STS 210/2003, 17 de Febrero de 2003

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado, la aplicación indebida de los arts. 178, 179 y 180, párrafo tercero, del Código Penal, respecto a las menores Carmen y Cecilia .

Se admite que el acusado mantuvo relaciones sexuales reiteradas con las dos menores, antes de queéstas hubieran cumplido los 12 años, relaciones que califica de repugnantes. Entiende, sin embargo, que la conducta del acusado resulta únicamente calificable como constitutiva de dos delitos continuados de abusos sexuales del art. 181.2.1ª y 182 pero no de dos delitos de agresión sexual, por no concurrir en su realización violencia o intimidación de ninguna clase, pues no puede considerarse intimidación el hecho de conminar a las menores, si se negaban a continuar las relaciones, con hacer públicos los vídeos y las fotografías que tenían sobre dichas relaciones.

El juzgador, en el caso enjuiciado, narra una conducta, atribuida al acusado, en la que se describen, con justificado relieve, en el fundamento segundo las amenazas dirigidas a las menores Carmen y Cecilia para poder continuar satisfaciendo sus deseos sexuales con las mismas, concurriendo en dichas amenazas o advertencias conminatorias, como señala el Fiscal, la suficiente entidad amedrentadora para con las menores, dada la edad de las misma y las consecuencias que para ellas hubiera conllevado la revelación por el acusado de los actos sexuales. En el relato fáctico se afirma que: "A partir de fechas igualmente no determinadas el procesado D. Ildefonso advirtió a las menores Cecilia y Carmen que si dejaban de ir a su casa para mantener relaciones sexuales con él, en la forma que ya lo venían haciendo, procedería a exhibir y difundir entre los chicos del pueblo las fotografías y vídeos que tenía de ellas, así como que ellas saldrían perdiendo si lo contaba porque se armaría mucho jaleo, advertencias que a partir del momento en que fueron formuladas -reiterándose un número indeterminado de veces- determinó la voluntad de las precitadas menores para plegarse a la voluntad de aquél para continuar manteniendo con las mismas relaciones de naturaleza sexual".

El meritorio esfuerzo dialéctico de la representación del recurrente sobre la inocuidad de las amenazas no puede ser asumida. La intimidación ejercida sobre la víctima no puede entenderse, como reiteradamente ha proclamado esta Sala, que deba presentar caracteres de irresistible, invencible, extraordinaria o de gravedad inusitada; basta la que resulte idónea y eficaz en la ocasión concreta (S. 1367/2001, de 10 de julio).

En la de autos concurrió en grado necesario, suficientemente relatado en el factum y razonado en el fundamento 2º, para concluir que los hechos enjuiciados eran perfectamente subsumibles en los arts. 178 , 179 y 180.3, en relación con el 74, todos del CP.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado, la vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el art.

24.2 de la CE, respecto a la concurrencia de intimidación en la conducta realizada por el acusado en las personas de las menores Cecilia y Carmen .

El motivo se interpone "subsidiaria o paralelamente" con el anterior, "dando por reproducido" todo lo expuesto en el mismo. Se aduce que la Sala de instancia sólo ha tenido en cuenta, para estimar acreditada la existencia de intimidación, el testimonio de las menores.

