STS, 18 de Febrero de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:1219 |
| Número de Recurso | 2286/1994 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Luis Antonio contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 5 de octubre de 1993, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido D. Luis Antonio así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Gonzalo .
Con fecha 5 de octubre de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Malaga se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Luis Antonio contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Luis Antonio , mediante escrito de 3 de diciembre de 1993, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 10 de febrero de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 22 de marzo de 1994 por D. Luis Antonio se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Gonzalo .
Mediante Providencia de 9 de febrero de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 15 de febrero de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Una vez más debe enjuiciarse en casación la conformidad con el ordenamiento jurídicode una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que se pronuncia sobre una autorización de apertura de oficina de farmacia. Se solicitó en su día por el interesado el otorgamiento de autorización de apertura de farmacia de núcleo de acuerdo con el articulo 3,1,b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. El Colegio Provincial de Farmacéuticos denegó dicha autorización, recurriéndose el acto correspondiente en vía administrativa ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, el cual desestimó el recurso de alzada interpuesto. Esta desestimación y la denegación primitiva fueron los actos recurridos ante el Tribunal a quo.
Dicho Tribunal dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaban las pretensiones procesales del recurrente. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se declara que no hay cuestión controvertida en el caso de autos respecto al cumplimiento del requisito de distancia hasta las farmacias más próximas. Igualmente se hace constar que también concurre el requisito de población que se establece por la norma reglamentaria, aunque en este caso el tema había sido objeto de debate entre las partes. Pero la Sentencia no examina detalladamente las argumentaciones esgrimidas, pues da por buena la certificación que expidió el Secretario del Ayuntamiento, a tenor de la cual en el núcleo delimitado hay una población de derecho de 2046 habitantes. Finalmente por la Sentencia recurrida se reconoce que también concurre el tercer requisito reglamentario, pues se trata verdaderamente de un núcleo de población, como ya había reconocido el propio Colegio Provincial, aunque éste denegó la autorización de apertura de farmacia por estimar que del núcleo delimitado debían deducirse ciertas calles, por lo que a su juicio como consecuencia de esta deducción no se alcanzaba el suficiente numero de habitantes. Es de tener en cuenta que se trata en esta ocasión, como en otras anteriores, de un núcleo que se delimita a los efectos correspondientes dentro del caso urbano de la ciudad.
No obstante, a pesar de apreciar la concurrencia de los tres requisitos, la Sentencia contiene como se ha dicho un fallo desestimatorio porque el núcleo que pretende servir el peticionario mediante la apertura de una nueva farmacia, que comprende el Distrito segundo de la Sección cuarta del municipio según la división administrativa de éste, se delimita dentro del perímetro de otro núcleo para el que se otorgó anteriormente oficina de farmacia, si bien este núcleo anterior no comprendía solo el Distrito segundo de la Sección cuarta de la división municipal sino además los Distritos primero y tercero. El razonamiento que se contiene en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida es que los 1140 habitantes, que tenia el núcleo ahora delimitado cuando se otorgó el núcleo anterior, ya se computaron para el otorgamiento de farmacia en dicho núcleo por lo que se encuentran debidamente atendidos. Por ello el aumento de población que se ha experimentado en el Distrito segundo, que ha pasado de tener 1140 habitantes a los actuales 2046, no es determinante para el otorgamiento de una nueva autorización de apertura de farmacia. Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el peticionario de la farmacia, invocando dos motivos, ambos al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en defensa de su acto dictado al resolver recurso de alzada y dos de los farmacéuticos ya instalados en la ciudad.
En los dos motivos de casación invocados el recurrente sigue la misma técnica procesal, al citar como infringidos determinados preceptos de carácter general así como la jurisprudencia, pero insiste sobre todo en la vulneración de los criterios jurisprudenciales. Así en el primer motivo de casación se consideran infringidos por la Sentencia los artículos 35 y 38 de la Constitución, relativos a la libertad de ejercicio profesional y a la libertad de empresa, si bien el razonamiento se articula en el sentido de que se infringe por la resolución judicial impugnada no tanto estos preceptos cuanto la jurisprudencia dictada para su aplicación e interpretación. Sin embargo, a juicio de la Sala la argumentación esgrimida no tiene fundamentos suficientes como para que pueda acogerse este motivo de casación.
