STS 1021/2007, 3 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Benavente, instruyó Sumario con el número 1/2.005 contra Jesús Luis, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zamora (Sección Primera, rollo 4/2.005) que, con fecha cinco de Marzo de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son HECHOS PROBADOS y así se declaran: Que Jesús Luis, de 33 años de edad y sin antecedentes penales, en la noche del día 8 al 9 de diciembre de 2.003 acudió al establecimiento de alterne "Club Huracán", sito a la altura del Km. 257 de la carretera Madrid-La Coruña, donde, tras subir a una habitación con una mujer, echó de menos 300 euros, que pensaba llevaba consigo, reclamándoselos a aquella pues supuso que se los había quitado, interviniendo el encargado del establecimiento, que revisó las pertenencias de dicha mujer y su habitación sin encontrarlos, tras lo que el susodicho Jesús Luis, enfadado, abandonó el lugar en su furgoneta, desplazándose a Benavente.- En esta ciudad, sobre las 3,30 horas se traslado hasta la gasolinera "Valcarce" sita en el Centro de Transportes, donde compró un mechero de color verde de una empleada en el interior de las instalaciones de dicha gasolinera y posteriormente dos litros de gasolina al encargado del surtidor que se los suministró, a falta de recipiente, en una bolsa de plástico que llevaba Jesús Luis consigo.- A continuación el mencionado Jesús Luis se dirigió de nuevo al "Club Huracán", donde bajándose de la furgoneta, y en represalia por la sustracción descrita, de la que se creía víctima, roció con la gasolina que llevaba una de las puertas de su exterior, prendiéndole fuego con el mechero que había adquirido en Benavente, que dejo tirado, ausentándose del lugar.- Del incendio se apercibió inmediatamente uno de los empleados del club, que consiguió extinguirlo con la utilización de un aparato extintor de incendios.- Como consecuencia del incendio quedaron ahumadas y afectadas por el fuego la hoja fija y puerta derecha de la misma y quemados los canalones en su parte superior, aportándose por el perjudicado presupuesto de puerta de entrada de las mismas dimensiones en cuantía de 1.562'63 euros.- En el interior del edificio destinado a club residían diversas personas que se encontraban durmiendo, lo que conocía el dicho Jesús Luis .- Jesús Luis es una persona toxicómana con síndrome de dependencia a diversas sustancias (heroína y cocaína)." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis, como autor responsable de una falta ya definida contra el patrimonio por daños causados mediante incendio, a la pena de veinte días-multa con una cuota diaria de 20 Euros, que deberá ser satisfecha en el plazo de 20 días desde la notificación de la firmeza de esta resolución, y si no la satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, por tratarse de una falta, podrá cumplirse mediante localización permanente.- Se imponen al susodicho condenado las costas procesales causadas, que serán las correspondientes a un juicio de faltas.- Igualmente se condena a Jesús Luis, a indemnizar al perjudicado Pedro Jesús en el importe de los daños causados que se determinen de conformidad con lo establecido en el fundamento jurídico IV en ejecución de sentencia." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción y por aplicación errónea del artículo 263 en relación con el artículo 266 y el artículo 625 e inaplicación del artículo 351.2º y del artículo 266, todos ellos del Código Penal .

Instruida la parte recurrida lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Noviembre de dos mil siete.

La sentencia de instancia condenó al acusado como autor de una falta contra el patrimonio por daños causados mediante incendio a la pena de veinte días de multa. El importe de los daños causados no pudo ser determinado adecuadamente, entendiendo el Tribunal provincial que no superaban los 400 euros, y que la remisión del artículo 266 al 263 implica el reconocimiento del citado límite cuantitativo para considerar los hechos como constitutivos de delito, siéndolo de falta en otro caso. Contra la sentencia interpone recurso el Ministerio Fiscal que interesa la aplicación del artículo 351.2 en relación con el artículo 266.1, ambos del Código Penal, sosteniendo que en todo caso el hecho debe ser considerado constitutivo de delito y no de falta.

1. El artículo 351 del Código Penal sanciona a quienes provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o la integridad física de las personas. La existencia del referido peligro, por lo tanto, es un elemento del tipo objetivo. No lo es sin embargo una determinada cuantía del daño causado con el incendio, que resulta irrelevante ante la existencia del tal peligro.

   En el apartado segundo, dispone que cuando no concurra el peligro para la vida o la integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 . El alcance de la remisión es dudoso, pues no queda del todo claro si implica un cambio en la naturaleza de la infracción o si solamente se hace a efectos penológicos. No obstante, puede entenderse que no se modifica la naturaleza del delito, pues su definición permanece entre los de peligro, encuadrados dentro de los que protegen la seguridad colectiva, bien jurídico que, aunque de escasa concreción y susceptible de ser afectado por una gran variedad de acciones, hace referencia a la protección de otros bienes distintos, de carácter individual, pero que se relacionan con la seguridad material de la colectividad. Consecuentemente, aun cuando no sea apreciable un peligro para la vida o la integridad física, siempre será exigible al menos un peligro potencial para otros bienes, susceptible de ocasionar una alteración en la seguridad colectiva.

