STS, 18 de Diciembre de 2000
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:2000:9350 |
| Número de Recurso | 3883/1995 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm.3883/95, interpuesto por don Pedro Antonio Pardillo Larena, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Marcelina , contra la sentencia, de fecha 7 de febrero de 1995, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 905/93, en el que se impugnaba resolución de la Consejería de Sanidad, de 7 de enero de 1993, sobre traslado de oficina de farmacia. Han sido partes recurridas la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada por Letrado de su Servicio Jurídico, y doña Amelia , representada por el Procurador de los Tribunales don Luis Parra Ortún.
En el recurso contencioso administrativo núm. 905/93 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó sentencia, con fecha 7 de febrero de 1995, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el recurso interpuesto por DOÑA Marcelina contra resolución de la Consejería de Sanidad 7 de enero de 1993, por ser la misma conforme a Derecho; sin costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Marcelina , se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 11 de abril de 1995, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia estimatoria del recurso que case la sentencia recurrida y declare la nulidad de la autorización de traslado de la farmacia de doña Amelia que, en su día, otorgaron el Colegio d Farmacéuticos de Murcia y la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de dicha Región.
El Letrado de la Comunidad Autónoma de Murcia, en representación de esta Comunidad Autónoma, formalizó, con fecha 6 de marzo de 1997, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia desestimatoria con expresa imposición de las costas a la recurrente.
Asimismo, la representación procesal de doña Amelia , por medio de escrito presentado el 11 de mayo de 1998, formaliza su oposición al recurso solicitando sentencia desestimatoria que confirme la sentencia recurrida por ser en todo conforme a Derecho, e imponga las costas a la recurrente.
Por providencia de 26 de julio de 2000, se señaló para votación y fallo el 12 de diciembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se fundamenta en dos motivos, ambos por la vía que proporciona el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante).
El primero de ellos por infracción del artículo 7.4 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y de la jurisprudencia interpretativa. En él se sostiene, en síntesis, que la doctrina de esta Sala (SSTS de 20 de marzo de 1992 y 29 de junio de 1993), para la procedencia del traslado de "las oficinas de núcleo" exige no sólo que se produzca dentro del mismo núcleo para el que fue otorgada la autorización de apertura sino también que concurra alguna razón objetiva justificativa del traslado. Y como en el traslado autorizado por los actos administrativos que confirma la sentencia de instancia no concurre este último requisito se produce la denunciada vulneración de la norma reglamentaria.
El segundo de los motivos es también por infracción del mismo artículo 7 del RD 909/1978 pero, esta vez, en relación con el artículo 7 del Código Civil, al haberse dado, según la recurrente, un claro abuso de derecho. En apoyo de su tesis la parte aduce las innumerables sentencias en que esta Sala ha apreciado abuso de derecho en el traslado de oficinas de farmacias a las proximidades de ambulatorios de la Seguridad Social o centros de salud, en general.
Ninguno de los dos motivos expuestos puede se acogido por las siguientes razones:
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La jurisprudencia de esta Sala no ha entendido el artículo 7.4 del RD 909/1978 en el sentido de que las llamadas "farmacias de núcleo" sean sólo trasladables cuando se vean afectadas por el traslado de oficinas de farmacias abiertas en régimen normal. Por el contrario, ha flexibilizado la aplicación de dicho precepto, siempre, claro está, que se mantenga la debida atención a todos los habitantes del núcleo, aparte de guardar las distancias reglamentarias con las farmacias del mismo municipio.
