STS 978/2007, 5 de Noviembre de 2007

1. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Denia siguió el Sumario nº 3/2005 por delitos de asesinato, lesiones y malos tratos contra Rosendo y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que, con fecha 15/3/2007, dictó en la causa Rollo nº 25/2005 la Sentencia nº 156/2007, que contiene los siguientes hechos probados:

   "II. Hechos probados.- Son- y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Primero.-Alrededor de la 1,30 horas de la madrugada del día 19 de agosto de 2005, el procesado Rosendo, nacido el 30 de septiembre de 1.969 en la Trauche (Francia) y sin antecedentes penales, acababa de irse a dormir a la habitación que compartía con su compañera sentimental Consuelo, en el domicilio vacacional sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Javea (Alicante), partido judicial de Denia, mientras los tres hijos de la pareja, Cesar, nacido el 24 de mayo de 1996, de ocho años de edad en dicha fecha, Inocencio, nacido el 27 de diciembre de 2001 y de tres años de edad por tanto en la fecha de los hechos, y Santiago, nacido el 10 de junio de 2004 que contaba en tal fecha con 14 meses de edad, dormían juntos en otra habitación, cuando este último comenzó a llorar.-En ese momento y ante los llantos del pequeño Santiago, el procesado se levantó de la cama, fue a la habitación de los niños, cogió a Santiago y lo sacó al comedor, sentándolo encima de la mesita situada frente al sofá, donde le propinó dos o tres golpes fuertes con la mano derecha abierta en la zona izquierda de la cabeza, a la altura del pabellón auricular, cesando el niño en su llanto momentáneamente, por lo que el procesado lo cogió de la mano para llevarlo a su habitación, perdiendo entonces Santiago el equilibrio y cayendo al suelo, momento en el que comenzó a llorar nuevamente.-Ante el nuevo llano del menor, Rosendo lo cogió en brazos, se sentó en el sofá y puso al niño sobre sus rodillas, golpeándole de forma brutal con el borde de la mano derecha a la altura del estómago tres o cuatro veces, lo que ocasionó al niño la muerte como consecuencia de un shock hipovolémico por rotura de arterias abdominales.Asimismo Santiago presentaba como lesiones externas contusión en hemicráneo izquierdo, región parieto-temporal izquierda que se extiende hacia atrás hasta llegar a región occipital y nuca, con fracturas de dos y cinco centímetros en zona temporo parietal izquierda, y temporal izquierda. Contusión circular en región supraciliar izquierda, preauricular, supraauricular y retroauricular izquierdas. Tales lesiones a nivel craneal y facial son resultado de un traumatismo craneoencefálico cerrado en forma de contusión en hemicráneo izquierdo.-La data de la muerte se estima ocurrida entre las 22,00 horas del día 18.8.2005 y las 03:00 horas del día 19 de agosto de 2005.- Segundo.-el acusado, sobre las 15,47 horas del día 19 de agosto de 2005, se dirigió a una patrulla de la Policía Local de Jávea, diciendo "que su hijo había muerto", indicándoles el domicilio donde se encontraba. Una vez en el referido domicilio los agentes de la Policía Judicial, les manifestó qué él era responsable de la muerte de su hijo, porque le había pegado fuertemente.- Cuando cometió el hecho, no consta que el procesado tuviera mermadas sus facultades mentales para dirigir libremente su voluntad a consecuencia del consumo de drogas, ni padecía enfermedad psiquiátrica alguna ni trastornos de personalidad.-Nos ha acreditado que durante su estancia en España, el acusado ejerciera violencia física o Psíquica contra Consuelo y sus hijos Cesar y Inocencio ".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "IV.Parte dispositiva.Fallamos que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Rosendo como autor responsable de un delito de asesinato con la concurrencia de circunstancia agravante de parentesco y atenuante de la confesión, a la pena de 15 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante tiempo de la condena y al pago de las costas procesales-asimismo indemnizará a Cesar y Inocencio en 50.000 euros a cada uno de ellos.-Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de prisión de libertad.- Reclámese del Juzgado Instructor-previa formación en su caso, por el mismo, la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.-Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la LECr.-Conforme al art. 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por del delito aunque no se hayan mostrado parte en esta causa".-3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal de Rosendo recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4. El Recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por la representación procesal del recurrente, se basa en los siguientes motivos de casación: Primero.- Por infracción de ley, basado en el apartado 1º del art. 849, por incorrecta calificación jurídica de los hechos, al haberse aplicado el art. 139.1º del vigente Código Penal, en lugar del art. 142.1º del mismo cuerpo legal.- Segundo.- Por infracción de ley, basado en el apartado 1º del art. 849, por incorrecta aplicación del art. 139.1º del vigente Código Penal, al no quedar plenamente acreditada en los hechos probados de la sentencia la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, debiendo ser aplicado el art. 138 del Código Penal .-Tercer.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse aplicado indebidamente el art. 116 del vigente Código Penal .

