STS 2033/2000, 26 de Diciembre de 2000

El acusado Rubén es mayor de edad y ha permanecido privado provisionalmente por esta causa los días 27 y 28 de enero de 1998.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:Decretamos el comiso de la droga intervenida, que será destruída.

   Declaramos de abono, en su caso, la privación de libertad sufrida por el acusado en el presente causa.

   Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia dictado por el Instructor.

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.>>

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Rubén , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Rubén , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma. Se formula al amparo del artículo 851.1º, inciso 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados, incurriéndose en gran oscuridad en extremos esenciales.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional. Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esta representación considera que se han vulnerado los derechos fundamentales de mi mandante, a la integridad física (artículo 15 de la Constitución Española) y a la intimidad personal (artículo 18.1º de la Constitución), al haberse obligado en contra de su voluntad a someterse a la prueba de rayos X para determinar si tenía o no alguna sustancia estupefaciente oculta en su cuerpo.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional. Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del artículo 24, párrafo 2º de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías legalmente establecidas.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional. Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional. Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución, por no existir una actividad probatoria válida en que fundamentar un fallo condenatorio para mis representados.

   MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional. Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal.

   MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley. Se formula por la vía del artículo 849, número 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se denuncia un error de derecho o infracción de Ley, al haber calificado la Sala de Instancia los hechos objeto de enjuiciamiento como un delito contra la salud pública cuando no consta que la sustancia estupefaciente ocupada estuviera destinada a su difusión y ello, por cuanto la exigua cantidad de droga de que disponía mi representado estaba destinada al consumo propio al ser drogodependiente, habiéndose infringido por aplicación indebida el artículo 368, primer inciso del Código Penal, es decir, el tipo referido a las sustancias que causan grave daño a la salud.

   MOTIVO OCTAVO.- Se formula por el cauce del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al entender la Sala de Instancia que nuestro representado, Rubén , no era consumidor esporádico de cocaína y heroína, siendoasí que efectivamente es consumidor habitual de hachís y ocasional o esporádico de dicha sustancia, como se desprende del informe pericial propuesto y practicado en el acto del juicio oral por el Médico psiquiatra Don Jose Ángel , que reconoció al acusado en el Centro Penitenciario donde cumple condena, y del que se desprende con rotundidad que sí es consumidor de dichas sustancias, aunque no habitual.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de Diciembre de 2000.

Se formula al amparo del inciso primero del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados, incurriéndose en gran oscuridad en extremos esenciales".

En el desarrollo del motivo se alude, entre otras cuestiones, a que el Tribunal de instancia no expone el iter deductivo que le ha llevado a afirmar que el acusado tenía la intención de destinar las papelinas de cocaína y heroína intervenidas a su distribución en el Centro Penitenciario en que se encontraba recluido, ni la actividad policial previa a la autorización judicial sobre reconocimiento de Rubén con Rayos X.

Sin embargo es doctrina de esta Sala que el vicio que se denuncia sólo se origina cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad pueda conducir a conclusiones alternativas.

Lo que no ocurre en el presente caso en el que claramente se precisa que en la ocasión de autos, cuando Rubén se reintegraba al Centro Penitenciario de Sevilla 2, portaba en el interior de su organismo hachís, dos papelinas de cocaína y otras dos de heroína, en la cantidad y pureza que detalladamente se especifica.

Siendo de resaltar que algunos de los temas planteados, propios de los razonamientos jurídicos de la sentencia, al ser objeto de otros motivos del recurso, serán analizados oportunamente.

Por ello el Motivo Unico por quebrantamiento de forma debe ser desestimado.

MOTIVOS POR INFRACCION DE LEY Y DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES.

En el Motivo Primero, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad personal consagrados, respectivamente, en los artículos 15 y 18.1 de la Constitución, "por la ausencia de motivación sustancial y garantías legalmente establecidas del auto habilitante que propició el sometimiento forzoso del acusado a la prueba médica de Rayos X".