El espacio de la presunción de inocencia es el hecho y la participación en él del acusado y no las cuestiones de tipicidad estricto sensu. Aun estimando, en favor del recurrente, la intimidación como un hecho, puede considerarse acreditado pues se constata cumplidamente la existencia de los tres parámetros de contraste jurisprudencialmente establecidos, como pautas lógicas y criterios de racionalidad para fundar una condena, ya que el relato de las víctimas fue preciso, claro, lógico, persistente y verosímil, corroborados por la existencia de los vídeos y las fotografías que, en sí mismos, explican de modo suficiente, en su cruda y expresiva realidad, que las menores se sintieran fuertemente intimidadas ante las amenazas del acusado de hacerlas públicas si no accedían a continuar los mismos actos sexuales que venían realizando, a partir de cuyo momento lo que comienza como abusos deshonestos por falta de consentimiento, dada la edad de las menores, muda su naturaleza para convertirse en agresiones sexuales, configuradas como tales, precisamente, por la intimidación.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado, la existencia de "error de hecho en la apreciación de la prueba" señalando como documentos las transcripciones de las cintas de vídeo, el acta del juicio oral y el informe psiquiátrico del folio 328. Se aduce que las cintas de vídeo acreditan que las menores Cecilia y Carmen tuvieran una participación activa en su grabación, lo que demostraría que, aún en el supuesto de que hubiera existido la "amenaza" que se atribuye al recurrente, no surtió efectos intimatorios en las menores. El informepsiquiátrico del folio 328, completado por otros ponen de manifiesto que "el paciente presenta como rasgos de personalidad una inmadurez, una dependencia y socialibilidad" se aprecia una estructura del "yo" débil, con necesidad de satisfacer las demandas del entorno y dificultad para decir "no".

Aunque se admitiera el carácter casacional de documentos a las cintas de vídeo y a los informes médicos que se invocan, no prueban lo que se pretende porque no acreditan el error evidente de algún dato fáctico por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. (Entre muchas sentencias 1139/2000, de 27 de junio, 1241/2001, de 20 de junio y 111/2003, de 3 de febrero).

No ocurre así en el presente caso por lo que se refiere a lo que, en el recurso, se califica de participación activa de las menores en la grabación de las cintas, que precisamente por eso sería una razón más para que se sintieran intimidadas con la amenaza de hacerlas públicas, que es precisamente lo que afirma la combatida. Tampoco la invocación de la pericia médica demuestra la equivocación pretendida y su valoración a lo que afectaría, en su caso, es a la imputabilidad del recurrente que es objeto de autónoma queja en el motivo trece del recurso. Este, por todo lo expuesto, ha de ser desestimado. Del cuarto motivo se ha desistido.

En los motivos quinto y sexto, que se plantean conjuntamente, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia por la representación del acusado, la vulneración de los principios constitucionales de presunción de inocencia, de tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con la condena por un delito continuado de abusos deshonestos en la persona de su hija menor.

Se aduce la vulneración de la presunción de inocencia por inexistencia de prueba válidamente obtenida, dado que en las declaraciones-exploraciones emitidas por su hija menor no se informó a ésta de su derecho a no declarar, hallándose además ausente de las mismas el Letrado que asistía al acusado. Dada la nulidad de estos testimonios no pueden tenerse en cuenta los mismos como prueba de cargo para apoyar una condena.

Se alega la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por haber sido condenado por un delito, contra la persona de su hija, sin que por el mismo hubiera sido procesado.

Ninguno de los dos submotivos pueden prosperar. El instructor debió advertir a la hija, de manera clara y comprensible a su edad, que no tenía obligación de declarar por imperativo del art. 416.1º de la LECr. No obstante en la exploración del día 4 de diciembre de 1998 no se constata ningún atisbo de indefensión para el acusado al hallarse asistido éste en esa exploración, como afirma la Sala en el fundamento séptimo, apartado 2, por el Letrado que en esos momentos le defendía y sin que tampoco existiera desprotección para la menor al hallarse acompañada por su madre.

En la normativa procesal penal existen particularidades que la diferencian del proceso civil, no existiendo, por ejemplo, un sistema de incapacidades legales ni tachas del testigo.

La menor en el acto del juicio oral, tras ser informada de su derecho a no declarar, manifestó ser ciertos los hechos que había descrito en la fase de instrucción el día 4 de diciembre de 1998, después de serle leída tal declaración, a instancias del Ministerio Fiscal.