En STS de 22 de septiembre de 1.995 y en la más reciente STS de 26 de mayo de 1999 se concreta y resume la doctrina sobre los traslados voluntarios de farmacia de núcleo partiendo de los dos postulados siguientes: 1) que el régimen general para otorgar la autorización de un traslado de esta naturaleza viene condicionado por la circunstancia de que la farmacia se hubiese visto afectada por el traslado de otras oficinas de esta clase abiertas en régimen normal (articulo 7.4 ya citado); 2) que la Jurisprudencia, al interpretar el articulo citado, ha tenido en cuanta que la finalidad perseguida por el mismo es evitar que las farmacias cuya apertura hubiese sido autorizada por el excepcional medio indicado se trasladen fuera del núcleo de población de que se trate, a fin de que no se infrinja la razón de ser de su establecimiento, evitando que el núcleo quede desatendido. En consecuencia, cabe autorizar los traslados voluntarios de esta clase siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) que el nuevo local mantenga la distancia reglamentariamente exigida con respecto a la farmacia más próxima, debiendo entenderse por tal la radicada en el mismo municipio; b) que el nuevo local esté dentro del núcleo de población para el que la farmacia fue autorizada; y c) que se mantenga el servicio farmacéutico para los habitantes del núcleo que motivó su apertura.
No se exige, por tanto, en la más reciente jurisprudencia de esta Sala una razón objetiva adicional para que proceda la autorización de traslado voluntario de una oficina abierta conforme al artículo 3.1.b), cuando concurren los requisitos expuestos. Incluso, la referencia que hace a una razón justificativa del traslado la sentencia invocada por la recurrente, de fecha 29 de junio de 1993 (F.J. Sexto), no puede aislarse de su contexto, debiendo tenerse en cuenta que tal referencia se efectúa en oposición a un traslado realizado con abuso de derecho (art. 7.2 CC), en fraude de ley (art. 6.4 CC) o a en un ejercicio del derecho que se oponga a las exigencias de la buena fe (art. 7.1 CC), que es, precisamente, lo que no puede admitirse y lo que tanto la mencionada sentencia como la jurisprudencia de esta Sala desautoriza.
Por consiguiente, si la crítica que se realiza a la sentencia de instancia, cuando señala que las partes aceptan pacíficamente que en el traslado recurrido se daban los requisitos del artículo 7 del RD 909/1978, es que no tuvo en cuenta la alegación de la actora de la falta de acreditación de la concurrencia de alguna razón objetiva justificativa del traslado, el motivo que se analiza debe ser rechazado, puesto que, como se ha dicho, para la más reciente jurisprudencia de esta Sala es suficiente la presencia de los requisitos antes enumerados y que tienen como finalidad esencial no privar de la adecuada prestación del servicio farmacéutico a la población del núcleo tenida en cuenta cuando se otorgó la autorización de apertura de la oficina de farmacia.
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Desde la STS de 30 de junio de 1995 hemos venido perfilando y matizando la aplicación de la figura del abuso del derecho a los traslados voluntarios de oficinas de farmacias que aproximan éstas a ambulatorios de la Seguridad Social o a centros de salud, en general.Así, hemos reiterado que el derecho al traslado voluntario de oficina de farmacia, como cualquier otro derecho, debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y sin incurrir en un ejercicio abusivo o antisocial del mismo, según resulta del art. 7 del Código Civil y tal y como han entendido diversas sentencias de este Tribunal señalada por la recurrente. Sin embargo, al abordar el segundo de los motivos de casación enunciados debe recordarse que no puede entenderse que se vulnere dicho precepto del Código por la sola proximidad al centro sanitario del nuevo local de la oficina que se traslada. Así resulta de diversas sentencias de este Tribunal que no han considerado a dicha circunstancia, aisladamente considerada, obstáculo legal para el traslado, entendiendo que el régimen de distancias entre oficinas abiertas, guardias, suministro de medicamentos en centros sanitarios, entre otros elementos, atenúan los efectos de dicha proximidad, además de considerar las circunstancias que favorecen, precisamente, la prestación de un mejor servicio (SSTS 2 y 12 de diciembre de 1980). En esta línea, de manera expresa, la STS de 29 de abril de 1983 señaló que no es circunstancia suficiente para apreciar fraude o abuso de derecho, en la conducta del peticionario de