solicitado su auxilio.- Durante los meses previos a la realización del transporte, sobre todo en el mes de junio de 1991, los procesados Lucas y Felipe mantuvieron reuniones con los condenados Ángel y Federico , y en ellas ultimaron los detalles de la operación relativos a traslado de la cocaína desde Sudamérica, y su introducción y descarga en Portugal con destino a España.- Así mismo acordaron la posterior distribución de los beneficios que obtendrían en la operación beneficios materializados en aproximadamente la mitad del alijo de la sustancia estupefaciente transportada, fijándose que de esta cantidad de cocaína la mitad correspondería a Federico y el resto a Ángel , el cual debería proceder luego a repartir en partes iguales la cocaína obtenida entre él, Lucas y Felipe .- En ejecución de loacordado, a primeros del mes de julio de 1991 el procesado Lucas , y el condenado Federico se desplazaron a Venezuela y allí contactaron en la ciudad fronteriza de Cucutá (Colombia) con un grupo de individuos de nacionalidad colombiana, que no han sido identificados, uno de cuyos miembros se llamaba Jesús Manuel . Dichos contactos tenían por finalidad concretar la operación de entrega de cocaína en alta mar, que con posterioridad se produciría, manteniendo Lucas y Federico perfectamente informado a Ángel del desarrollo de las gestiones que estaban llevando a cabo con los suministradores de la sustancia estupefaciente, y ello por vía telefónica.- En el mismo mes de junio de 1991 el procesado fallecido, antes mencionado, por encargo de Federico , logró contratar para formar la tripulación del " DIRECCION000 " a los condenados Jon , para desempeñar las funciones de capitán del buque, y a los también condenados Jose Ignacio y Juan Ignacio , para las de maquinistas, aceptando estos dichos cometidos a pesar de ser conocedores de la operación que con esa embarcación se proyectaba realizar, trasladándose los dos primeros a Cabo Verde para hacerse cargo del buque, en tanto que Federico , a fin de completar la tripulación del DIRECCION000 , contrataba a cuatro ciudadanos naturales de dicha Isla, que se encuentran en situación de rebeldía".-Ya, entre los meses de julio y agosto de 1991, se produjeron los hechos siguientes: El " DIRECCION000 ", llevando a bordo a los condenados Jon , Jose Ignacio , Juan Ignacio , los cuatro individuos caboverdianos y al procesado absuelto en esta causa, Carlos Manuel , partió rumbo a Casablanca (Marruecos).- En dicho lugar, fue necesario cambiar el radar de la embarcación, realizando dicho cambio el procesado Felipe , y a continuación el " DIRECCION000 " se dirigió a Madeira, donde abandonó el barco el mencionado Carlos Manuel , regresando a España, a la vez que se unían a la tripulación los condenados Blas y Héctor conociendo ambos la inminente operación que iba a tener lugar, de acuerdo ya con lo hablado entre el condenado Federico y el procesado Lucas y los individuos Colombianos. Seguidamente la nave partió de Madeira zarpando en dirección al Caribe, con la específica y exclusiva misión de recoger en alta mar la cocaína.- Al mismo tiempo, la embarcación " DIRECCION001 ", que como antes se indicó se encontraba atracada en el puerto venezolano de La Guaira, salió al encuentro del " DIRECCION000 " al objeto de darle apoyo y suministrarle combustible, lo que efectivamente tuvo lugar en una primera ocasión, antes del acaecimiento de los hechos que ahora se van a narrar. A finales del mes de septiembre de 1991, en un lugar próximo a las islas de Tobago, por donde se hallaba navegando el DIRECCION000 ", desde un avión pilotado por una persona colombiana que no ha sido identificada fueron arrojados al mar numerosos fardos que contenían cocaína, fardos que fueron rescatados del agua por los miembros de la tripulación del barco bajo las órdenes del capitán condenado Jon , el cual informaba de todos estos avatares, por medio de emisoras, a los condenados Federico y a Ángel .- Con posterioridad a estos sucesos, tuvo lugar un segundo encuentro entre el " DIRECCION000 " y el " DIRECCION001 ", en el transcurso de cual, de nuevo el segundo suministró al primero combustibles y, además los condenados Blas y Héctor , utilizando una Zodiac, trasladaron desde la embarcación auxiliar hasta el " DIRECCION000 " víveres y bolsas para empaquetar la cocaína contenida en los fardos, labor que de inmediato acometieron todos los tripulantes de esta nave, formando un total de 6 paquetes, que luego, colocaron en la popa del barco, cubriéndolos con unas redes y con unas sujecciones, por orden del condenado Jon , y ello con el fin de poder arrojar al mar la sustancia estupefaciente así dispuesta en el supuesto de que la nave fuera abordada.- Finalizada toda esta tarea los condenados Blas y Héctor abandonaron el DIRECCION000 " trasladándose al " DIRECCION001 ", que ya en el trayecto de regreso, se dirigió a Cabo Verde, mientras aquél puso rumbo hacia las costas de Portugal, por donde según el plan trazado debería producirse la descarga del alijo de la cocaína, siendo los encargados de dicha descarga los procesados Lucas y Felipe , por este motivo se desplazaron ambos a Portugal a los efectos acordados en los primeros días del mes de octubre de 1991, descarga que se vió abordada por los hechos que a continuación se describen y que impidieron que estos procesados fueran detenidos, al encontrarse en el país vecino.- Tras ser avistado la embarcación " DIRECCION000 " por aviones del Servicio de Vigilancia Aduanera el 14 de octubre de 1991, cuando se dirigía a Portugal, sobre las 19 horas del siguiente día 16, el patrullero Condor III del referido servicio, por medio de una embarcación auxiliar con varios funcionarios pertenecientes al mismo abordó el " DIRECCION000 ", con autorización del Juzgado instructor, cuando navegaba sin bandera a 42 millas de las costas portuguesas, no sin antes que los miembros de su tripulación, al percatarse de la presencia de la embarcación del antes dicho servicio, intentaran cortar las sujecciones de las redes que cubrían los paquetes de la sustancia estupefaciente para así perderlos en el mar, lo que no consiguieron, incautándose un total de 5,6, más uno de 2 Kg. que se hallaba en el interior de un camarote, con un peso total de 1000 kg., tras lo cual fueron detenidos todos los tripulantes del barco.- Seguidamente, el " DIRECCION000 " fue conducido hasta el puerto de Vigo, donde se practicaron los registros correspondientes en presencia del Magistrado Juez Instructor, fedatario Judicial y representante del Ministerio Fiscal, y se desembarcó la cocaína, la cual, tras ser sometida a los oportunos análisis, arrojó una pureza que oscilaba entre el 79,87 y 95,55 %, siendo el precio del kg. de esta sustancia en el mercado ilícito de 4 millones de ptas.- El buque disponía para la navegación de dos radares y los siguientes aparatos de comunicación: 2VHF marca Sailar, tipo RT 144C, sin número de serie y dos equipos ICOM-HF TRANSCEIVER IC-725, también sin número deserie".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- 1º.- Que Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados que se citan a continuación a las penas que se van a especificar.- --A Lucas y Felipe como autores responsables de un delito contra la salud pública con sustancia que le produce grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, constitutivo de conducta que revista extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 344, 344 bis a) números 3º y 6º y artículo 344 bis b) en concurso de normas con un delito de contrabando castigado en los artículos 1º-4º, 2º-1 y 3º-2 de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio, en grado imperfecto de ejecución de tentativa a las penas siguientes:

   A Lucas , 19 años de Reclusión Menor y multa de 225 millones de pesetas.- --A Felipe , 17 años, 4 meses y 1 día de Reclusión Menor y multa de 225 millones de pesetas.- Las penas de Reclusión Menor llevan consigo como accesorias la inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena.".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Felipe , y Lucas , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Felipe , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ infracción del art. 24 de la Constitución.- Este texto de la Constitución establece el gran principio de que en ningún caso puede producirse indefensión y, además señala una serie de garantías específicas. Nuestro patrocinado ha padecido indefensión y no ha gozado de las garantías de ser informado suficientemente de la acusación, de un proceso justo, de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; tampoco se ha respetado su presunción de inocencia.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.-MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes.- El propio contenido de este motivo constituye un breve extracto del número 3 del anterior motivo de casación. Nos repetimos y damos por reproducido lo que en él está escrito. Creemos que la infracción que allí analizamos, además de constituir una violación del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, constituye el quebrantamiento de forma previsto por el número 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- INFRACCIÓN DE LEY.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: porque los hechos que se declaran probados infringen el art. 344 bis, b) del anterior Código Penal.- El precepto infringido contiene dos subtipos: uno indeterminado y otro perfectamente determinado. Ninguno de ellos es aplicable a los hechos que se declaran probados. Se ha infringido el precepto penal por su aplicación indebida.- INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO CUARTO.-. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ infracción del art. 25 de la Constitución.- La condena por el art. 344 bis, b) del Código Penal antiguo constituye también una doble violación del principio de legalidad penal, la primera, porque ha sido aplicado indebidamente, la segunda, porque al propio artículo le falta la cualidad de lex certa.-II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Lucas , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del art. 14 del Convenio Europeo de Extradición de 13 Dic. 1957, ratificado por España en Instrumento de 21 de abril de 1982.-Asimismo se formula el presente motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho a proceso público con todas las garantías reconocidos, ambos, en el artículo 24.2 de la Constitución.- Don Lucas fue extraditado desde Portugal a petición del Juzgado Central de instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, en el marco del Sumario 15/92 para ser juzgado por su presunta participación en un delito contra la salud pública, tipificado en los artículos 344, y 344 bis a) número 3 y 6 del Código Penal, texto refundido de 1973 vigente al momento de comisión de los hechos, según consta en la resolución dictada por el Tribunal de Evora (Portugal), delito de que lleva aparejada la pena de 8 años y un día a 14 años y 8 meses.-El Tribunal Sentenciador ha obviado la resolución dictada por el Tribunal Portugués que concedió la extradición, condenado al Sr. Lucas por un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts 344, 344 bis a) 3º y 6º y, además, agravado por la circunstancia específica prevista en el artículo 344 bis b) del Código Penal, condenándolo a una pena de 19 años de reclusión menor. Se entiende vulnerado lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio Europeo de Extradición de 13 de Diciembre de 1957 ratificado por España en instrumento de 21 de Abril de 1982.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en elartículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido el derecho fundamental a ser informado de la acusación formulada contra ellos, a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa, colocando al acusado en situación de indefensión, derechos reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución.- El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones modificó su escrito de calificación introduciendo nuevos hechos en la misma. Estos hechos, que en la Sentencia atacada han merecido el calificativo de "novedosos", ha ocasionado indefensión a la parte recurrente al haber extendido la parte acusadora el objeto del procedimiento a hechos que no fueron objeto de calificación provisional y sobre los que se ha privado al acusado de ejercer su derecho de defensa, practicando prueba en descargo de los mismos.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a un Juicio con todas las garantías previsto en el artículo 24.2º de la Constitución Española.- Se solicita la nulidad de la prueba testifical practicada por cuanto fueron interrogados en calidad de testigos, con juramento de decir verdad, tres coprocesados y condenados en la Sentencia dictada en el mismo Sumario el 15 de Septiembre de 1995, en el Juicio celebrado estando rebelde D. Lucas .- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones sancionado en el artículo 18.3 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Se considera ilícitas las intervenciones telefónicas y radiofónicas practicadas en la presente causa por no reunir los requisitos de legalidad exigidos por la Jurisprudencia tanto del Alto Tribunal como del Máximo intérprete de la Constitución.- MOTIVO QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.- La infracción constitucional se ha producido al considerar la sentencia como prueba de cargo, la declaración indagatoria del recurrente Don Lucas y otorgarle el valor de prueba documental.- MOTIVO SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5º número 4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo -procesalmente válida- para fundar la Sentencia condenatoria de Lucas . - En el Fundamento Decimoprimero de la Sentencia recurrida y bajo el título de PRUEBAS DE CARGO RELATIVAS A Lucas , se analizan aquellas pruebas que sirven de fundamento al pronunciamiento condenatorio de la Sentencia. Sin embargo, un análisis de los citados medios probatorios permitirá demostrar que la misma no reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerarla prueba de signo incriminatorio.- MOTIVO SEPTIMO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de nuestro patrocinado que consagra el artículo

