STS, 9 de Mayo de 2000

La sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 20 de mayo de 1996, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pablo contra Resolución de 2 de agosto de 1994 del Ministro de Justicia e Interior, que le impuso la sanción de separación del servicio y confirmó dicha resolución administrativa por ser conforme a derecho, sin hacer expresa condena en costas.

En la sentencia impugnada, se analiza, en primer lugar, los hechos declarados probados en la precedente sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Santander de 11 de abril de 1991, que fueron confirmados en su integridad por sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992, que son los siguientes:

El procesado mantenía desde Abril de 1989 relaciones de noviazgo con la Agente Auxiliar de la Policía Municipal de Santander Dª Yolanda , y conocedor de que ésta se había relacionado sentimentalmente con anterioridad con el Cabo de la Policía Municipal de esa Capital D. Abelardo , trato que llevó a éste a interesar judicialmente la separación de su esposa, si bien en pocos meses volvió con ella, cesando la amistad y comunicación con Yolanda , decidió, aunque se ignoren sus últimas razones pero sí indudablemente por aquella relación entre su novia Yolanda y el señalado Abelardo , despecho, celos, rabia y odio, dar muerte a Abelardo y el 9 de enero de 1990, al regresar de un viaje que había hecho de varios días con Yolanda , se dirigió por la noche a la localidad de Astillero, barrio del Poeta Miguel Hernández, donde vivía Abelardo , cosa que sabía, así como el portal del inmueble, pues Yolanda había estado allí, y oculto entre vehículos, esperó a que saliera para ir a su trabajo en el Ayuntamiento y sobre las cinco horas, al así hacerlo, siendo la noche clara y el lugar iluminado con una farola próxima, una vez que lo identificó, cuando había abierto la puerta izquierda de su automóvil, matrícula Y-....-Y , sentado e intentaba quitar la barra antirrobo que aseguraba el volante, se fue hacia él, flexionando las piernas y empuñando con las dos manos un arma de fuego, hasta ahora desconocida, sobre la puerta entreabierta, efectuó con ánimo de matar, sobre Abelardo y casi encima de él, cinco disparos con proyectiles semiblindados del calibre 38 que le alcanzaron en la mandíbula, en el muslo pectoral, en el antebrazo izquierdo, que ocasionó fractura abierta y parálisis del nervio radial, otro entrando por la boca causó herida en cara posterior de la laringe y la quinta entrando por el pie derecho, quedó alojada en la pantorrilla, balas o proyectiles que significaron intervenciones médicas y quirúrgicas, curando de tales lesiones a los 150 días, tiempo que estuvo incapacitado para su trabajo y restándole secuelas consistentes en cicatriz quirúrgica de la traqueotomíaque le efectuaron, pequeñas cicatrices redondeadas en borde externo e interno de antebrazo izquierdo, cicatriz redondeada en talón derecho, cicatriz queloidea en hemitorax izquierdo en línea auxiliar anterior, cicatriz también queloidea en cara lateral de hemitorax izquierdo en su tercio inferior por intervención quirúrgica, cicatriz en comisura bucal izquierda de dos centímetros. La mayoría de todas estas cicatrices son susceptibles de mejoría con cirugía plástica; además le queda uno de los proyectiles alojado en plano muscular que de ocasionar molestias habría que sacarlo, y perdió varias piezas dentarias. Pablo , al ser detenido entregó un revólver marca Smith- Weson para disparar balas del calibre 38 y otro marca Astra, también calibre 38, encontrándose en la habitación de la casa que ocupaba en Laredo una pistola marca Star para cartuchos 9 mm. Parabellum, armas policiales con su correspondiente guia, pero aparte era poseedor de una cuarta pistola marca Star modelo DK para cartuchos 9 mm. corto con el número de serie borrado sin tener la correspondiente guía y sin justificar su origen, conociendo aquellas circunstancias el procesado".

Por tales hechos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, luego íntegramente confirmada por el Tribunal Supremo le impuso por un delito de asesinato frustrado del artículo 406 en relación con los artículos 3 y 51 del Código Penal, la pena de 17 años, cuatro meses y un día de reclusión menor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y por tenencia ilícita de armas, 6 años y un día de prisión mayor y accesorias, con la correspondiente indemnización.