traslado, ni tampoco obstáculo para autorizarle, el que el lugar señalado para la nueva instalación se halle frente a un consultorio de la Seguridad Social, y la STS de 21 de marzo de 1985, dictada en recurso extraordinario de revisión, fundado en contradicción con sentencias anteriores de la Sala de este Tribunal, descarta, al menos en supuesto de traslado forzoso, que la cercanía al ambulatorio determine un ejercicio del derecho fuera de los límites normales del mismo. Cosa distinta es, sin embargo, que en determinados supuestos de traslados voluntarios se pretenda aprovechar indebidamente la propia restricción de la competencia que resulta del régimen normativo que regula la instalación, apertura y traslado de oficinas de farmacia para ejercer una competencia desleal y, por tanto, antijurídica, a otros farmacéuticos ya instalados. Ahora bien, para apreciar esta eventualidad incardinable en la figura del abuso del derecho, es preciso que concurran determinadas circunstancias adicionales que permitan considerar abusivo el ejercicio del derecho, como la especial incidencia en la prestación del servicio, la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos o el cualificado perjuicio a éstos al incidir en sus esferas de influencia o ámbito de prestación de su servicio farmacéutico. En el bien entendido, que no basta cualquier influencia, de la misma manera que no se puede hablar de una reserva intangible para las farmacias ya establecidas de la mejora de expectativas que resulta de la nueva instalación de un centro médico.
En las sentencias citadas por la parte y en otras de este Tribunal se hizo aplicación de las figuras del abuso del derecho o del fraude a la Ley a determinados traslados de oficinas de farmacia, en unos casos voluntarios, en otros forzosos y en otros de régimen especial, pero su doctrina es de difícil generalización, como también lo es la contraria excluyente de dichas figuras que incorporan otras sentencias de este mismo Tribunal, algunas ya citadas (SSTS 2 y 12 de diciembre de 1980, 29 de abril de 1983, 21 de marzo de 1985, 25 de enero de 1988, 11 de julio de 1989, 28 de septiembre de 1990 y 21 de mayo de 1992, entre otras), por los perfiles necesariamente casuísticos que presenta la aplicación de los artículos 6.4 y 7.1 y 2 del Código Civil, necesariamente apegada a los supuestos fácticos contemplados en cada sentencia.
Así, pues, se ha consolidado la doctrina de que los perfiles casuísticos que demanda la aplicación de los principios de buena fe, abuso de derecho y fraude de ley, exigen un examen detenido de las motivaciones y elementos fácticos concurrentes en cada caso concreto. Y también que siendo lícito, en principio, que cualquier farmacéutico legalmente establecido solicite el traslado voluntario dentro del ámbito territorial del núcleo para el que le fue otorgada la autorización de apertura, siempre que respete las limitaciones establecidas el artículo 7 del R.D. 909/78, han de concurrir especiales circunstancias que permitan estimar abusivo el ejercicio de semejante derecho para que pueda serle denegado; circunstancias tales como las señaladas de la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos, perjuicio cualificado para los mismos al incidir en sus esferas de influencia, o menoscabo del servicio público que, después de todo, constituye una de las razones habilitantes para la autorización de apertura de una oficina de farmacia. Así lo han confirmado, en los últimos tiempos, las Sentencias de esta misma Sala de 4 de abril de 1.997, 24 de marzo de 1.999 y 3 de julio de 2000.
Y los indicados postulados doctrinales son los que precisamente tiene en cuenta la sentencia recurrida cuando desestima la alegación del abuso del derecho porque no aprecia un ejercicio o resultado antisocial del derecho de traslado ya que no concurría, en el caso examinado, objetiva o subjetivamente daño ilícito alguno, y porque tampoco era reconducible a una eventual competencia desleal. Debe por ello rechazarse también el segundo de los motivos de casación formulados.
Los razonamientos expuestos justifican la desestimación de los motivos de casación aducidos y obligan a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el puebloespañol,
Que desestimando los motivos de casación aducidos debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Marcelina , contra la sentencia, de fecha 7 de febrero de 1995, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 905/93. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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