STS 379/2000, 13 de Marzo de 2000

El día 16 de junio de 1994 María del Pilar y su hermana Alicia , nacida en 1960, viajaron desde Galicia a Barcelona por ferrocarril por encargo de Valentín , llevando consigo una bolsa que contenía otras con 3.488,712 gramos de heroína con pureza del 50 por ciento que debían entregar, siguiendo instrucciones de Valentín , en Barcelona a una o varias personas cuya identidad se desconoce. María del Pilar y Alicia llegaron a la estación barcelonesa de Sants en la mañana del 17 de junio y pasaron el día en la zona del hospital Clínico de la capital catalana sin llegar a efectuar la entrega, siendo detenidas sobre las 22 horas, cuando se disponían a subir a un autobús para regresar a Galicia, interviniéndose la bolsa, que siempre llevó consigo Alicia . No consta que los destinatarios de la droga fuesen Cristobal , Marcos , Luis Carlos o Jesús Luis u otra persona que debía de haberse puesto en contacto con María del Pilar y Alicia por encargo de los anteriores.

El 26 de septiembre de 1994 Marcos guardaba en su domicilio de la localidad de Sant Adriá de Besós 897,500 gramos de cocaína con riqueza base del 38 por ciento destinada al tráfico, que le fueron ocupados, teniendo también en la vivienda a su disposición una báscula de precisión marca Tefal, y dos balanzas Tanita, dos cucharillas y un cuchillo con resto de polvo, que también se intervinieron. No consta el origen de la cocaína.

No consta que Marisol , nacida en 1951, esposa de Marcos y cotitular del domicilio de Sant Adriá de Besós donde fue encontrada la cocaína que guardaba Marcos , supiese de la existencia de dicha sustancia en su casa ni hubiese tenido intervención de algún género en operaciones relativas al transporte, custodia, preparado, manipulación o venta de droga relacionadas con la actividad desarrollada de su esposo.

Tampoco consta que Domingo , nacido en 1949 y vecino de Badalona, amigo de Marcos desde hacía años, hubiese tenido algún tipo de intervención en operaciones de transporte, custodia, preparado, manipulación o venga de drogas relacionadas con la actividad desarrollada por Marcos ".

No consta intervención de ninguna clase en la actividad tendente a la distribución de estupefacientes desarrollada por Valentín , María del Pilar , Alicia , Cristobal , Marcos , Luis Carlos y Jesús Luis por parte de Gaspar , nacido en 1953 y vecino de Vigo, y Íñigo , nacido en 1946 y vecino de Villagarcía de Arosa. No consta que Íñigo viajase en noviembre de 1993 con Valentín a Colombia, habiéndolo hecho en marzo, mayo y julio de 1994 sin que se haya probado que esos viajes tuviesen por finalidad establecer contactos o efectuar conciertos referidos a suministro de droga. Consta que Íñigo contactó al menos una vez telefónicamente con Marcos -en enero de 1994- sin que haya podido concretarse el significado real de la conversación. También que en el último trimestre de 1993 Gaspar mantuvo un contacto personal con Marcos en Barcelona, cuyo objeto no ha podido determinarse.

En entrada y registro realizada con autorización judicial el día 18 de junio de 1994 en eldomicilio de Alicia , en Puenteareas (Pontevedra) fueron encontrados en un armario ropero de la vivienda 1536 billetes de cinco mil pesetas del Banco de España no legítimos envueltos en un paquete de plástico cerrado con cinta adhesiva, sin que conste que Alicia conociese el contenido del paquete cerca del cual ha manifestado en el juicio que le fue entregado por una persona, que acompañaba a otra, a la que identificó, para que se lo guardase.

Cuando la detención en Barcelona, el 17 de junio del mismo año, de Alicia y María del Pilar fueron ocupados en poder de la última dos billetes de cinco mil pesetas falsos con las mismas numeraciones que algunos de los del paquete hallado en casa de Alicia (4X6873102 y 6I4946202), siendo de idénticas características éstos y aquéllos. No consta que María del Pilar fuese consciente de la falsedad de esos billetes, que Alicia pudo recibirlos de la persona que le hubiese encargado la custodia del paquete y, creyéndolos verdaderos, habérselos hechos llegar a María del Pilar sin que ésta reparase tampoco en la falsificación.

No consta ninguna relación de Valentín con los billetes auténticos que se han mencionado.

En la taquilla de la Comisaría del Distrito de Casa Antúnez, en Barcelona, en la que quedaron guardadas las pertenencias del Inspector de Policía Jesús Luis cuando éste fue trasladado de destino, estando en situación de baja por enfermedad, fue ocupado el 28 de septiembre de 1994 un revólver tipo "Velo-Dog" en perfecto estado de funcionamiento, careciendo, por su antigüedad, de número de serie o troqueles o anagramas que permitiesen identificar su marca o fabricante y que Jesús Luis tenía conscientemente a su disposición, careciendo de guía de pertenencia del arma.