   De otro lado, en el artículo 266, que es un delito contra el patrimonio, afectado por lo tanto por la entidad o cuantía del perjuicio causado, también se menciona el incendio como medio comisivo agravatorio, junto con otros medios de similar potencia de creación de riesgos, y unido a un supuesto diferente relativo a la puesta en peligro de la vida o la integridad física. De su regulación se desprende que cuando mediante incendio se ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas, se aplicará el artículo 351.1 ; cuando se causen los daños de los artículos 263, 264, 265, 323 y 560 mediante incendio, provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, se impondrán las penas previstas en cada caso en el artículo 266 ; cuando se ponga en peligro la vida o la integridad física al causar daños de los previstos en los artículos citados provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, se impondrán asimismo las penas previstas en cada caso en el artículo 266 ; y cuando además de utilizar estos medios comisitos se ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas, la pena se impondrá en su mitad superior. 2. De todo ello se deriva que la cuestión que se viene a plantear radica en determinar si la remisión efectuada en el artículo 266.1 al artículo 263 implica que, en todo caso, la provocación de un incendio supondrá la imposición de la pena correspondiente al delito, contemplada en el mismo, con independencia de la cuantía de los daños causados, o si, por el contrario, si ésta es inferior a 400 euros la infracción debería ser considerada falta, tal como se entiende en la sentencia impugnada, pues el artículo 263 castiga los daños causados en propiedad ajena que no estén comprendidos en otros preceptos del Código, siempre que excedan de 400 euros. La duda se centra en si al referirse el artículo 266 a los daños del artículo 263 lo hace solo a los causados en propiedad ajena no contemplados en otros preceptos, como tipo residual, o si también se refiere a estos cuando, además, la cuantía exceda de 400 euros, es decir, excluyendo aquellos que serían constitutivos de una falta del artículo 625.1 .

   La dificultad de interpretación de estos preceptos se hubiera evitado si el legislador hubiera procedido a establecer en el artículo 351.2 la pena correspondiente al delito de incendio cuando no existiera peligro para la vida o la integridad física de las personas, teniendo en cuenta expresamente otra clase de peligro, en cuanto que se trata de un delito contra la seguridad colectiva, sancionándolo de otra forma cuando tal peligro no existiera.

   En cualquier caso, la agravación de las penas básicas del artículo 263 hasta una pena privativa de libertad comprendida entre uno y tres años prevista en el artículo 266.1, debe encontrar explicación en las previsiones contenidas en éste, todas las cuales se sitúan en la ley al mismo nivel agravatorio. De ellas, algunas se refieren al modo comisivo, en atención a su especial peligrosidad, lo cual teóricamente no impediría tener en cuenta la cuantía para distinguir entre delito y falta. Así ocurre cuando se refiere a daños causados mediante incendio, o provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva. Pero la última previsión, del mismo nivel que las anteriores, según la cual la agravación tiene lugar cuando, con independencia del modo de ejecución empleado, se causa el daño poniendo en peligro la vida o integridad de las personas no puede compaginarse con una consideración a la cuantía del daño efectivamente causado, pues este dato resulta absolutamente irrelevante ante la consideración a aquel peligro. Sucede así, que los daños del artículo 263, cuando se cometan poniendo en peligro la vida o la integridad física de las personas se castigarán conforme al artículo 266.1, con independencia de la cuantía, pues el dato típico determinante es la creación del peligro. Se trata, por lo tanto, de infracciones en las que el bien jurídico protegido no es solamente el patrimonio, sin perjuicio de la corrección sistemática de su ubicación. Situadas las demás previsiones de agravación al mismo nivel de consideración, como se ha dicho, no se justificaría un tratamiento distinto a unas y otras en función del daño efectivamente causado, pues no es ese dato el que la ley tiene en cuenta para establecer una sanción más grave.