Como consecuencia del expediente disciplinario seguido al recurrente una vez firme la sentencia penal, la Resolución dictada por el entonces Ministro de Justicia e Interior con fecha 2 de agosto de 1994, consideró al recurrente como autor de dos faltas muy graves, comprendidas en el artículo 27.3.b) de la Ley Orgánica 2/86, consistente en cualquier conducta constitutiva de delito doloso. La primera sancionada en el artículo 28.1.1.a) de la Ley Orgánica 2/86, acordándose la separación del servicio y la segunda, comprendida en el artículo 28.1.1.b) que se sancionó con tres años de suspensión.

En la sentencia recurrida se analiza el principio non bis in idem, que se entiende que no ha resultado vulnerado, pues mientras que la condena penal se le impuso como reproche por el delito o delitos cometidos, la sanción disciplinaria se le impone en atención a su condición de miembro de la Policía Nacional y la obligación de comportarse en todos los actos de su vida pública y privada, debiéndose exigirle un proceder acorde con su especial condición, en evitación de vulneración de normas y principios contenidos en la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 2/1986, y así lo determina el fundamento jurídico cuarto, apartado segundo, de la sentencia impugnada.

También se analiza en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida la ausencia de vulneración de los principios de legalidad y tipicidad, pues ambos principios concurren en la cuestión examinada, teniendo en cuenta la condición de Agente de la Autoridad y de pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que concurren en el recurrente.

Ha interpuesto recurso de casación por dos motivos la parte actora y se opone a la prosperabilidad del recurso la Abogacía del Estado.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2000.

Con carácter previo al análisis de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente, procede señalar que el escrito de interposición del recurso de casación reproduce textualmente los mismos argumentos utilizados en el escrito de demanda, por lo que procede, en este caso, señalar que faltan las reglas esenciales del recurso casacional, que tiene como finalidad la revisión de la sentencia impugnada para llevar a cabo una depuración de la misma, corrigiendo sus eventuales defectos, ya sea por haberse quebrantado las garantías procesales o por haberse infringido el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia, debiéndose referir los motivos de casación a esos eventuales defectos de la sentencia, por lo que la ausencia de dichos motivos y la mera reproducción de los argumentos textuales utilizados en la demanda, determinarían por sí la vulneración clara de los principios reguladores de la casación ordinaria, siguiendo reiterados criterios jurisprudenciales de esta Sala, de los que son exponente, entre otras, la sentencia de la misma de 7 de abril de 1995, al resolver el recurso de casación 1081/1993.

A mayor abundamiento, sobre este mismo punto hay que tener en cuenta el carácter extraordinario del recurso y los motivos tasados mediante los cuales se impugna la sentencia recurrida, lo que permite cuestionar la aplicación del ordenamiento jurídico efectuado por el Tribunal de instancia, lo que no sucedeen este caso, cuando lo realmente utilizado es una reproducción del escrito de demanda, criterio jurisprudencial que muestra anteriormente la sentencia de esta Sala de 22 de junio de 1995, al resolver el recurso nº 6648/1993.

No obstante, a mayor abundamiento, y aun teniendo en cuenta la concurrencia de este vicio, que en este momento procesal del recurso de casación se erigiría en causa de desestimación, procede señalar que en la cuestión examinada, en lo que concierne al primero de los motivos de casación formulados, relativo a la vulneración del principio non bis in idem, ya hemos indicado como la sentencia impugnada, concretamente en el fundamento jurídico cuarto, apartado segundo, realiza un exhaustivo examen de la ausencia de vulneración del indicado principio non bis in idem.

Así resulta que en el caso examinado, la jurisdicción penal no puede limitar ni condicionar el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración en el ámbito específico de sus atribuciones, pues una y otra obligación nacen de causas distintas, la primera tiene naturaleza penal y trata de determinar unas responsabilidades punibles dentro de los tipos previstos en el Código Penal y la segunda, dimana de conductas sancionables previstas en las normas de aplicación, especialmente la Ley Orgánica 2/86 sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con especial incidencia de los artículos 27 y 28, resultando las siguientes consideraciones:

1. El fundamento de la pretensión que discurre por el procedimiento administrativo no se anuda a ningún delito, sino a una responsabilidad administrativa sancionadora, al amparo de la normativa de aplicación: Ley Orgánica 2/86.