Se ha dicho por esta Sala que el niño/niña objeto de una agresión no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmite linealmente hechos (S. 1679/00 de 31 de octubre). En el presente caso se produjo en el juicio oral con todas las garantías de contradicción, correspondiendo a la Sala sentenciadora la apreciación de su credibilidad. En esta sede se constata la racionalidad del discurso en que se funda la condena. Desde esta perspectiva, pese al considerable esfuerzo técnico de la representación del recurrente la queja no puede prosperar. Tampoco desde la invocación que se formula respecto al principio de tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas la garantías porque en el auto de procesamiento se mencionan estos hechos y, en todo caso, porque es a través de las conclusiones (hecho y calificación) es como se configura el debate procesal que ha de sustanciarse con las garantías de contradicción y defensa y no a través del procesamiento, que es un presupuesto de ingreso en la fase plenaria y, aunque pieza clave para la misma, su eficacia se inserta, como dice el Ministerio Fiscal, en la fase instructora o sumarial y como tal dotada del carácter preparatorio e instrumental que la caracteriza.Los motivos quinto y sexto han de ser desestimados.

1.- Desistidos los motivos séptimo, octavo y noveno, en el motivo décimo, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción, por indebida aplicación, del art. 563 y en el décimo primero, por la misma vía, la de art. 566.2º, en relación con el art. 567.4º, todos del CP. En el decimosegundo se reitera la segunda de las quejas, sobre la inexistencia del delito de depósito de municiones, elevándola a vulneración constitucional por el cauce procesal del art. 852 de la LECr, del art 24.1 y 2 de la Constitución, que reconocen el derecho a la tutela judicial efectiva y a una resolución motivada.

2. - En los hechos probados se describen las armas que se intervinieron al procesado en su domicilio, en la diligencia de entrada y registro, judicialmente autorizada. El procesado -cazador inveterado desde los dieciséis años como precisa en el quinto de los fundamentos jurídicos- tenía la guía de pertenencia de todas ellas, excepto de una carabina marca "Amadeo Rossi" con un silenciador colocado; se le intervinieron además otros dos silenciadores y 4725 cartuchos para armas largas rayadas. El factum añade que el procesado poseía licencia de armas de los tipos "D" y "E" y licencia de caza clase "A".

   El Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas acusó por tres delitos tipificados, respectivamente, en los art. 563, 564.1-2º, y 566.2º en relación con el 567.4, todos del CP.

3. - En los fundamentos cuarto, quinto y sexto se analiza la tipicidad de los hechos probados: 1) En el cuarto se razona que el art. 564.1 no era de aplicación al caso enjuiciado, básicamente porque "la licencia de la clase "E" que poseía el acusado amparaba legalmente la posesión de la carabina "Amadeo Rossi" que tenía en su domicilio"; la conducta era atípica y procedía "absolver al procesado"; 2) En el quinto de los fundamentos se rechaza la tesis de la defensa de "error invencible de tipo" y subsume los hechos en el depósito de munición, tipificado en el art. 566.2, en relación con la art 567.4º y 3) En el sexto, punto 3, se considera que los hechos "dada la aceptación de la defensa" son constitutivos de un delito del art. 563 del CP, como todos los citados con anterioridad. La Sala a quo, en síntesis, subsume los hechos en un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 y otro de depósito de municiones del art. 566.2º.

   En el fundamento séptimo la sentencia considera al procesado autor del delito de depósito de munición y nada dice del de tenencia ilícita de armas. En el fallo, sin embargo, se imponen penas por esos dos delitos.

   La doble queja del recurrente por la indebida aplicación de los art. 563 y 566.2, en relación este último con el art. 567.4, con el sólido apoyo del Fiscal, ha de prosperar.

4. - El objeto material del delito tipificado en el art. 563 del CP son las armas prohibidas y las que sean resultado de modificación sustancial de las características de falsificación de armas reglamentadas.