Ha sido intervenido:

1. La heroína y cocaína mencionada en los apartados segundo y tercero del presente relato de hechos probados.

2. En poder de María del Pilar , el día de su detención en Barcelona, una "papelina" conteniendo 0'178 gramos de heroína de 51 por ciento de pureza, desconociéndose el destino.

3. En el domicilio de Valentín en Vilar de Infesta, en el registro realizado el día 18 de junio de 1994, una "papelina" de 0'32 gramos de heroína con pureza de 42 por ciento, desconociéndose el destino.

4. Dos papelinas de cocaína en el registro del domicilio en Barcelona de Luis Carlos y realizado el 26 de septiembre de 1994 de 1'056 y 1'020 gramos y pureza de 63 y 78 por ciento respectivamente, desconociéndose el destino.

5. Cuatro millones setecientas diez mil pesetas en el registro practicado en el domicilio de Luis Carlos .

6. Un millón sesenta mil pesetas y cuatro dólares U.S.A. en el registro practicado en el domicilio de Valentín en Vilar de Infesta.

7. Un millón ciento cincuenta y dos mil pesetas en el registro realizado en el domicilio de Marcos en Sant Adriá de Besós el día 26 de septiembre de 1994, producto de comercialización de droga.

8. Dos millones trescientas sesenta y seis mil pesetas, dos mil ochocientos veinte francos franceses y diecisiete mil escudos en el registro efectuado en el establecimiento DIRECCION004 , de la AVENIDA000 de Vigo, regentado por Gaspar , el 27 de septiembre de 1997.

9. Doscientas mil pesetas en el registro efectuado en el domicilio de Domingo en Badalona, el día 27 de septiembre de 1994.

10. Once mil pesetas y distintas joyas a Alicia al ser detenida en Barcelona.

11. Las balanzas e instrumentos hallados en el domicilio de Marcos que se relacionan en el apartado tercero de estos hechos probados.

12. Un dinamómetro en el registro del domicilio, en Hospitalet de Llobregat, de Jesús Luis practicado el 27 de septiembre de 1994.13. Los dos billetes falsos de cinco mil pesetas hallados en Barcelona en poder de María del Pilar , cuando su detención.

14. los billetes falsos de cinco mil pesetas en número de 1536 ocupados en el registro del domicilio de Alicia , en Puenteareas, hecho el día 18 de junio de 1994.

15. El vehículo BMW matrícula N-....-NJ propiedad de Cristobal .

16. El vehículo BMW matrícula TU-....-OO , propiedad de Valentín y María del Pilar .

17. El vehículo Porsche matrícula G-....-OG , propiedad de Luis Carlos .

18. El vehículo Porsche matrícula D-....-DT , propiedad de Jesús Luis .

19. El revólver que se menciona en el apartado octavo de estos hechos probados.

Marcos era en septiembre de 1994 y en años anteriores consumidor habitual de cocaína en cantidades diarias significativas por vía de aspiración nasal o fumando el estupefaciente, siguiendo en prisión, desde el 25 de octubre de 1994 al 21 de noviembre de 1995, tratamiento de deshabituación. No consta haya padecido trastornos de personalidad por su adicción. Sus capacidades cognoscitivas y volitivas se encuentran suficientemente desarrolladas.

No consta que ninguno de los procesados tuviese antecedentes penales en 1994, a excepción de Luis Carlos , que fue condenado por delito contra la salud pública por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia que fue firme el 12 de septiembre de 1994".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos:

   1) A Valentín , como autor de un delito consumado contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN MAYOR del Código Penal de 1973 y MULTA DE CIEN MILLONES UNA PESETAS, sin arresto sustitutorio.

   2) A María del Pilar y Alicia , como autoras del mismo delito, también sin circunstancias, a las penas de OCHO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN MAYOR del Código Penal de 1973 y MULTA DE CIEN MILLONES UNA PESETAS a cada una de ellas, sin arresto sustitutorio.

   3) A Marcos , como autor de un delito consumado contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN MAYOR del Código Penal de 1973 y MULTA DE CIEN MILLONES UNA PESETAS, sin arresto sustitutorio.

   4) A Luis Carlos , como autor de un delito intentado contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN MENOR del Código Penal de 1973 y MULTA DE CINCUENTA MILLONES DE PESETAS, sin arresto sustitutorio.

   5) A Jesús Luis , como autor del mismo delito intentado, sin circunstancias modificativas, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN MENOR del Código Penal de 1973 y MULTA DE CINCUENTA MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago por insolvencia, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, también definido, a la pena de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR del Código Penal de 1973.

   6) A Cristobal , como autor del mismo delito contra la salud pública intentado, sin circunstancias modificativas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN MENOR del Código Penal de 1973 y MULTA DE CINCUENTA MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago por insolvencia.

   Se impone también a los anteriormente citados la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de las condenas de prisión mayor, prisión menor y arresto mayor.

   Y debemos absolver y absolvemos:1) A Domingo , Marisol , Gaspar Y Íñigo del delito contra la salud pública que se les imputaba en esta causa

   2) A Valentín , María del Pilar Y Alicia del delito de falsificación de moneda que les era atribuido en la causa.