2. El procedimiento seguido ante la Audiencia Provincial de Santander y la Sala Segunda de este Tribunal tenía una finalidad concreta y determinada, que era la averiguación de los delitos cometidos por el recurrente en casación.

3. Las facultades de la Administración se enmarcan en un ámbito distinto, pues, el ejercicio de la potestad sancionadora es independiente de la eventual concurrencia de delitos o faltas de naturaleza penal, admitiéndose, únicamente, la suspensión del proceso administrativo dando prevalencia al penal cuando se está tramitando un proceso penal por los mismos hechos o por otros, cuya separación de los sancionables con arreglo a la ley, sea racionalmente imposible.

4. En consecuencia, y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (STC nº 77/83), el principio "non bis in idem" está íntimamente unido al principio de legalidad de las infracciones que recoge el artículo 25 de la Constitución, lo que conduce a declarar que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos sancionadores, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, dicho enjuiciamiento no puede hacerse con independencia de la apreciación de tales hechos.

5. Existe la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de Justicia y la primera no puede actuar mientras no lo hayan hecho los órganos jurisdiccionales, por lo que debe, en todo caso, respetarse, cuando actúe "a posteriori", el planteamiento fáctico que los Tribunales hayan realizado, lo que ha sucedido en este caso, ya que de lo contrario se produciría un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del artículo 25 de la Constitución y viola el derecho del ciudadano a ser sancionado sólo en las condiciones estatuidas por el referido precepto.

Completan la anterior reflexión los siguientes criterios, extraídos del análisis de la jurisprudencia constitucional, que permiten constatar la ausencia de vulneración del indicado principio en la cuestión examinada y, en consecuencia, la desestimación del motivo:

1. El principio non bis in idem requiere identidad fáctica de lo enjuiciado y existencia de una condena que tenga en sustrato una idéntica valoración jurídica, es decir, que se vuelva a valorar desde la misma perspectiva jurídica lo que haya sido valorado, como ya afirmó la sentencia del Tribunal Constitucional nº 154/90 y el posterior Auto de inadmisión 329/95.

2. El principio non bis in idem es aplicable dentro de un mismo proceso o procedimiento, a una pluralidad de sanciones principales ante una identidad de sujetos, hechos o fundamentos, objeto o causa material y acción punitiva, impidiendo sancionar doblemente por un mismo delito desde la perspectiva de defensa social o por un mismo delito sobre un sujeto, recayendo una sanción penal principal, doble o plural, invocándose, también, en el supuesto de pluralidad de sanciones, en los supuestos en que la no estimación de la excepción de cosa juzgada, cuando concurran los requisitos necesarios para que opere, podríaconducir a la vulneración del citado principio, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias del Tribunal nº 2/81, fundamento jurídico cuarto; nº 154/1990; nº 234/1991 y nº 204/1996, fundamento jurídico segundo).

3. La prohibición que expresamente reconoce la sentencia del Tribunal Constitucional 66/86 (fundamento jurídico segundo) de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, que impide castigar doblemente en el ámbito de las sanciones penales y en el de las administrativas y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre la identidad de sujeto, hecho y fundamento, constituye un principio o regla que por lo que concierne a la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas, se encuentra enunciado entre las que disciplinan el ejercicio de tal potestad, en la forma que reconoce el artículo 133 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, sobre Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el Proceso Administrativo común (Auto del Tribunal Constitucional 365/91, fundamento jurídico quinto, todo ello completado con la previsión contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 221/97, fundamento jurídico tercero).

El segundo de los motivos de casación se fundamenta en la infracción de los principios de legalidad y tipicidad y tampoco resulta quebrantada la indicada vulneración.

Analizando esta alegación de la parte recurrente procede señalar, previamente, que el artículo 25.1 de la C.E. expresa que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento, extendiendo al ámbito administrativo sancionador el principio de legalidad propio del orden penal (según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias, entre otras, de 14 de mayo y 24 de noviembre de 1984).

