STS 924/2007, 14 de Noviembre de 2007
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2007:7473 |
| Número de Recurso | 355/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 924/2007 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Inocencio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Senin.
El Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, incoó Diligencias Previas nº 3457/05, por delito contra la salud pública, contra Inocencio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, que con fecha 27 de Noviembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Inocencio, es mayor de edad y carece de antecedentes penales.- Sobre las 6 horas del día 11-8-2005, la esposa del acusado, Aurora sufrió una agresión por parte de Inocencio siendo asistida de una herida punzante en el hospital, hechos que se han enjuiciado en otra causa.- Como Aurora necesitara ropa para el niño habido en matrimonio con el acusado, llamó a su primo Cesar a quien relató lo acaecido y le entregó las llaves de su casa, para que fuera a por la ropa del niño, sita en C/ DIRECCION000 NUM000 de Zaragoza.-Dada la herida por arma blanca, Cesar, que es policía local, ante el temor de que el acusado estuviera armado solicitó el auxilio de la policía nacional quien le acompañó hasta la entrada del piso en el que, usando las llaves entró Cesar, quien encima de la mesa del salón encontró dos trozos conteniendo 49,37 grs de haschish de 8,63% y en una bolsa de plástico 11,19 grs. de mezcla de cocaína y paracetamol con una riqueza de 43,97%, un cuchillo de cocina con restos de haschish, una bascula marca Tanita, y una pistola de balines.-La droga intervenida ha sido valorada en 776,66 euros". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos a Inocencio como autor responsable de un delito de tráfico de drogas sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de tres años de prisión y multa de 800 euros, con responsabilidad personal de 20 días de arresto sustitutorio y a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de una sexta parte de las costas, a cada uno, declarando de oficio las restantes.- Se decreta el comiso de la droga y efectos incautados que se destruirán.-Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil debiendo darse cuenta.- Para el cumplimiento de la pena que se les impone se le abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Inocencio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO y SEGUNDO: Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ .
Por el cauce del art. 849.2 de la LECriminal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Noviembre de 2007.
La sentencia de 27 de Noviembre de 2006 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Zaragoza condenó a Inocencio como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos se refieren a que con ocasión de una agresión --ajena a estos hechos-- sufrida por Aurora, por parte de su esposo, actual recurrente y condenado en la instancia, Inocencio, la esposa le dijo a un primo suyo -- Cesar -- que acudiera al piso conyugal a recoger ropa para el hijo menor habido en el matrimonio, para lo que le facilitó la llave.
Cesar se hizo acompañar por agentes de la policía nacional ante el temor de que Inocencio estuviese en el piso. Entró en el piso con las llaves que le facilitó su prima y encontró encima de una mesa dos trozos de hachís de 49'37 y 8'63 gramos respectivamente, así como 11-19 gramos de mezcla de cocaína y paracetamol, con una riqueza del 43'97%, así como una báscula Tanita, y un cuchillo de cocina con restos de hachís.
El condenado ha formalizado recurso de casación a través de tres motivos.
El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a un juicio con todas las garantías estimando que existió una vulneración en la actuación policial que penetró en el piso del recurrente sin el preceptivo mandamiento judicial, y, sin presencia de secretario judicial y por tanto con la ausencia de todo control judicial.
Se dice en la argumentación del motivo, que el primo de la perjudicada, penetró en el piso conyugal con las llaves que Aurora le había dejado con la exclusiva finalidad de recoger unas ropas del niño, y por su propia decisión intervino las sustancias que se reflejan en el factum, sin que tampoco conste acta de ocupación.
Un examen de las actuaciones, posible dado el cauce casacional utilizado y de conformidad con el art. 899 LECriminal permite a la Sala verificar la exactitud de los hechos que han dado lugar al motivo formalizado. Basta al respecto la lectura del atestado obrante a los folios 1 al 9.
La cuestión se planteó en la instancia y fue resuelta sumariamente en el f.jdco. primero con argumentos que no pueden ser aceptados en este control casacional.
Se afirma en la sentencia de instancia que existía una autorización de la esposa para que su primo entrase en el piso, y que, en cualquier caso la teoría del fruto del árbol envenenado tiene su límite en la teoría del "descubrimiento inevitable", por lo que no existe conexión de antijuridicidad entre la entrada en el piso --para el supuesto de que fuese nula-- y el hallazgo de la droga, pues esta se hubiera obtenido de todos modos.
Ninguno de los argumentos es aceptable.
Cierto que la esposa entregó las llaves a su primo, pero lo fue con la exclusiva finalidad de recoger ropas del niño. Obviamente la entrada para este fin fue autorizada por persona legítima como es la esposa que ocupaba el piso conyugal y ello en el escenario de una agresión por parte de su marido.
Ahora bien, cualquier otra gestión o pesquisa efectuada dentro del domicilio por el portador de la llave carece de toda autorización y no queda cubierta por la inicial entrega de las llaves. Dicho de otro modo, cualquier extralimitación de la persona autorizada de los concretos límites dados por el autorizante quedan extramuros de la autorización y por tanto deben ser estimados como ilegítimos. En tal sentido se puede citar, entre otras, la sentencia de esta Sala 1066/2001 de 6 de Junio que apreció la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio --art. 18-2 C.E.-- en la actuación de la policía que entró en un piso con la llave que le facilitó la titular del piso para una gestión relativa a su hijo menor y en ese marco, los agentes efectuaron un registro y ocuparon una carta que abrieron.