   Los condenados Valentín , María del Pilar , Alicia , Marcos , Luis Carlos y Cristobal pagarán, cada uno, una quinceava parte de las costas.

   Jesús Luis pagará dos quinceavas partes de las costas.

   Se declaran de oficio las siete quinceavas partes restantes de las costas.

   Se decreta el comiso de:

   1) La droga, el revólver y los billetes falsos intervenidos, a los que se dará su destino legal.

   2) La cantidad de un millón ciento cincuenta y dos mil pesetas intervenidos a Marcos , que se ingresará en el fondo establecido por la Ley 36/95.

   3) Los vehículos N-....-NJ y G-....-OG , titularidad de los condenados Cristobal y Luis Carlos que quedarán adscritos definitivamente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

   4) Las balanzas e instrumentos hallados en el domicilio de Marcos (apartado tercero de los hechos probados), que se destruirán.

   Se embargarán y aplicarán al pago de las multas impuestas:

   1) Las cantidades intervenidas a Valentín , Luis Carlos , María del Pilar y Alicia (subapartados 6, 5 y 10 del apartado noveno de los hechos probados).

   2) Los vehículos TU-....-OO y D-....-DT , de Valentín y María del Pilar el primero y de Luis Carlos el otro.

   3) Las alhajas ocupadas a María del Pilar y Alicia , salvo las de escaso valor, que se les devolverán.

   Se restituirá:

   1) A Domingo , doscientas mil pesetas ocupadas.

   2) a Gaspar el dinero ocupado en DIRECCION004 (subapartado 8 del apartado noveno de los hechos probados).

   3) El dinamómetro intervenido a Jesús Luis (subapartado 12 del apartado noveno de los hechos probados).

   Comuníquese esta sentencia a la Dirección General de la Policía (Subdirección de Inspección) a efectos de los expedientes incoados a los funcionarios de Policía Cristobal y Jesús Luis una vez firme.

   Para el cumplimiento de las penas se abonará a los condenados todo el tiempo que han estado en prisión provisional o detenidos por esta causa.

   Publíquese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con indicación de que contra ella puede interponerse recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados María del Pilar , Jesús Luis , Cristobal , Marcos y Luis Carlos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.4.- Las representaciones de los procesados basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

   A.- Recurso de María del Pilar .ÚNICO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE.

   B.- Recurso de Jesús Luis .

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 14 CP.

Por infracción de la presunción de inocencia, art. 24 CE.

Por infracción de ley del art. 18.3 CE, con relación al art. 24.

CUARTO, QUINTO, SEXTO.- Por infracción del art. 24 CE.

C.- Recurso de Cristobal .

Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de la agravante específica del núm. 3 del art. 344 bis a) CP. 1973.

Por infracción de Ley, conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 24.1,

24.2 y 18.3 CE.

D.- Recurso de Marcos .

Por infracción de Ley, del art. 849-1º LECr., por inaplicación del art. 9.1º en relación con el 8.1º CP. 1973.

Por infracción de Ley, del art. 5 LOPJ.

E.- Recurso de Luis Carlos .

Por infracción de Ley, del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de los arts. 344,3 y

14 CP.

Por infracción de Ley, del art. 849.1º LECr. por inaplicación del art. 48 CP. 1973.

Por infracción de ley, del art. 5 LOPJ, por infracción del art. 18 CE

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 1 de marzo de 2000.

El primer motivo del recurso se basa en la infracción del art. 14 CP. 1973, pues, entiende el recurrente, que "no se concreta en cuál de las modalidades del art. 14 estaría comprendida la conducta" del acusado. Señala que la acción que se le imputa consiste en haber instado telefónicamente una operación de tráfico que no se llegó a realizar. El Fiscal, en el apoyo del motivo, ha señalado que no ha existido acusación por conspiración. La misma cuestión es reiterada en el segundo motivo del recurso desde la óptica del art. 24.2 CE.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. La Audiencia consideró que los acusados Luis Carlos , Cristobal , Valentín , Marcos y el recurrente tomaron parte en un hecho tendente a la obtención de droga para el tráfico y que lo hicieron como coautores. En el fundamento jurídico 33 expuso el Tribunal a quo que a este hecho le era aplicable el art. 3CP. 1973. En el 34, al justificar la calificación sostuvo que "las actividades desarrolladas desde septiembre de 1993 hasta mayo de 1994 por Valentín , Marcos , Luis Carlos , María del Pilar , Jesús Luis y Cristobal para aprovisionarse de cocaína a efectos de tráfico y que se describen en el apartado primero de los hechos probados, (...) constituyen una sucesión de operaciones sin éxito conocido, no habiéndose llegado a acreditar que el proyecto se llevase efectivamente a cabo". Sobre esta base el Tribunal a quo, remitiéndose a diversos precedentes de esta Sala entendió que el hecho era punible como tentativa del delito contra la salud pública.

2. El recurrente sostiene que en los hechos probados sólo se le imputa haber sido un "interesado en la operación" y que ésto no comporta "tomar parte directa en la ejecución del hecho" ni ninguna de las otras acciones descritas en el art. 14 CP. 1973, razón por la cual la aplicación de esta disposición sólo podría ser justificada por la extensión analógica del texto de la misma.