El 27 de enero de 1997 el Grupo Operativo de la Comisaría de Triana, teniendo conocimiento de forma confidencial que un interno en la Prisión Sevilla 2 de nombre Rubén que se encontraba de permiso, al reintegrarse al establecimiento pretendía introducir en el mismo sustancias estupefacientes ocultas en su organismo, concretamente en el ano, y ante la negativa de Rubén a ser examinado por personal facultativo, expuso tales hechos al Magistrado Juez de Instrucción de Guardia para que autorizara lo necesario para que se pudiera comprobar su certeza.

El mismo día el Juez de Instrucción número 2, tras incoar las correspondientes Diligencias Previas, solicitó informe del Ministerio Fiscal así como del Médico Forense del Juzgado sobre la actuación médica más idónea y menos gravosa para realizar tal comprobación.

El médico se inclinó por la exploración por rayos X ya que, aún siendo menos eficaz que las maniobras manuales, causaría menos molestias al sujeto pasivo.

El Fiscal, tras apreciar la existencia de indicios racionales de la existencia del hecho denunciado y laproporcionalidad de la medida, manifestó su no oposición a que Rubén fuera examinado con Rayos X "siempre que se adopten las precauciones previstas para la inocuidad de dicha práctica, tales como la utilización de aparatos idóneos, por personal adecuado y en centro hospitalario".

El Juez de Instrucción número 2 de Sevilla, el mismo día, dictó Auto en el que valorando la existencia de indicios racionales de la existencia de un delito grave contra la salud pública, y las consecuencias que del mismo podrían derivarse para el resto de los internos, autorizó el sometimiento de Rubén a la prueba de Rayos X, la que debería efectuarse por personal sanitario y en un Centro Hospitalario, con los medios adecuados para garantizar la salud ; lo que se llevó a efecto con resultado positivo.

Respecto al tema planteado en este motivo ya la Instrucción número 6 de 1988 de la Fiscalía General del Estado, tras afirmar razonadamente que un reconocimiento radiológico no vulnera los derechos fundamentales a la salud de la personas (artículo 43), a la integridad física (artículo 15) ni a la intimidad (artículo 18.1), concluía que la resolución de un Juez de Instrucción que ordena motivadamente un reconocimiento de esta naturaleza con la finalidad de prevenir un delito grave y proteger la salud pública, es constitucionalmente inobjetable por ser legal y necesaria.

La sentencia del Tribunal Constitucional 35/1996, de 11 de marzo, referida a reconocimientos penitenciarios, afirma que el peligro para la salud y la integridad física sólo existe si las radiaciones tuvieran lugar con excesiva intensidad, las sesiones fueran demasiado frecuentes y no separadas por el tiempo adecuado, o se practicaran de forma técnicamente inapropiada sin las garantías científicas exigibles.

En el presente caso, como se ha expuesto, el reconocimiento del acusado por Rayos X se practicó con los debidos requisitos legales y médicos y fiel acatamiento a la doctrina reseñada, por lo que no aparecen vulnerados los derechos fundamentales invocados.

En consecuencia, el Motivo Primero por infracción de preceptos constitucionales debe ser desestimado.

El Motivo Segundo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto consagra el derecho a un proceso con todas las garantías.

Aduce el recurrente que siendo nula la intervención corporal forzosa practicada en la persona del acusado, "tal nulidad arrastra tanto la realidad de las sustancias y efectos aprehendidos en dicha diligencia, como el atestado policial, las declaraciones de los funcionarios que lo practicaron, de los peritos que analizaron las sustancias e incluso del propio acusado, pues es indudable que todas estas últimas derivan, por su relación directa, de la diligencia de intervención medido- personal, sin la cual no se hubieran producido".

Sin embargo, como indica el Fiscal en su informe, no puede en modo alguno afirmarse que los indicios aportados por la policía sean inconsistentes o carentes de fundamento, estando confirmados con la actitud del acusado al ser detenido. Sin que se pueda pretender que se prueben todas y cada una de las afirmaciones, pues si así se hiciera ya no sería necesaria la diligencia solicitada.