En relación a la teoría del "descubrimiento inevitable" es clara su inaplicabilidad al caso de autos ya que aquélla tiene su aplicación cuando existiendo varias vías de investigación, la nulidad de una de las líneas de investigación no arrastra a la nulidad de todo cuando se hubiera llegado a idéntico descubrimiento por otra de las vías de investigación abierta y de forma independiente a la vía anulada.
En el presente caso no existieron vías distintas e independientes, sino una exclusiva autorización para entrar en una vivienda y recoger unas ropas, existiendo una extralimitación que no queda cubierta por la inicial autorización.
Se dice en el factum que la droga estaba encima de la mesa del salón, sobre el particular no hay dato objetivo que lo evidencie. Más aún, al folio 12 del atestado se dice que "....comprobadas las diferentes
dependencias de la vivienda Cesar, primo de la moradora encuentra y hace entrega a los comparecientes de...." y se cita las drogas, cuchillo y báscula y pistola de balines.
Aunque así hubiese sido y la droga estuviese a la vista en el salón como no existía urgencia alguna, lo procedente hubiese sido suspender en ese momento toda actividad y ante el hallazgo casual, solicitar el oportuno mandamiento judicial dejando la oportuna vigilancia en línea a lo acordado en el art. 570 de la LECriminal en una interpretación analógica, y tiempo existió porque el propio atestado nos dice que el primo de la víctima de la agresión, recibió el encargo de su prima de recoger las ropas a hora no precisa pero que puede situarse sobre las 7'30 de la mañana (una hora antes se había producido la agresión del marido), y el marido fue detenido cuando intentaba entrar en el piso sobre las 22 horas del mismo día. Existió pues tiempo más que suficiente para solicitar la autorización judicial.
No se trata de un requisito formal, la existencia de mandamiento judicial con la presencia del secretario judicial en la diligencia es un presupuesto de la admisibilidad de la prueba, ya que por la naturaleza de la misma del registro domiciliario, de imposible reproducción, es preciso que en el momento de su práctica exista el secretario judicial que con su presencia garantiza la legalidad de la ocupación, precisamente por ser ajeno a la actuación policial y como garante en ese momento de la legalidad procesal de la actuación. Sólo así quedan salvaguardados los derechos del imputado en el Plenario, desde el respecto al derecho a contradecir, lo que sólo de forma limitada cabe efectuarlo en relación a un registro domiciliario en el que la presencia del secretario sirve de garantía al exacto cumplimiento de la ley procesal.
En definitiva, existió una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Se vulneró el art. 18-2º de la Constitución, y en definitiva, la nulidad del registro deja en total orfandad probatoria la condena al privarle de toda prueba de cargo por lo que también se vulneró el derecho a la presunción de inocencia que también se alega en el motivo segundo de los formalizados.
Procede la estimación del motivo primero y del segundo, sin que sea necesario entrar en el estudio del resto de los motivos.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición de oficio de las costas del recurso.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Inocencio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, de fecha 27 de Noviembre de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, Diligencias Previas nº 3457/05
, seguida por delito contra la salud pública, contra Inocencio, nacido en Sariñena, el 20 de Abril de 1973, con N.I.E. nº NUM001, hijo de Humberto y de Carmen, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM002, de estado casado, de profesión electricista, con instrucción, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 11 al 13 de Agosto de 2.005; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional procede la absolución del recurrente con todos los pronunciamientos favorables.
Se acuerda la destrucción de la droga ocupada dada su naturaleza de sustancias prohibidas.
III.
Que debemos absolver y absolvemos a Inocencio del delito contra la salud pública que fue condenado en la instancia, con declaración de oficio de las costas de la instancia.
Procédase a la destrucción de la droga ocupada dada su naturaleza de objeto prohibido.
Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS 144/2012, 22 de Marzo de 2012
...de "certeza más allá de toda duda razonable" , que es el nivel de certeza exigible en toda conclusión incriminatoria -- SSTS 474/2006 ; 924/2007 ; 2/2009 ; 43/2009 ; 104/2010 ; 395/2010 ; 854/2010 ó 806/2011 ; SSTC 187/2003 ; 263/2005 ; 117/2007 ó SSTEDH 18 Enero 1978 ; 27 Junio 2000 ; 10 A......
-
SAP Madrid 287/2009, 3 de Junio de 2009
...de consumidor, debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal (Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2007 En cuanto al objeto material del delito, lo son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, siendo la cocaína de las sus......
-
SAP Granada 416/2013, 23 de Julio de 2013
...la plantación casera de marihuana, así como las bolsitas con lo que les pareció ser cocaína en el salón, como se señalaba en la STS de 14/11/07 para un caso análogo al presente, hubiera sido suspender en tal momento cualquier actividad, más allá de las pesquisas necesarias para asegurarse d......
-
STS 439/2009, 14 de Abril de 2009
...--SSTEDH de 8 de Abril de 2004, caso Tashin vs. España , SSTC 263/2005 ó 117/2007 y SSTS, entre otras, 1260/2006; 893/2007 ó 924/2007 --, por lo que deben ser rechazadas las denuncias por quebranto en el deber de recibir una respuesta fundada, o por vulneración del derecho a la presunción d......