3. La argumentación del recurrente ha sido apoyada por el Ministerio Fiscal aduciendo que "en ninguno de los episodios que se relatan se ocupa cantidad alguna de estupefaciente". A ello agrega que el delito del art. 344 CP. 1973 "no permite formas imperfectas de ejecución" y que "en modo alguno cabría construir una tentativa de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia cuando no se ocupó cantidad alguna, quedando en su caso la cantidad en el terreno de las intenciones".

4. En la STS de 27-2-95 (Rec. 2449/94) esta Sala admitió que la acción de concurrir al lugar en el que se debía recoger la droga, en ejecución de un plan previamente concertado, constituía ya comienzo de ejecución del delito del art. 344 CP. 1973, lo que resulta aplicable también al art. 369 CP. vigente. Asimismo, en la STS de 19-12-95 (Rec. Nº 804/95-P) se dice, aunque como obiter dictum, que la remisión de la droga al lugar en el que se ha concertado su recogida también constituye un principio de ejecución y que, asimismo, constituye principio de ejecución del delito del art. 344 CP. 1973, la acción del que se dirige "a trasladar (la droga) al lugar concretado en el que el recurrente la iba a recoger". Es decir, la jurisprudencia ha aceptado la posibilidad de una tentativa de tenencia de droga -pues ésta es la acción típica que genera el problema aquí planteado- cuando el autor ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En todo caso, en numerosos precedentes la Sala ha hecho referencia a la posibilidad, aunque restringida, de admitir formas imperfectas de ejecución en este delito. Es decir, que, en principio, la jurisprudencia no ha excluido la posibilidad de tentativa en este delito en forma absoluta (confr. SSTS ya citadas y, además STS Nº 1462/99, de 20-10-99, con numerosas citas de los precedentes).

   Nuestros precedentes, por el contrario, han rechazado la posibilidad de una tentativa sólo cuando a esta Sala se le ha planteado la existencia de una imperfecta realización del tipo, basándose en que el autor no ha llegado a traficar con la droga, como se lo proponía. En estos casos la Sala ha venido a decir que el delito se consuma con la tenencia, considerando en algunas sentencias que esta alternativa típica constituye un supuesto de delito de pura actividad (confr. p. ej.: STS 1549/99, de 11-11-99) y en otras que nos hallamos en presencia de un delito de peligro abstracto (confr. p. ej.: STS 200/99, de 11-2- 99). Esta diversa caracterización del tipo del art. 368 CP. no trasciende a la cuestión que ahora tratamos, dado que, de todos modos, la ratio decisionis de las sentencias referidas no depende de ello. En efecto, la jurisprudencia se ha referido al carácter de delito de pura actividad o de peligro abstracto para excluir la aplicación del art. 16.1 CP. (art. 3 1973) cuando el autor no ha logrado la finalidad perseguida. En tales casos se ha dicho también que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación de la tenencia para el tráfico, sino que pertenece a la fase de agotamiento del delito (confr. SSTS de 12-2-97; 1-3-97; 18-4-97; 20-10-97; 11-5-98 y 3-12-98, entre otras).

   Resumidamente es posible afirmar:

   1. que la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado, fundándose tanto en la estructura del tipo del art. 344 CP. 1973, como en la del art. 368 CP. vigente, la aplicación de los arts. 3 ó 16.1 de esos respectivos cuerpos legales a los casos en los que el autor no ha logrado los fines perseguidos con la tenencia de estupefacientes.

   2. que por el contrario, esta Sala ha admitido que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP.) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor.

   Se trata como se ve de hechos que tienen perspectivas diversas: en los primeros el autor tiene la droga y tiende a un fin futuro y extratípico que no alcanza; en los segundos el autor ha comenzado la ejecución con el fin de lograr la tenencia, sin alcanzarla.Estas conclusiones son consecuencia de una concepción de la tentativa, aceptada en general, que la define como un defecto del tipo objetivo, es decir como un caso en el que realmente no concurren todos los elementos del tipo objetivo, pero en los que el autor ha supuesto dicha concurrencia. Por tal razón en la doctrina se considera que la tentativa es un error de tipo inverso. Como es claro, desde este punto de vista la tentativa de los delitos de pura actividad o de los delitos de peligro no ofrece ninguna dificultad conceptual.

   Todo lo dicho lleva al rechazo de la premisa básica del recurrente, quien, erróneamente, ha planteado la cuestión desde la perspectiva del art. 14 CP. 1973 ó 28 CP. vigente, es decir como un problema de autoría; en ese marco de referencia la cuestión no plantea ningún problema: el intento de obtener droga es punible y, por lo tanto, constituye una acción mediante la que se toma parte directa en la ejecución del delito de los arts. 344 CP. 1973 ó 368 CP.