Por otra parte, el Auto judicial acordando la práctica del reconocimiento, que precisa los Hechos en cuatro apartados y los Razonamientos Jurídicos en otros dos, puede ser entendido por cualquier persona, estando razonadamente motivado.

En base a ello y a lo ya expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, la premisa de la que parte el recurrente, nulidad del reconocimiento del acusado con rayos X, no es cierta, por lo que todo su razonamiento cae por su base.

En razón a ello, siendo claro que el acusado ha tenido un proceso en el que se han respetado todos su derechos y garantías constitucionales y legales, el Motivo ahora analizado debe ser igualmente desestimado.

En el Motivo Tercero, también por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Alega el recurrente que esta vulneración, que causa indefensión al acusado, se produce por carecerla sentencia de motivación y basarse el fallo en pruebas nulas de pleno derecho.

Examinado ya lo relativo a éste último extremo, a lo argumentado en los dos Fundamentos de Derecho anteriores nos remitimos respecto a la validez del reconocimiento radiográfico del acusado y del resto de las pruebas practicadas.

En cuanto a la motivación de la sentencia hay que señalar que en ella, tras analizarse en el Fundamento Jurídico Primero problemas derivados de la exploración con rayos X, se señala en el segundo el delito que los hechos declarados probados constituyen, con referencia tanto a la posesión de la droga, elemento objetivo, como al destino a terceros, elemento intencional.

En los Fundamentos siguientes se declara la calidad de autor del acusado, la no concurrencia de la agravante de reincidencia dados los defectos formales de la hoja aportada, y tras individualizarse las penas, se acuerda el comiso de la droga intervenida y la condena en costas.

Por tanto la sentencia está suficientemente motivada, sin perjuicio de que algunos extremos especialmente debatidos en el recurso, como es el ánimo tendencial del acusado, sean analizados con mayor atención.

En base a lo argumentado este Motivo debe ser también desestimado.

En el Motivo Cuarto, continuando por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la violación del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, "por no existir una actividad probatoria válida en que fundamentar un fallo condenatorio".

Nuevamente se argumenta que "la diligencia médica de sometimiento a rayos X al acusado es nula, y nulas son, por tanto, todas las pruebas que directa o indirectamente deriven de la misma".

Pero afirmada ya la validez de tales pruebas sólo resta consignar que sí existen en las actuaciones pruebas legal y constitucionalmente válidas que representan cargos contra el acusado, reseñándose como tales la expulsión por Rubén de las sustancias intervenidas, las declaraciones sobre este extremo de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 en el Juzgado de Instrucción (folio 54) y en el juicio oral y el análisis de la droga efectuado por el Servicio de Restricción de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo en Sevilla (folios 36 a 39); lo que implica que el Motivo ahora analizado debe ser, al igual que los antes examinados, desestimado.

En el Motivo Quinto por infracción de Ley y de preceptos constitucionales, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución en el supuesto de que no se declare la nulidad de la diligencia médica de sometimiento del acusado a la irradiación de Rayos X.

Alega el recurrente que para que se pueda aplicar el artículo 368 del Código Penal no basta con el dato objetivo de la posesión de la droga, ya que también debe quedar acreditado de forma incontestable e indiscutida el ánimo del inculpado de traficar con ella.

Lo que no ocurre en el presente caso dada "la escasa cocaína y heroína supuestamente intervenida", comprendida dentro de los parámetros del autoconsumo, y el que "no han existido actos de tráfico que se puedan probar directamente".

En el Motivo Sexto, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega aplicación indebida del artículo 368, inciso primero, del Código Penal, ya que "no consta que la sustancia estupefaciente ocupada estuviera destinada a su difusión", sino que "la exigua cantidad de droga de que disponía el acusado estaba destinada al consumo propio al ser drogodependiente". Por lo que el juicio de inferencia del Tribunal de instancia sobre la dedicación al tráfico de droga, no puede prevalecer por no estar basado en datos objetivos acreditados.