5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estima necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicita la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos. En su escrito se refiere primero a la estimación del motivo tercero, pero después pide la desestimación, a lo que debemos atenernos; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29/10/2007.

1. El primer motivo deducido por la representación del recurrente lo ha sido en la vía del apartado 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), denunciando la incorrecta calificación jurídica de los hechos, al aplicarles el art. 139.1º del Código Penal, como constitutivos de asesinato alevoso, en vez del art. 142, como constitutivo de homicidio imprudente.

   No existe duda respecto a la parte objetiva del tipo, por cuanto el relato de la Audiencia comprende que el comportamiento golpeador del acusado originó naturalísticamente la muerte del niño; y por cuanto evidencia, además, que ese desenlace mortal fue la consecuencia del riesgo que el acusado había creado con su personal conducta, sin interferencias.

2. La Audiencia, en orden a la parte subjetiva del tipo, arguye que, de no haber existido dolo directo, habría de apreciarse al menos el dolo eventual. Tanto en el dolo eventual como en la culpa consciente el autor no desea el resultado pero reconoce la posibilidad de que se produzca. Para diferenciar ese dolo eventual de la culpa consciente, la doctrina jurisprudencial ha llegado -véanse la sentencia del 24/10/2005 y las que cita- a una caracterización, del dolo eventual, ecléctica, por cuanto exige, para tal clase de dolo, la unión entre el conocimiento por el autor de la existencia en su conducta de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado (no deseado pero que se realiza) y la conformidad con esa producción.

   La parte recurrente comienza aduciendo que respetará el relato de hechos probados, pero denuncia la irracionalidad de la inferencia efectuada por el Tribunal a quo acerca del dolo del acusado.

   Se repute o no que los elementos internos deben tener o no el mismo tratamiento probatorio que los externos, y si el debate sobre aquéllos ha de situarse o no en el ámbito de la presunción de inocencia, en el del art. 849.1º LECr . o en ambos -véanse sentencias de 20/2/2003 y 15/9/2004, TS-, no cabe desconocer que, en la casación, podrá plantearse no sólo si los medios probatorios relativos a los hechos corporales de base han sido obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias sino también si en las inferencias, cuyo discurso ha debido expresar el Tribunal a quo, no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otras ciencia, -véanse sentencias de 26/5/1999 y 16/1/2006, TC-.

   La Audiencia ha contado con el informe de autopsia ratificado en el acto del juicio y que el Tribunal recoge en sus extremos relevantes. También ha tomado en cuenta las declaraciones del acusado, si bien, como explica, junto a las manifestaciones prestadas en el juicio oral ha tenido también presentes las prestadas, asistido de letrado y de intérprete, en la Guardia Civil, el 20/8/2005, y ante el Juzgado, los días 22/8/2005 y 15/11/2005 . Declaraciones previas al juicio oral que han podido ser incorporadas a la apreciación probatoria, por cuanto, cumpliendo con lo establecido en el art. 714 LECr ., le fueron leídas en el juicio al acusado, a quien se le dió la oportunidad de explicar a qué se debía el cambio de sus versiones y quien vino a exponer que, cuando declaró en la instrucción, estaba muy afectado. Y asimismo ha valorado la Audiencia las declaraciones en el juicio oral de la esposa del acusado, pero teniendo también en cuenta las evacuadas previamente, el 20/8/2005, ante la Guardia Civil, y, el 22/8/2005, ante el Juzgado, siempre con asistencia de intérprete y la segunda con la presencia del letrado de su marido, habiéndose dado asimismo cumplimiento a lo preceptuado en el art. 714 LECr ., y explicando la señora Consuelo que, en las primeras declaraciones, estaba muy afectada y no sabía bien entonces lo que decía.