5. Aclarado lo anterior, queda todavía otro aspecto del caso que debemos aclarar. El enviado por el recurrente y los otros procesados a Madrid en busca de la droga no regresó a Barcelona con ella, sino con unos paquetes que -al contrario de lo supuesto por ellos- no contenían cocaína u otro tipo de droga. Es decir, que el recurrente creyó tener en su poder -a través del procesado Cristobal - droga, aunque realmente no era así, pues éste sólo recibió paquetes con otro contenido.

   Hechos de estas características tienen todos los elementos de la tentativa que acabamos de expresar. En la STS 1000/99, de 21-6-99 se ha reconocido que la imposibilidad de la consumación del delito de tráfico de drogas no excluye su punibilidad como tentativa. En este sentido dicha sentencia ha receptado la doctrina según la cual la tentativa inidónea es punible en el derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el art. 16 CP. vigente, no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar -se dice en dicha sentencia- "que el plan o actuación del autor, > considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado" (Fº Jº tercero). "Se trata -agrega la misma sentencia- de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto".

   De todos modos, en el presente caso no se trata de una tentativa inidónea. El juicio sobre la idoneidad está básicamente condicionado por la estructura del tipo penal. Consecuentemente, en un delito en el que la tipicidad se agota en la realización de una acción, este juicio no necesita ser referido a la potencialidad causal de un medio para la producción de un resultado que implica una modificación en el mundo exterior. Es decir, el juicio sobre la idoneidad en un delito de actividad o de peligro abstracto, sólo se debe referir a la aptitud de la acción para la realización del tipo, sin ninguna vinculación a un posible resultado proveniente causalmente de la acción.

   En el presente caso es evidente que se dan estas condiciones, toda vez que el recurrente, junto con los otros partícipes, se valió de otra persona, dispuesta a colaborar, para procurarse una determinada cantidad de estupefacientes. Es decir, que obrando con un dolo completo, realizó acciones que le hubieran permitido conseguir la droga, si el proveedor se la hubiera proporcionado.

6. En el segundo motivo del recurso se sostiene que vulnera el derecho a la presunción de inocencia deducir del reclamo telefónico realizado por el recurrente su participación en el hecho. Sin embargo, es correcto considerar que sólo un partícipe en el hecho puede reclamar por incumplimientos que frustraron la obtención de la droga. La cuestión no genera ninguna duda y de ello cabe deducir la participación en la que se fundamenta el fallo recurrido.

El tercero de los motivos expone brevemente la vulneración del art. 18.3 CE por entender que la intervención telefónica de la que se ha valido el Tribunal a quo no ha estado bajo control judicial y no han sido transcritas con autorización del Secretario Judicial.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia ha expuesto en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida (punto 12. apart. 14) que las cintas en las que se registraron conversaciones del recurrente no sólo obraban en su poder, sino que, además fueron oídas en el juicio oral en la sesión del día 10 de marzo. Asimismo se consigna en la sentencia que a los folios 1137/1139 obran las correspondientes transcripciones. Por lo tanto, la queja del recurrente carece completamente de fundamento, en la medida en la que no explica en qué consiste la falta de control judicial o de transcripción autenticada.

El siguiente motivo se apoya en la vulneración de los derechos a ser informado de la acusación, de defensa y en la vulneración del principio acusatorio. Considera el recurrente en una exposición carente de claridad que la modificación de las conclusiones provisionales del fiscal, reputándolo jefe de una organización delictiva le impidió defenderse de tal acusación, aunque el Fiscal "no varió un ápice la antes mencionada imputación fáctica". Sostiene asimismo que el Tribunal a quo varió esta imputación al condenar al recurrente por una tentativa de tráfico de drogas, lo que le impidió defenderse, aunque reconoce que "la variación del Tribunal se produce en beneficio del recurrente".

El motivo debe ser desestimado.

Es claro que si la Defensa tuvo conocimiento de las conclusiones definitivas, también fue informada de las pretensiones del Fiscal y carece de todo fundamento alegar la falta de información. La ley procesal autoriza la modificación de las conclusiones provisionales y, por lo tanto, el acusado no fue sorprendido por un cambio de acusación inesperado.

Asimismo es evidente que su derecho de defensa no se ha visto afectado por las modificaciones de las conclusiones provisionales. En efecto, éstas sólo afectaron -como lo reconoce expresamente el recurrente- a la calificación jurídica de los hechos. Consecuentemente, al no haber sido modificados los hechos no puede alegar ahora que los cambios de calificación jurídica introducidos le hayan impedido ofrecer pruebas para desvirtuarla, pues las nuevas calificaciones se apoyaban sobre los mismos hechos.

Por último tampoco se ha vulnerado el principio acusatorio, pues el Tribunal a quo no sólo no estimó la pretensión del Fiscal de aplicar la agravación prevista para los casos en los que se actúa en una organización, sino que además consideró que el hecho era menos grave que el acusado. A tales efectos no es aplicable el art. 733 LECr., pues no es de apreciar un error manifiesto de la calificación.