3. Sin embargo, no sería posible una aplicación automática del artículo 266, solo en atención a la concurrencia formal del empleo de un determinado medio, siendo por el contrario exigible una comprobación de la concurrencia de las condiciones que justifican la agravación, es decir, de la existencia de un peligro, debido precisamente al medio empleado. Es cierto, como se acaba de decir, que la agravación se justifica en el empleo de medios de ejecución que por sí mismos son especialmente peligrosos. Pero precisamente por ello, deberán excluirse de la aplicación del precepto aquellos supuestos en los que, además del daño causado, no es posible apreciar ningún peligro, pues entonces carece de justificación la agravación. Los delitos contra el patrimonio tienen en cuenta principalmente el daño causado. También pueden atender, como ocurre en estos casos, al peligro existente a causa de la forma o el medio de causación, pero si tal peligro no es apreciable dadas las circunstancias, solo se debería atender a la entidad del daño. Tomando por ejemplo el incendio, bajo tal denominación no podría englobarse cualquier utilización del fuego, olvidando el peligro creado. Son perfectamente imaginables supuestos de daños causados en propiedad ajena por la utilización del fuego que no integren el concepto de incendio: la quema de un objeto material de ajena pertenencia en medio de una plaza desierta, excluyendo todo riesgo de propagación, supone indudablemente la causación de unos daños por medio del fuego, pero no podría calificarse el hecho como la provocación de un incendio. En este sentido, el DRAE define el incendio, en su primera acepción, como fuego grande que destruye lo que no debería quemarse, excluyendo, del concepto por lo tanto, otros posibles usos del fuego aun cuando también sean causantes de alguna clase de daño patrimonial.

   Otro tanto ocurre con las demás previsiones del artículo 266, en las que se contienen agravaciones de la pena en atención a un medio comisivo especialmente peligroso o a la puesta en peligro de la vida o la integridad de las personas, supuestos en los que el peligro generado por la acción no solo afecta a bienes materiales.

4. La jurisprudencia se ha pronunciado sobre estas cuestiones en varias sentencias. La STS nº 977/2006, de 11 de octubre, sancionó a la acusada como autora de un delito de daños del artículo 266.1º a pesar de que los daños causados mediante el incendio habían sido tasados en 300 euros, aunque no se planteó la cuestión relativa a la posibilidad de sancionar los hechos como constitutivos de una falta. Según el hecho probado, la acusada se situó junto a la entrada de la casa (...) y, con ánimo de prender fuego al inmueble y sabedora de que sus moradores se hallaban en su interior, roció con una mezcla de gasolina y aceite mineral las dos ventanas de la fachada, sustancia que hizo arder, y al ser sorprendida por el matrimonio que habita la casa, compuesto por Amparo y Jesús María, se retiró apresuradamente a su domicilio. Dicho matrimonio sofocó el incendio, evitando así su propagación. Las dos ventanas resultaron dañadas y el coste de su reparación ascendió a 300 euros. Se razona en la sentencia que en casos de aplicación del art. 351-2º será de aplicación el tipo básico del art. 266-1º con lo que el incendio sin riesgo para la vida o integridad física debe ser sancionado con pena de uno a tres años de prisión, penalidad prevista para el delito de daños que como ya antes se ha razonado que está más acorde al desvalor de la acción y del resultado. En el caso que se estudia el resultado se saldó con unos daños valorados en trescientos euros, y en cuanto al riesgo no existió. Asimismo se recuerda que el delito de incendio ha sido calificado generalmente por nuestra jurisprudencia "como un delito de riesgo al mismo tiempo abstracto y concreto, abstracto porque por su propia naturaleza lleva ínsito un riesgo de propagación y por tanto sus consecuencias son difícilmente previsibles. Pero también peligro concreto por el riesgo que puede suponer para las personas que puedan estar en su interior".

   Otro tanto ocurre en la STS nº 1132/2005, de 7 de octubre, en la que también se condena por un delito del artículo 266, excluyendo la condena por falta, a pesar de que los daños causados habían ascendido a 204,8 euros.

   Por el contrario, en la STS nº 1186/2005, de 14 de octubre, en línea con la tesis sostenida en la presente, se sancionaron los hechos como constitutivos de falta. Según el relato de hechos probados, el procesado "roció con gasolina parte del jardín exterior del albergue municipal de Santa Cruz de Tenerife, donde se encontraban algunas personas con las que momentos antes había mantenido una discusión. Tras prender fuego a la zona donde había gasolina con un mechero, arden plantas y algunas de las pertenencias (cartones y mantas) de los que allí se encontraban y que se habían alejado previamente al observar la actitud del procesado. Avisado el vigilante de seguridad del albergue, éste (Alfonso) sofocó el fuego sin que hubiera alcanzado a persona alguna". Supuesto en el que, claramente se excluye cualquier clase de riesgo más allá del daño efectivamente causado.