   Nada cabe objetar a la manera en que el Tribunal ha tratado la evaluación de esos medios probatorios, a los que añade las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil, testigos, con arreglo al art. 717 LECr

   ., de la actitud del acusado tras el hecho, y el informe siquiátrico.

   Pues bien, señala la Jurisprudencia que, para apreciar la existencia del dolo de muerte, aunque sea meramente eventual, debe atenderse a datos como la fuerza de la agresión, la zona anatómica sobre la que recae y las características corporales del agredido, y así considera que hay dolo eventual y no meramente imprudencia en la actuación de un padre que golpea de forma voluntaria y consciente a su hijo de nueve meses, haciéndolo de forma brutal en la cabeza y produciéndole un traumatismo craneal que le provocó la muerte. De manera paralela nos hallamos, en el presente caso, ante el acusado que para hacer callar a su hijo de catorce meses, que molestaba con su llanto nocturno, le propina dos o tres golpes fuertes con la mano abierta a la altura del pabellón auricular izquierdo, percibe que el niño, tras haberse callado, pierde el equilibrio y vuelve a llorar y, entonces, le golpea de forma brutal con el borde de la mano derecha a la altura del estómago, tres o cuatro veces, produciéndole rotura de las arterias abdominales con shock hipovolémico y consiguiente muerte. Todo lo cual y aunque la intención del acusado no excediera de hacer callar al niño, revela una conducta del autor que implica el serio e inmediato riesgo mortal, por él conocido, y la indiferencia respecto al resultado de ese riesgo. Un dolo eventual que excluye la aplicación de la imprudencia a que se refiere el art. 142.1 CP .

3. Además el recurso trae a colación determinados contenidos de los medios probatorios como si de ellos cupiera desprender conclusión distinta de la adoptada de la Audiencia. Y así cita: "1. La declaración del propio acusado; "...cuando acostó nuevamente al niño en su cama pensó que estaba bien..." "...no pensó que con unos zarandeos y unas "tortas" pudiera causarle la muerte" "El mismo avisó a una patrulla policial, se sintió culpable y así lo manifestó a la policía...". 2.-La declaración de su esposa Consuelo ; "...la noche de autos oyó a su hijo Santiago llorar un poco y Rosendo se levantó de la cama...""....fue ella quien al día

   siguiente encontró al niño muerto en su cama, pensó primeramente que estaba dormido pero luego se dió cuenta que estaba muerto. Fue un shock, no sabía qué hacer, lo cogió en brazos y lo enseñó a su marido que también tuvo un shock nervioso y muy afectado..." "Desde que su marido se levantó de la cama hasta que regresó nuevamente, pasaron unos 10 minutos aproximadamente...."su marido enseguida fue a buscar ayuda, avisó a la policía. El también estaba muy afectado al igual que ella".-3. La declaración del Guardia Civil NUM001, policía judicial; "El procesado dijo que había sido culpa suya, que le había pegado y que quería pagar por ello. Dijo que le había pegado con fuerza en la cara y también en el estómago y costado".-4. La declaración de la Guardia Civil NUM002, policía judicial; "El procesado declaró que había dado un golpe en la cara y varios en el abdomen, que luego lo acostó boca abajo en su cama porque se había callado".

   No nos hallamos ante el campo estricto del art. 849.2º LECr . (véanse sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003, TS), ya que las declaraciones son medios personales de prueba no documentos y que, aunque los informes periciales son excepcionalmente equiparables a los documentos para los efectos de aquel precepto, las pericias no contradicen el factum ni son relevantes para el extremo que nos ocupa: la existencia del dolo. El examen ha de quedar nuevamente reconducido al extremo de la racionalidad de las inferencias, bastando ahora hacer hincapié en que la Audiencia ha conectado las declaraciones del acusado en el juicio con las prestadas en la instrucción.