Siguiendo un orden sistemático corresponde tratar ahora el sexto motivo del recurso, en el que se alega la infracción del art. 52 CP. 1973. Sostiene la Defensa que "el grado de ejecución alcanzado es nulo" y que, por ello, se debiera haber aplicado al acusado la pena inferior en dos grados. Tal infracción se considera, vulnera también el art. 24 CE.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia estimó que "atendiendo al peligro inherente al intento y a la gravedad de los hechos pretendidos, se reducirá la pena solamente en un grado". El resultado alcanzado es, en principio, correcto, dado que estamos ante una tentativa acabada, es decir, en la que los autores hicieron todo cuanto según su plan era necesario para hacerse con la droga, dado que inclusive recibieron un paquete que suponían contendría la droga. El art. 52 CP. 1973 y el 62 CP. vienen siendo aplicados de tal manera que una reducción en dos grados de la pena sólo es admisible cuando la tentativa queda inacabada. Sin embargo, cuando la tentativa es inidónea el peligro de lesión generado es más reducido y la inidoneidad podría operar, entonces, como un fundamento de atenuación agregado a la falta de consumación de la tentativa acabada. Pero, esta posibilidad es ajena al presente caso, en el que -como se dijo en el Fundamento de Derecho primero, ap.5- la tentativa debe ser considerada idónea.

El restante motivo del recurso se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, por el que también fue condenado el recurrente. La Defensa entiende que el Tribunal a quo reconoció que el registro, en el que se encontró el arma, era procesalmente irregular y que, por lo tanto, no debió considerar como prueba la proveniente de dicha diligencia.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia afirmó que el registro de la taquilla del recurrente en la Comisaría de Casa Antunez no se hizo en su presencia, como lo exige el art. 333 LECr. Sin embargo, la Audiencia entendió que se trataba de una "irregularidad procesal de legalidad ordinaria", que no afectaba derechos fundamentales.

El razonamiento es equivocado. La Audiencia debió haber comprobado de qué manera la infracción de la ley repercutía en ámbito del derecho de defensa y de la igualdad de armas en el proceso. Es decir: no sólo las infracciones específicas de los requisitos constitucionales que autorizan la limitación de un derecho fundamental determinará la prohibición de valoración de una prueba. También tienen esta consecuencia las lesiones de normas no constitucionales, cuando las mismas afectan el derecho de defensa del acusado de forma tal que no es posible hablar ya de un equilibrio adecuado entre defensa y acusación.Esta verificación debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso y, en particular, si el afectado tenía alguna posibilidad de contradecir el resultado de la diligencia en la que se obtuvo la prueba.

En el presente caso el recurrente tuvo la posibilidad de demostrar la legalidad de la tenencia del arma y, en particular, tuvo la posibilidad de hacer todas las objeciones que estimara pertinentes respecto de la corrección de la diligencia. Sin embargo en sus alegaciones no indica cuál ha sido la trascendencia que la infracción del art. 333 LECr. ha tenido en su derecho de defensa.

B.- Recurso de Marcos .

Como primera cuestión debemos tratar la infracción del art. 18 CE, que constituye la materia del segundo de los motivos formalizados. Entiende la Defensa que las intervenciones telefónicas decretada no se ajustan a las exigencias del principio de proporcionalidad, carecen de motivación y han sido ejecutados sin control judicial. Asimismo denuncia la ausencia del Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro.

El motivo debe ser desestimado.

1. El principio de proporcionalidad no ha sido vulnerado. En efecto este principio se refiere a la relación que debe existir entre la gravedad de la limitación de los derechos fundamentales y la gravedad del delito que se investiga. Respecto del delito de tráfico de drogas es evidente que la proporcionalidad no puede ser puesta en duda, pues se trata de un delito grave.

2. Respecto del control judicial de las intervenciones telefónicas la queja del recurrente es totalmente infundada. Este control se materializa en la autovejación judicial y en la remisión de las grabaciones en su totalidad al Juez de Instrucción, lo que excluye que sólo se pudieran remitir fragmentos de las mismas. Estos extremos se han cumplido en la causa, dado que la Defensa no alega que la remisión de las grabaciones haya sido parcial o fragmentaria.

   Por lo demás los autos que ordenaron las intervenciones (fs. 136, 188 y 286) fueron dictados cuando el Juez de Instrucción tenía conocimiento de elementos que autorizaban a adoptar la decisión. La Sala ha puesto de manifiesto en diversos precedentes que la motivación del auto que ordena estas medidas se debe juzgar en relación a los antecedentes que lo justifican, estén o no expresos en el auto mismo. Ello es consecuencia de que se trata de medidas que la ley autoriza a tener sin conocimiento del afectado y respecto de la que no caben recursos hasta que las mismas hayan cesado.

3. Tampoco es admisible la impugnación de la diligencia de entrada y registro por la ausencia del Secretario Judicial en la misma, dado que en el momento en el que se llevó a cabo la ley procesal no exigía su presencia y por lo tanto no se infringió ninguna norma.

El restante motivo de este recurrente se contrae a la denuncia de la infracción del art.

9.1º, en relación al 8.1º CP. La Defensa sostiene que "cualquier adicción a drogas de las calificadas como duras, provoca en el sujeto una profunda y constante perturbación que condiciona el entendimiento y la voluntad, por lo que tiene una clara influencia en la imputabilidad".