El artículo 25.1 de la Constitución recoge en nuestro sistema jurídico dos esenciales garantías:

1. La garantía material, consistente en la predeterminación de las conductas, lo que ratifica la jurisprudencia constitucional en sentencias, entre otras, núms. 75/84, 182/90 y sucesivas.

2. La garantía formal, que, en este caso, se concreta en la necesaria habilitación legal de la norma sancionadora y que han reconocido, entre otras, las sentencias constitucionales 77/83, 2/87, 42/87, 101/88, 29/89, 69/89 y 22/90.

   En la cuestión examinada, no cabe hablar de violación del artículo 25.1 de la Constitución del principio de legalidad, pues de lo actuado se infiere la plena conformidad al ordenamiento jurídico de los actos administrativos recurridos, estando perfectamente delimitadas las conductas sujetas al procedimiento administrativo sancionador y habiéndose aplicado correctamente por el Ministerio de Justicia e Interior, en la resolución impugnada, los preceptos legales de aplicación, por lo que también resulta desestimable el motivo.

   Desde el punto de vista de la jurisprudencia constitucional, la infracción del principio de proporcionalidad se basa en el ámbito de las Declaraciones Internacionales asumidas por el contenido del artículo 10.2 de la Constitución y se encuadra como una proyección o anexo del principio de legalidad, criterio reiterado por la jurisprudencia constitucional ( en sentencias de 28 de marzo de 1996, 2 de octubre de 1997 y 20 de julio 1999).

   La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado, permite apreciar que dicha invocación no constituye un canon de constitucionalidad autónoma, cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales y en el ámbito de la potestad exclusiva del legislador, el análisis de la proporción entre las conductas y las penas o sanciones administrativas ha de examinarse dentro de los límites establecidos en la Constitución, en un amplio margen de libertad (STC 55/96 -fundamento jurídico sexto- y 161/97 - fundamento jurídico noveno-), lo que no permite, en la cuestión examinada, llegar a la consideración de que se haya violado el principio de tipicidad y resulta desestimable tal alegación, pues concurren las siguientes circunstancias:

1. La separación del servicio es la sanción adecuada para hacer visible el interés de la Administración en este caso, al tener que ser irreprochable la conducta de los funcionarios de la Policía nacional.

2. La Sala de instancia ha realizado la ponderación de un juicio valorativo que ha concluido en el reconocimiento de la adecuación de la sanción impuesta a los hechos producidos y el criterio de proporcionalidad de la Sala resulta de una perfecta razonabilidad.Así, en la cuestión examinada se ha producido una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes a la situación del recurrente, que en el momento en que se producen los hechos era Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, encontrándose claramente tipificadas las normas directas de aplicación en las previsiones contenidas en el artículo 27.1, apartado b) de la Ley Orgánica 2/86, sobre Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, al considerar como falta muy grave cualquier conducta constitutiva de delito doloso, la imposición de las sanciones con arreglo al artículo 28.1.1, apartado a): separación de servicio y apartado b): suspensión de funciones de tres a seis años, en relación con los distintos delitos cuya apreciación y enjuiciamiento fue debidamente realizado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de octubre de 1992, que confirmó la precedente sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander el 11 de abril de 1991 y finalmente, en cuanto a la aplicación de la normativa reglamentaria contenida básicamente en el Real Decreto 884/89, de 14 de julio, que aprueba el Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, son de aplicación, como expresamente reconoce la sentencia impugnada, confirmando la validez del acto originario recurrido dictado por el Ministro de Justicia e Interior el 2 de agosto de 1994, el artículo 6º, apartado segundo, de dicha norma reglamentaria, al considerar como falta muy grave cualquier conducta constitutiva de delito doloso y artículo 12, apartado a y b, que configura como faltas muy graves, en el apartado a) la separación del servicio y en el apartado b), la suspensión de funciones de tres a seis años.

No resultan aplicables los criterios jurisprudenciales que la parte recurrente en casación pretende considerar de incidencia obligada en la cuestión examinada.