   24.2 de la Constitución, al no existir en la causa elementos suficientes para calificar su conducta de "extrema gravedad", aplicando indebidamente el artículo 344 bis b) del Código Penal.- La aplicación de la agravante de "extrema gravedad" contemplada en el artículo 344 bis b) del Código Penal, en su redacción de 1973 y el plus punitivo que la misma lleva consigo exige la apreciación de los hechos de un plus de peligro para la salud pública que en el caso de autos no aparece convenientemente precisado. Puesto que si bien es cierto que la cantidad decomisada en el presente supuesto excede con mucho del baremo jurisprudencial para apreciar la notoria importancia cuando se trata de cocaína esta circunstancia por sí sola es insuficiente para la apreciación de la citada agravante específica.-5.- Instruídas las partes y el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 5 de Julio de 2.000, con la asistencia de los Letrados Sr. D. Francisco Javier Lozano Montalvo en representación del recurrente Lucas , y el Letrado Sr. D. Emilio Ginés Santidrián en representación del recurrente Felipe , que mantuvieron sus recursos.. El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos y los impugnó.

7. - Debido a la complejidad de la causa se acordó por la Sala, prorrogar el término ordinario para dictar sentencia por un mes más mediante Auto de fecha diecisiete de julio y con posterioridad por otro mes más por auto de fecha veintinueve de septiembre del mismo año en curso, dictándose sentencia con esta fecha debido a la pérdida de la pronunciada antiguamente por la Audiencia Nacional.

RECURSO DE Lucas

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recurso de casación por Infracción de Ley, interpuestos por las representaciones de los acusados Felipe y Lucas , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, de fecha veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos si lo constituyeron en su día., a los que se les dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día nos remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.