4. En el segundo de los motivos, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., denuncia el recurrente la incorrecta aplicación del art. 139.1º CP, debiendo ser aplicado el art. 138, al no quedar plenamente acreditados "en los hechos probados" la concurrencia de la circunstancia de alevosía.

   La doctrina jurisprudencial viene señalando -véanse sentencias de 13/2/2001 y 7/12/2005, TS- que el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa, o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes. Y, en su situación actual, aquella Jurisprudencia admite la compatibilidad entre la actuación con dolo eventual y la alevosía- sentencias de 27/9/2007, 24/5/2007 y 25/3/2004, 13/12/2004 y 20/1/2003 -, porque una cosa es que se conozca la situación de indefensión de la víctima, y se aproveche para asegurar la ejecución, y otra cosa es que el resultado sea querido directamente, por pretendido o de consecuencias necesarias, o indirectamente, caso del dolo eventual.

   Aduce el recurrente que no cabe estimar presente la alevosía porque, ante el llanto del niño, y despertados la madre y los otros dos niños, pudo contar el más pequeño con la defensa de sus parientes. Pero, además de lo problemático de una hipotética actuación defensora de la madre, quien declara que oyó los llantos pero no llegó a salir del dormitorio matrimonial, y de los hermanos, porque sólo tenían ocho y tres años, el art. 22.1ª CP, se refiere al riesgo de defensa "por parte del ofendido", que no es el caso.

   El total desvalimiento del ofendido, que el acusado aprovechó conociéndolo, ha llevado a la Jurisprudencia a apreciar la alevosía cuando se trate de niños de pequeña edad, aunque sea inherente a su condición la imposibilidad de defenderse; (no sin discrepancias por parte de la doctrina extrajurisdiccional). Véanse sentencias de 2/2/2004 y 28/12/2000, TS.

5. En el tercer motivo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., es denunciado el haberse aplicado indebidamente el art. 116 CP . Lo que se centra en que la sentencia se ha limitado, sin fundamentarlo, a recoger la petición del Ministerio Fiscal, no ha establecido las bases que permitan la cuantificación, no ha diferenciado si se trata de daños materiales o morales.

   Desde luego la sentencia ha sido congruente con la petición Fiscal y con el dato de que la cónyuge ha renunciado a cualquier indemnización que le correspondiera como tal.

   El factum recoge con precisión cómo el ofendido de 14 meses tenía dos hermanos y sus edades, ocho y tres años. En el fundamento jurídico se hace referencia a las disposiciones de los arts. 109 y siguientes, a que el fallecido convivía con sus hermanos y al daño irreparable sufrido por ellos. Con tales elementos puede inferirse que la Audiencia se está refiriendo a daño morales y está delimitando la fundamentación legal de su decisión.

   Ciertamente que el art. 115 CP ordena que, al declarar la existencia de responsabilidad civil, los Jueces y Tribunales establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

   La existencia de los perjuicios llamados morales, para los hermanos de la víctima, es deducible sin mayores razonamientos, de las relaciones familiar y de convivencia que constan en el factum. Y no hay razón para entender que cabría haber llegado a más base de cuantificación que la de la proporcionalidad con las referencias que puedan hallarse en normas concernientes a otros campos -como el del Anexo sobre el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación-, y aunque sin dejar de tener en cuenta que no puede mantenerse una identificación de las indemnizaciones para cualquiera sea la causa de la muerte. Con todo lo cual no hay razón para apartarse ahora de las indemnizaciones fijadas por la Audiencia.

6. Todos los motivos de casación han de ser desestimados Y, con arreglo al art. 901 LECr, ha de declararse no haber lugar al recurso e imponerse las costas al recurrente.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto la representación procesal de Rosendo contra la sentencia dictada, el 15/3/2007, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, en juicio sobre asesinato. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, con acuse de recibo, para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Carlos Granados Pérez José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.