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal a quo afirma que no se ha constatado que la adicción del recurrente tuviera un efecto reductor de la capacidad de culpabilidad del acusado. Esta conclusión ha sido explicada por la Audiencia a través de la ausencia de todo síndrome de abstinencia y de la exclusión de que el recurrente haya obrado fuera de sí o con un deterioro de su inteligencia causados por la droga. Como tal se trata de una cuestión de hecho, ajena al recurso de casación, pues sólo repitiendo la prueba podría ser revisada por esta Sala.

De todos modos es equivocado el punto de vista de la Defensa cuando considera que nuestra jurisprudencia considera que la adicción a las drogas "duras" produce, sin más, un efecto determinado sobre la capacidad de culpabilidad. En efecto, la ley anterior, en su interpretación jurisprudencial, y la actual expresamente, condicionan la capacidad de culpabilidad no sólo por el estado psíquico del autor (la dependencia), sino también por los efectos de la misma sobre la capacidad de comprensión de la antijuricidad y de conducirse de acuerdo con ella. Estos efectos han sido excluidos por los Jueces a quibus con criterios que no son objetables por su carencia de cientificidad, pues se basan en la observación de reacciones y actuaciones, que demuestran que no existe ninguna mengua relevante de la capacidad de motivación de acuerdo a derecho.C.- Recurso de Cristobal .

Se debe tratar en primer lugar el motivo cuarto de este recurrente, en el que se afirma la infracción de los arts. 24.1, 24.2 y 18.3 CE. El recurrente impugna las intervenciones telefónicas por considerar que no se han realizado controles judiciales periódicos, que la medida era desproporcionada y que las cintas remitidas al Juzgado de Instrucción eran copias, pero no los originales.

El motivo debe ser desestimado.

1. Con respecto al principio de proporcionalidad y a la motivación de los autos que ordenaron las medidas, la Sala se remite sin más a lo ya expuesto en el Fundamento Jurídico sexto de esta sentencia, aplicable íntegramente a este caso.

2. En lo concerniente al control judicial es también evidente, dado que el Juez de Instrucción mediante los autos de 25-9-93, 26-10-93, 19-11-93 y 21-12-93, dispuso las intervenciones y sus prórrogas contrastando previamente el contenido del material ya obtenido y ordenando su transcripción fehaciente por el Secretario Judicial.

3. Por lo demás, el recurrente (ver apartado 20 de la sentencia recurrida) reconoció su participación en los hechos durante la instrucción. Su rectificación en el juicio oral fue sometido al procedimiento de confrontación previsto en el art. 714 LECr.

La convicción alcanzada por el Tribunal, por lo tanto, no es revisable en casación, sobre todo cuando la Audiencia en dicho apartado 20 de la sentencia ha expuesto las razones por las cuales ha entendido que la rectificación carecía de credibilidad y sus criterios de ponderación no infringen leyes de la lógica ni se apartan de las máximas de la experiencia.

El restante motivo tiene dos argumentos centrales. Por un lado se impugna la aplicación de la agravante de notoria importancia (art. 334, bis a), 3º CP. 1973), pues el recurrente estima que en los viajes realizados a Porriño y a Madrid, para obtener cocaína, no llegó a entrar en posesión de la misma. Consecuentemente no admite que se pueda considerar que haya tenido en su poder una cantidad de notoria importancia de cocaína. Por otro lado sostiene que la existencia de la droga "es requisito indispensable para la idoneidad de la acción" y que su ausencia "supone una carencia de tipicidad de la conducta que no es incriminable".

El motivo debe ser desestimado.

1. En realidad ambas cuestiones tienen el mismo fundamento. Las razones dadas por el recurrente se apoyan en una teoría de la tentativa que ha sido sostenida por un sector minoritario de la teoría y que, por lo demás, ha sido hace mucho tiempo abandonada: la teoría de la carencia de tipo. Según esta teoría sólo los casos de no producción causal del resultado típico (en la terminología de la teoría: el final del tipo del delito) debían ser considerados como tentativa. Si por el contrario el defecto se relacionara con algún otro elemento del tipo, faltaría totalmente la tipicidad. Esta antigua teoría no ha sido defendida en España sino por aislados representantes y con considerables modificaciones. En la actualidad la opinión ampliamente mayoritaria considera insostenible una distinción entre resultado (causalmente producido) y otros elementos del tipo: todos los elementos del tipo objetivo tienen la misma significación a los efectos de la consumación. Por otra parte, en un delito como la tenencia de droga para el tráfico, en el que, en sentido estricto, la jurisprudencia ha excluido un resultado material de los elementos del tipo, la doctrina de la carencia de tipo carecería de todo fundamento dogmático admisible. Sobre todo desde un punto de vista político-criminal esta teoría daría lugar a una reducción de la punibilidad de la tentativa totalmente indeseable, toda vez que autores que han objetivado su propósito delictivo y que, por razones puramente casuales no han alcanzado la meta, se verían injustamente beneficiados a pesar de sus actos exteriores de desautorización de la norma.