La razón para ello es no solo que pese a la vigencia de los principios de libre ejercicio profesional y libertad de empresa no es bastante su invocación si no se cumplen las condiciones establecidas por las normas y la interpretación que de ellas ha hecho esta Sala, sino sobre todo que la argumentación del recurrente sobre el numero de habitantes del núcleo debe considerarse no pertinente. En realidad, el numero de habitantes no se discute ni contradice en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, y es ésta la que debe combatirse en casación sin insistir en las cuestiones debatidas con anterioridad.
Por lo demás se mantiene procesalmente una tesis que es cierta solo en parte. Así se afirma que no es obstáculo para que se otorgue una nueva farmacia de núcleo que la delimitación territorial de éste y sus habitantes se hayan tenido en cuenta para la autorización de apertura anterior de otra farmacia de núcleo. Esta tesis de parte no puede acogerse por completo, pues la jurisprudencia de esta Sala ha declarado queefectivamente una vez otorgada una farmacia de núcleo, nada obsta para que este núcleo pueda desagregarse en dos o más si se produce un aumento de población. En este sentido es cierto que puede delimitarse un nuevo núcleo dentro del perímetro de otro anterior, Pero para ello es necesario que tanto el nuevo núcleo como las partes o segmentos del anterior del que se pretende segregarlo cumplan los requisitos de distancia, población, y separación suficiente entre unos y otros.
En el caso de autos no se dan estas circunstancias. No se acredita desde luego que después de la segregación el antiguo núcleo o las partes del mismo que no se encuentran comprendidos en el nuevo tengan la población suficiente. Así lo destacan los farmacéuticos instalados que comparecen como recurridos, citando de forma correcta la jurisprudencia aplicable de este Tribunal Supremo.
Por tanto, siendo ésta la doctrina jurisprudencial aplicable, es decir, la que afirma que es posible el desdoblamiento o segregación de un núcleo anterior pero siempre que se cumplan tanto en el nuevo núcleo como en el territorio del que se separa los requisitos reglamentarios, debe concluirse que la Sentencia impugnada no ha vulnerado los criterios jurisprudenciales establecidos en aplicación e interpretación de los articulos 35 y 38 del texto constitucional. En consecuencia no puede acogerse el primer motivo de casación.
En el motivo segundo, siguiendo la misma técnica, se alega infracción del articulo 43 de la Constitución vigente que reconoce el derecho a la salud. Pero se desplaza el razonamiento en el sentido de que propiamente hablando la infracción o vulneración que comete la Sentencia recurrida se refieren a los criterios jurisprudenciales establecidos al aplicar aquel precepto.
Es de entender sin embargo que las alegaciones y razonamientos que se expresan al amparo de este motivo tienen el mismo escaso fundamento que los que sirven para mantener el motivo anterior. Así se razona por el recurrente que en el caso de autos se cumplen los requisitos reglamentarios; que la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido un criterio finalista declarando que basta que dos mil personas reciban mejor servicio farmacéutico, argumentación ésta que se apoya en la cita de varias Sentencias seleccionadas según los intereses de la parte; y que no se aplican por la decision judicial recurrida los principios vigentes pro apertura y favor libertatis.
Pero lo cierto es que no se expresan unos argumentos suficientemente convincentes como para desvirtuar la razón de decidir de la Sentencia recurrida. Así, aparte de que nuevamente se hace en este motivo una mención no pertinente relativa a la cifra de población, se mantiene que es contrario a Derecho que se considere que no debe otorgarsele la farmacia porque el núcleo formaba parte de otro anterior. A la vista de ello es claro que no puede acogerse tampoco este segundo motivo de casación. Desde luego, si bien en ocasiones esta Sala ha mantenido el citado criterio finalista, la jurisprudencia mayoritaria y más reciente se pronuncia en el sentido de que este criterio no puede aplicarse validamente si no se cumplen los requisitos reglamentarios. Por otra parte lo mismo sucede respecto a los principios pro apertura y favor libertatis, que no pueden servir a efectos interpretativos para que se ignore o se evite el cumplimiento de los requisitos que establece el reglamento. Pero sobre todo este motivo debe rechazarse por las mismas razones que el anterior motivo primero, pues la razón de decidir de la Sentencia no guarda relación tanto con los extremos a que acaba de aludirse cuanto con la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, que admite la desagregación de un núcleo anterior en dos o más, pero siempre que se produzca el cumplimiento de los repetidos requisitos en todos esos núcleos. Habida cuenta de que esta razón de decidir no se desvirtúa, al no acogerse el segundo motivo de casación como ha sucedido con el primero, es obligado desestimar el presente recurso.
Procede la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretariacertifico.-Rubricado.
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