   A los efectos penales de la heterointegración del art. 563, el concepto normativo de armas prohibidas no puede ir más allá de lo dispuesto en el art. 4 del Reglamento. Los silenciadores aplicables a armas de fuego se incluyen en el art. 5 del Reglamento de Armas de 29-1-1993 lo que es insuficiente, por sí solo, para integrar la tipicidad del art. 563 del CP. La integración por la vía del art. 4 del Reglamento tampoco es posible en este caso pues el silenciador no puede incluirse en el apartado a) de dicho precepto porque no constituye una modificación sustancial de las características de falsificación del arma. (En este sentido sentencia 1849/2000 de 2 de diciembre y 1995/2000, de 20 de diciembre).

5. - El delito de depósito de armas de fuego y de municiones es de peligro abstracto y el bien jurídico protegido es la seguridad de la comunidad. Para que exista depósito de armas en el sentido del tipo del art. 567 del CP es necesario que se de la cuantificación exigida, como elemento normativo, en el párrafo tercero de dicho artículo, y por lo que se refiere al depósito de municiones lo será, en cada caso, cuando el órgano judicial así lo estime, teniendo en cuenta su clase y cantidad, exigencia incumplida por la combatida, que en el fundamento quinto se limita a rechazar el error invencible alegado por la defensa, precisamente por ser el procesado inveterado cazador, "absteniéndose de argumentar -como señala pertinentemente el Ministerio Fiscal- las razones para considerar las municiones intervenidas como "depósito de municiones", tal como viene exigido por el art. 567.4º del CP, máxime teniendo en cuenta el número de armas encontradas, todas ellas legalmente poseídas". No se constata el factor de riesgo comunitario por la tenencia de los cartuchos para armas largas rayadas si quien las tenía era un cazador inveterado en posesión de numerosas armas legalizadas, sin perjuicio de que dicha tenencia sea merecedora de reproche en el ámbito del derecho administrativo sancionador.

   Los motivos décimo, décimo primero y décimo segundo han de ser estimados.

En el motivo décimo tercero, al amparo del art. 849.1º de la LECr y 5.4 de la LOPJ, se denuncia la infracción del art. 21.1, en relación con el art. 20.1 del CP, por no haberse aplicado la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica basándose en lo dictaminado por psicólogos y por la psiquiatra del centro penitenciario.

En los hechos probados se dice que: "D. Ildefonso padece un trastorno sexual conocido como pedofilia, de tipo no exclusivo -que se traduce en no existir una fijación absoluta del objeto del deseodéficits en la percepción y en la comprensión de situaciones sociales y rasgos de inmadurez e infantilismo, sin que ninguna de tales alteraciones psíquicas le impidiera conocer en lo absoluto la licitud o ilicitud de sus actos, ni adecuar su conducta a tal comprensión, sino tan sólo no poder sentir como justo el castigo de su conducta".

La Sala de instancia razona cumplidamente en el fundamento octavo que el procesado tenía conservadas sus facultades intelectivas y volitivas, que se encontraban dentro de los límites de la normalidad, no padeciendo ningún trastorno psicótico. Así lo afirmaron, en efecto, otros especialistas de psiquiatría y de psicología y modificación de la conducta, sin que tampoco padeciera trastorno de ansiedad que le obligara a actuar de forma compulsiva, ni déficit intelectivo que le impidiera discriminar entre el bien y el mal, ni que alterara su voluntad o conocimiento, precisando que en la pedofilia de carácter no exclusivo existe la posibilidad de atracción sexual hacia niños y niñas y hacia personas adultas, dependiendo de la voluntad del sujeto el realizar actividades sexuales con los menores o con personas adultas.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, por la representación del acusado, la infracción de los arts. 109, 110, 113, 115, y 116 del Código Penal, en el motivo décimo cuarto, por estimar que "no cabe fijar indemnización alguna a la vista de la inexistencia de secuelas descritas en la sentencia".

El motivo, como alega el Fiscal, debe ser rechazado por carecer de fundamento. Una cosa es que al tiempo de celebrarse la vista oral ya no existían secuelas y otra distinta es que las menores no las hubieran tenido con anterioridad, como consecuencia de los hechos enjuiciados, lo que se afirma, analiza y razona por el Tribunal sentenciador teniendo en cuenta las pruebas periciales practicadas, especialmente las de los médicos forenses que fueron los más próximas a la celebración del juicio oral.