2. Por lo demás, sólo cabe remitirnos a lo ya expuesto en el Fundamento Jurídico primero de esta sentencia.

3. En lo concerniente a la agravación por notoria importancia rigen las mismas consideraciones. El delito que se ha intentado está determinado por la acción exteriorizada y el plan del autor y, en este caso, lo que se exteriorizó en el comienzo de ejecución fue el propósito de tener una cantidad de droga de notoria importancia.D.- Recurso de Luis Carlos .

También este recurrente impugna la sentencia recurrida desde la perspectiva del art. 16 CP. vigente o 3 CP. 1973. Considera el recurrente que "todo parece indicar que se ha producido un fraude a los eventuales vendedores que no poseían estupefaciente ni, por ello, tenían intención alguna de vender". El recurrente entiende que la tentativa inidónea no es punible.

El motivo debe ser desestimado.

La tentativa inidónea era expresamente punible en el art. 52 CP. 1973 y sigue siéndolo, en la medida en la que la punibilidad de la tentativa no está excluida en el art. 62 CP.

Al respecto nos remitimos a lo ya expuesto en el Fundamento Jurídico primero de esta sentencia. Brevemente dicho: si el hecho puede ser subsumido bajo la hipótesis del art. 16 CP. no se excluye la punibilidad. Tampoco cabe una atenuación en dos grados como consecuencia de la supuesta inidoneidad que postula el recurrente. Ya hemos expuesto en el Fundamento Jurídico primero de esta sentencia que no estamos en presencia de una tentativa inidónea, sino que, la acción realizada era perfectamente apta para la realización del tipo si el proveedor de la droga la hubiera proporcionado de acuerdo con lo convenido.

El segundo motivo del recurso se refiere al comiso del dinero intervenido en el domicilio ocupado por el recurrente con Dña. Ana María López Fontanil. La Defensa sostiene que ese dinero pertenecía a ésta, que no fue procesada en la causa y que, por lo tanto, se ha infringido el art. 48 CP. 1973.

El motivo debe ser desestimado.

La suma ocupada en el domicilio del recurrente no ha sido decomisada (ver Fundamento Jurídico octavo, Nº 45 de la sentencia recurrida y pág. 66 del fallo de la misma). Dichas cantidades simplemente han sido embargadas para ser aplicadas al pago de la multa y en el procedimiento de ejecución podrán ser objeto de las tercerías que se estimen oportunas.

El segundo motivo del recurso se basa en la infracción del art. 18 CE. El recurrente reitera la impugnación de las intervenciones telefónicas con argumentos que mutatis mutandis ya fueron esgrimidos por los otros recurrentes: falta de motivación del auto que ordena la medida, infracción del principio de proporcionalidad e insuficiente control judicial.

El motivo debe ser desestimado.

Dada la coincidencia literal de la argumentación con la del recurrente Marcos , la Sala se remite a lo expuesto en el Fundamento Jurídico sexto de esta sentencia.

E.- Recurso de María del Pilar .DECIMOTERCERO.- El motivo único de esta recurrente pone en duda la prueba de su participación y alega la infracción del art. 24.2 CE. La Defensa considera que lo único probado es que la acusada Alicia , hermana de la recurrente, portaba una bolsa con 3,5 Kg. de heroína y que aquélla realizó con ella el viaje a Barcelona. Precisa la Defensa que no se ha probado que su defendida tuviera conocimiento del contenido de la bolsa, que el viaje estuviera conectado con las actividades de su marido ni que el objeto del viaje fuera entregar la droga a sus destinatarios.

El recurso debe ser desestimado.

1. Repetidamente ha dicho esta Sala que el principio in dubio pro reo, invocado por la recurrente, prohibe condenar con dudas, pero que no otorga un derecho al acusado de que el Tribunal dude. Consecuentemente, en la medida en que no surge de la sentencia que el tribunal a quo haya tenido dudas, no cabe admitir una vulneración del art. 24.2 CE por estas razones.

2. La materia del recurso es, en realidad, la inferencia sobre cuya base el Tribunal a quo estableció la participación de la recurrente en el transporte y la tenencia de la droga. La Audiencia sostuvo que dicha participación surgía de conversaciones telefónicas en las que se podía percibir que "no es ajena a la actividad de su marido, Valentín , relativa a una operación de suministro de droga". De las conversaciones mantenidas por éste surge que la recurrente tendría el papel de "puente" entre él y los otros partícipes en la operación durante la ausencia de aquél por un viaje a Colombia.Asimismo se pudo comprobar que su marido en alguna ocasión se valió de ella para realizar ciertas entregas. Por lo tanto, ante la falta de toda explicación de su presencia junto a su hermana en Barcelona con 3.5 kgms. de heroína, lo cierto es que tales elementos indiciarios ponen de manifiesto que la recurrente tomaba parte en las actividades de su marido.

En consecuencia, el juicio realizado por la Audiencia no infringe ninguna regla de la lógica ni desconoce las máximas de la experiencia y, por lo tanto, no vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

III.

FALLO