Así, resulta que conforme a la STC nº 66/1984, de 6 de junio, el artículo 24.2 de la CE, en lo relativo a la presunción de inocencia, proscribe que pueda ser tenido por culpable, en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada, lo que no sucede en la cuestión examinada, ya que en la precedente vía judicial penal y en el posterior expediente disciplinario aparecen debidamente acreditados los hechos objeto de sanciones impuestas (después de formularse el correspondiente pliego de cargos y la propuesta de sanción del instructor), de conformidad con el principio de proporcionalidad entre la gravedad de la acción tipificada como infracción y la sanción y en coherencia con reiterada jurisprudencia de esta Sala (sirvan de ejemplo, entre otras, las sentencias de 2 de julio de 1981, 23 de marzo de 1982, 21 de enero de 1983 y 14 de febrero de 1986), sin que se vulnere la doctrina invocada por dicha parte, con fundamento en la sentencia de 19 de abril de 1985, al corresponder a esta jurisdicción la valoración de la existencia, alcance y trascendencia de las faltas administrativas.

Por otra parte, es doctrina reiterada de este Tribunal (por todas, las STS, Sala Segunda, de 15 de noviembre de 1993 y 19 de mayo de 1994, alguna de las cuales invoca la parte recurrente en casación), que se excluye la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, cuando, como sucede en este caso, los miembros de las Fuerzas de Seguridad, que no se hallaren de servicio, actúen al margen de la dedicación profesional prevista en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 2/86.

Tampoco se ha quebrantado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional invocada por la parte recurrente con fundamento en las STC núms. 34/83, 17/85, 57/85, 76/87, por considerar que no se ha efectuado una interpretación de la normativa legal en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, máxime cuando la aplicación de dicho principio se realiza por dicha parte con fundamento en la STC nº 24/90 de 15 de febrero que se refiere a un recurso de amparo electoral y a la STC nº 48/91 de 28 de febrero que se refiere a la vulneración del derecho de huelga y su incidencia en el cómputo de la prestación por desempleo, que son cuestiones ajenas a la aquí valorada.

Finalmente, en el caso que estamos examinando no se ha articulado un motivo de casación fundado en que la Sala de instancia, al llevar a cabo el análisis de las pruebas para alcanzar las conclusiones señaladas, haya incurrido en infracción de normas legales de valoración de la prueba, que constituiría la única forma de combatir los hechos en casación, ya que como ha declarado reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 21 de noviembre de 1993, dictada en el recurso de casación nº

1.012/92, fundamento jurídico tercero; 27 de noviembre de 1993, dictada en el recurso de casación nº 395/1993, fundamento jurídico primero; 12 de marzo de 1994, dictada en el recurso de casación nº 2240/1992, fundamento jurídico segundo; 12 de marzo de 1994, dictada en el recurso de casación nº 209/1992, fundamento jurídico tercero; 18 de junio de 1994, dictada en el recurso de casación nº 281/1992, fundamento jurídico octavo; 11 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1740/1992, fundamento jurídico segundo; 11 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1619/1992, fundamento jurídico noveno y 25 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1538/1992) "la técnica casacional aleja del recurso la apreciación de los hechos debatidos y la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia para declarar aquellos probados salvo que se alegue como motivo de casación que aquél incurrió al hacerlo en infracción de las normas jurídicas o jurisprudencia formuladoras deuna concreta y determinada prueba".

Así, es doctrina reiterada y constante de esta Sala, que no es procedente en el recurso de casación hacer un supuesto de la cuestión, dada la naturaleza extraordinaria y específica que reviste el recurso, que no permite proceder en él a una revisión de las pruebas, convirtiéndolo en una tercera instancia, pues este recurso no consiste en contraponer el resultado probatorio al que llega subjetivamente el recurrente, al obtenido por la Sala de instancia, no habiéndose alegado como infringidos preceptos o jurisprudencia en que se contengan criterios específicos para la valoración de la prueba sometida a la sana crítica, como han reconocido las sentencias de la Sala Tercera, Sección Quinta del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1994, de la Sala Tercera, Sección Segunda, de 27 de mayo de 1994, de la Sección Séptima de la Sala Tercera de 28 de diciembre de 1994 y 21 de marzo de 1995 y de la Sección Cuarta de la Sala Tercera de 14 de octubre de 1994, entre otras sentencias.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación y, por imperativo legal, procede imponer las costas a la parte recurrente en casación.