La queja, formulada en el motivo décimo cuarto y último del recurso, ha de ser desestimada.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PIMERO- 1.- El Ministerio Fiscal en un único motivo interpone recurso de casación, al amparo del art. 849.1º de la LECr, por infracción de los art.181 y 182, en relación con el art. 74 del CP y por estimar errónea la pena impuesta por el delito de abusos deshonestos.

2. - Se recuerda en el recurso que en el fundamento tercero de la sentencia recurrida la Sala de instancia declara que los hechos declarados probados, en relación a la menor Antonieta , hija del procesado, son legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, tipificado en el artículo 181.2, núm 1º del Código Penal en relación con los artículos 182, párrafo segundo núms. 1º y 2º y 74 apartados 1 y 3 del mismo cuerpo legal, pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber:

a).- Realización por parte del sujeto activo de plurales y continuados actos de relación sexual con la persona de su hija Antonieta , materializados, con carácter exclusivo, en la introducción, por parte del procesado, del pene en la boca de su hija, manteniéndolo así hasta que se producía la eyaculación.

b).- Tener la hija del procesado durante todo el tiempo en que se sucedieron las relaciones sexuales precitadas menos de doce años de edad.

Se recuerda también en el recurso que, en el párrafo tercero del mismo fundamento tercero, se establece que ocurrieron los hechos en el arco de edad entre los dos y los ocho años y, en el octavo, que no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Razona el Fiscal que al imponer la Sala de instancia una pena de cinco años de prisión por el delito continuado de abusos sexuales con una menor de trece años, infringe los preceptosanteriormente señalados, pues la pena que corresponde por aplicación de los artículos 181.2.1º y 182.1º y 2º del Código Penal es la de siete a diez años de prisión, y dentro de ella, por aplicación del artículo 74 del Código Penal, la pena comprendida entre los ocho años y seis meses a los diez años.

El recurso ha de prosperar. La pena con que se conmina al delito de abusos deshonestos no consentidos por ser la víctima menor de doce años -ahora menor de 13 por la reforma de la LO 11/1999 - es la de cuatro a diez años, que ha de imponerse en su mitad superior si el delito se comete prevaliéndose de relación de parentesco o cuando la víctima sea especialmente vulnerable. La mitad superior de una pena de cuatro a diez años se eleva a otra de siete a diez años que, a su vez, ha de imponerse en su mitad superior que asciende a una pena de 8 años y 6 meses a diez años cuando existe continuidad delictiva, como sucede en el caso enjuiciado.

III.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación del procesado Ildefonso .

ESTIMAMOS el RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de Ley del Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, con fecha veintiocho de mayo de dos mil dos, en causa seguida al procesado Ildefonso por delitos de agresión sexual, abusos sexuales, exhibicionismo, tenencia ilícita de armas y depósito de municiones, sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chavarri Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de instrucción nº 2 de los de Berga, seguida por delitos de agresión sexual y otros, contra Ildefonso nacido el 14 de febrero de 1966, hijo de Pedro Antonio y Ana, natural de Cercs (Barcelona) y vecino de Saldes, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa, con DNI nº 77.735.198-, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que ha sido Casada y anulada por la pronuncia en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio.

Los de la sentencia de instancia que no se opongan a los de la anterior sentencia de casación, especialmente a su fundamento quinto en el que se analizan los motivos décimo, undécimo y duodécimo del recurso del condenado.

Los hechos son constitutivos de dos delitos continuados de agresión sexual y de un delito continuado de abusos sexuales, por los que ha sido condenado el recurrente Ildefonso por la sentencia de instancia, manteniendo la pena de los primeros e imponiendo para el segundo la pena de ocho años y seis meses de prisión.

Los hechos no son constitutivos del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563, ni del delito de depósito de municiones del art. 566.2º, en relación con el 567.4 todos del CP.III.