El Motivo Séptimo se formula al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, por error en la apreciación de la prueba, citándose como documento que lo acredita el informe del Médico Psiquiatra don Jose Ángel aportado al inicio del juicio, en cuyas conclusiones se afirma que en el momento de realizar el peritaje, septiembre de 1998, Rubén consume esporádicamente cocaína y heroína, lo que no se recoge en la sentencia.Como se ve, la cuestión que se plantea en estos motivos es la del ánimo del acusado respecto a la droga que portaba, autoconsumo o destino a terceros, problema ya aludido en varios de los motivos analizados, lo que aconseja que los ahora enumerados sean estudiados conjuntamente.

Declarándose en los Hechos Probados de la sentencia de instancia que "el acusado quería destinar el hachís a su propio consumo", afirmación no discutida, procede ahora determinar si efectivamente Rubén tenía el propósito de destinar las cuatro papelinas que portaba ocultas en su organismo a distribuirlas en el Centro Penitenciario Sevilla 2, como también se afirma en los Hechos Probados.

A este respecto en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia se argumenta que "en cuanto al elemento intencional, debe admitirse como acreditado que el destino de la heroína y la cocaína era su distribución en el Centro Penitenciario, pues aceptando incluso que el hachís fuera para su propio consumo, a tenor de sus reiteradas manifestaciones, no puede predicarse lo mismo respecto a la heroína y la cocaína, cuyo consumo negó en su declaración en dependencias policiales, ratificada a judicial presencial (f. 25), y en el mismo plenario, afirmando que hace "13 o 14 años consumió pocas veces heroína y cocaína". En consecuencia, si dicha droga no era para satisfacer sus necesidades de consumo, pues el acusado niega incluso su existencia, el único destino posible era su distribución a terceras personas en el interior del Centro Penitenciario a cuyas puertas fue detenido por la fuerza actuante".

Frente a esta razonada y razonable postura, el recurrente ofrece otra que se basa en que en el citado informe del Dr. Jose Ángel se recoge como conclusión psiquiátrica que Rubén consume esporádicamente cocaína y heroína, situación que, dada la mínima cantidad que de estas sustancias portaba, permite lógicamente afirmar que las destinaba a su propio consumo.

Ahora bien, como señala el Fiscal, en el citado informe pericial se afirma primero que Rubén , consumidor habitual de derivados de cannabis desde los 20 años, fue consumidor esporádico de cocaína a los 30, así como de heroína esnifada en varias ocasiones, lo que teniendo en cuenta que Rubén nació en 1950, obliga a remontarse a 18 años atrás.

Además, como continua razonando el Fiscal, no aparece que se haya practicado prueba objetivable alguna -análisis de sangre, reconocimiento físico, ...- que explique el dato concreto en que se basa esta conclusión.

Entendemos que sobre este punto existe un momento crucial que se produce en el acto del juicio oral cuando el acusado, después de haber dicho a su defensa por vez primera que alguna vez consume cocaína, responde terminantemente a las preguntas de la Presidencia afirmando "que sólo consume hachís, que antes unos 13 o 14 años consumió pocas veces heroína y cocaína".

El artículo 849.2 de la Ley Procesal supedita la aceptación de los recursos por esa vía interpuestos, entre otros requisitos, a que los datos que resultan de los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios.

En el presente caso la afirmación del perito recogida en sus conclusiones se opone a las continuas afirmaciones del propio acusado, que por su reiteración y firmeza han sido aceptadas por el Tribunal de instancia.

Ante esta situación no puede construirse la tesis propuesta por el recurrente, cocaína y heroína destinadas al propio consumo impune, no sólo como sustitutiva de la de la Audiencia, sino ni siquiera como postura igualmente razonable que permitiera la aplicación del principio in dubio pro reo.

Por tanto, estando el ánimo de tráfico razonablemente inferido por el Tribunal de instancia, y la afirmación del perito contradicha por las propias declaraciones del inculpado, ha de concluirse que el artículo 368 del Código Penal ha sido correctamente aplicado, por lo que los tres motivos conjuntamente examinados deben ser desestimados.

III.