   Entonces se razonó de la siguiente forma: Sabido es que este tipo privilegiado de incendio - cuando no ha existido peligro para la vida o integridad de terceros- deriva la pena a la correspondiente al art. 266 del Código Penal -daños mediante incendio-, y, a su vez, remite al delito de daños del art. 263 evidentemente, el doble reenvío que se efectúa desde el art. 351 del Código Penal al 266, y de este al art. 263 -daños mediante incendio- requiere y exige una entidad del incendio, que aún no existiendo peligro para la vida o integridad física de las personas tenga una consistencia o intensidad tal que aparezca proporcionada a la condición de delito y de la pena a imponer -de seis a veinticuatro meses de multa-; el propio art. 266 se refiere a incendio o explosión o utilización de otro medio de singular potencia. Ello tendría por consecuencia que en tales casos no cabría la degradación a falta cualquiera que fuese la cuantía de los daños causados, y por tanto, no siendo aplicable la limitación cuantitativa de la barrera de los cuatrocientos euros de daños, en tal sentido, STS 1132/2005, de 7 de octubre, en un caso de incendio causado en las dos puertas de una vivienda.

   La exclusión implícita del peligro a causa de la entidad mínima del incendio, justificó entonces la sanción como falta.

5. En el caso, el acusado, molesto con los empleados del Club de alterne en el que había estado, después de rociar con gasolina una de las puertas del establecimiento, le prendió fuego, apercibiéndose inmediatamente uno de los empleados que consiguió extinguirlo utilizando un extintor de incendios. Como consecuencia del incendio, se precisa, quedaron ahumadas y afectadas por el fuego la hoja fija y la puerta derecha de la misma y quemados los canalones en su parte superior.

   En la sentencia, a pesar de que en el interior del local se encontraban varias personas durmiendo, no se apreció riesgo para la vida. Sin embargo, es evidente que no se trató de un fuego mínimo, controlado y excluyente de otros riesgos, sino que por sus características y por los efectos ya causados es apreciable la existencia del peligro potencial de propagación, al menos a otros bienes materiales, derivado precisamente de las características del empleo del fuego junto con gasolina como combustible, peligro solo evitado al ser extinguido con rapidez, a pesar de lo cual alcanzó una cierta intensidad, suficiente para quemar los canalones existentes sobre la puerta. Por lo tanto, al no ser posible la exclusión del peligro para otros bienes, característico del incendio, debe aplicarse a los hechos el artículo 266.1º del Código Penal, imponiendo al acusado la pena de un año de prisión.

El acusado, al comparecer como parte recurrida, alega que los hechos, en todo caso, deberían ser considerados como integrantes de una tentativa, dado que el fuego solo alcanzó proporciones mínimas y fue inmediatamente sofocado.

1. La tentativa requiere la existencia de un plan del autor orientado al cumplimiento del tipo; el inicio de actos exteriores de ejecución; y que el resultado no se produzca por razones independientes de su voluntad. La jurisprudencia ha admitido la tentativa en el delito de incendio. En la STS nº 443/2005, de 11 de abril, con cita de otras de esta Sala, aunque referida al artículo 351.1º, se argumentaba que el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal "ha sido configurado por esta Sala como un delito de peligro abstracto, (STS núm. 1342/2000, de 18 de julio; STS núm. 1585/2001, de 12 de septiembre; STS núm. 2201/2001, de 6 de marzo de 2002; STS núm. 753/2002, de 26 de abril ), aunque más modernamente se ha precisado su conceptuación como delito de peligro hipotético o potencial. Como se dice en la STS núm. 1263/2003, de 7 octubre, «en estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro». En consecuencia, el delito deberá considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas, aun cuando la intervención de terceros impida su concreción y desarrollo efectivos. Entre esas condiciones deberán examinarse las relativas a las posibilidades de propagación. La tentativa sólo será posible cuando mediando un principio de ejecución no se haya iniciado el incendio, o, como supuesto límite, cuando, aun iniciado el fuego, lo haya sido en condiciones tales que, objetivamente valoradas, permitan su extinción de forma inmediata, conjurando así el peligro que de otra forma sería capaz de generar la acción. En sentido similar la STS núm. 1263/2003, antes citada".

En el caso, el incendio llegó a iniciarse, principalmente a consecuencia de la gasolina utilizada, en condiciones de propagación, llegando a extenderse no solo a la puerta sino también a los canalones situados en la parte superior de ésta, lo que permite apreciar la concurrencia del peligro potencial respecto de otros bienes materiales, propio del incendio, aun cuando fuera extinguido de forma prácticamente inmediata.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, de fecha cinco de Marzo de dos mil siete, en causa seguida contra Jesús Luis, por una falta de incendio, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Benavente instruyó Sumario con el número 1/2.005 por un delito de incendio contra Jesús Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zamora (Sección Primera, rollo 4/2.005) que, con fecha cinco de Marzo de dos mil siete dictó Sentencia condenándole como autor responsable de una falta contra el patrimonio por daños causados mediante incendio, a la pena de veinte días-multa con una cuota diaria de 20 Euros y a indemnizar al perjudicado Pedro Jesús en el importe de los daños causados a determinar de conformidad con lo establecido en el fundamento jurídico IV en ejecución de sentencia. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el Ministerio Fiscal y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: