STS 781/2000, 4 de Mayo de 2000
| Ponente | ENRIQUE ABAD FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2000:3670 |
| Número de Recurso | 122/1999 |
| Número de Resolución | 781/2000 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Lombardía del Pozo.
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- El Juzgado de Instrucción número 40 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 5 de 1998, contra el procesado Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Cuarta) que, con fecha tres de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
La cocaína intervenida tendría un valor en el mercado ilegal de 18.164.152 ptas.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Se decreta el comiso de la droga intervenida.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará al procesado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.
Y aprobamos el auto de insolvencia propuesto por el Instructor.Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Pablo , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Infracción del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador e infracción de precepto penal de carácter sustantivo del artículo 20.5 del Código Penal y artículo
20.6 del Código Penal (no se considera aplicable la circunstancia solicitada de estado de necesidad, que entiende esta defensa ha quedado suficientemente probada por la documentación que obra en la causa).
MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio de proporcionalidad delito-pena en relación con el artículo 15 y artículo 1 de la Constitución y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
MOTIVO TERCERO.- Vulneración del derecho fundamental de igualdad del artículo 14 de la Constitución, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (por entender que la sentencia recurrida incurre en vulneración del mismo, en base a que con los mismos presupuestos fácticos se vienen aplicando por la misma Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, que ha dictado la resolución que se impugna, preceptos penales distintos para hechos idénticos).
MOTIVO CUARTO.- Infracción de los artículos 24.2 y 18.1 de la Constitución Española en relación con la obtención de pruebas con infracción del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El acusado no fue informado de sus derechos antes de ser practicada una prueba decisiva en su contra, la apertura del maletín en busca de droga, ni tampoco contó con asesoramiento letrado, por lo que se produjo una situación de indefensión dada su condición de extranjero y su ignorancia sobre cuales eran los derechos que le garantizaba el Ordenamiento Jurídico español y sobre los riesgos jurídico penales a los que estaba expuesto.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de Abril de 2000.
Con base en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia en el Motivo Primero la inaplicación de la eximente, completa o incompleta, de estado de necesidad, circunstancia que se considera suficientemente acreditada con la prueba documental que obra en la causa.
En el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia se afirma que resulta acreditado que la hija menor del acusado, Leticia , sufrió un accidente de tráfico el 11 de enero de 1998, con traumatismo craneoencefálico, fractura de pelvis y del tercio medio del fémur izquierdo, por lo que permaneció hospitalizada hasta el 10 de febrero, siendo operada el día 2 de dicho mes del fémur, y posteriormente el 15 de marzo de la fractura de pelvis, intervenciones por las que su madre abonó
5.000.000 de pesos colombianos. Por lo tanto, los Hechos Probados no necesitan ser completados dadas las circunstancias fácticas recogidas en el citado Fundamento Jurídico.
Ahora bien, es doctrina constante de la Sala la de que la esencia del estado de necesidad, tanto en su versión completa como incompleta, radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.
Lo que no ocurre en el presente caso ya que, como también se afirma en el Fundamento de DerechoTercero de la sentencia de instancia, el acusado gozaba de una holgada situación económica con la que poder hacer frente a sus gastos, ya que trabajaba como técnico de saneamiento en el sector de la salud del Hospital Mario Gaitán de Soacha desde el 6 de febrero de 1979 hasta después de su detención, percibiendo un salario de 600.000 pesos mensuales, lo que le había permitido hacía poco tiempo realizar un viaje de placer por España. Añadiéndose en la resolución impugnada que no se ha acreditado el agotamiento de otros medios lícitos para salvar la situación económica, como podrían ser las ayudas de los familiares o, incluso, la obtención de un préstamo bancario.
Es de resaltar que la Audiencia Provincial, si bien en base a las razones expuestas rechaza la aplicación del estado de necesidad, ha valorado las referidas circunstancias personales del procesado para imponer la pena en su límite mínimo.
Respecto a la cita esporádica del artículo 20.6 del Código Penal hay que precisar que el miedo insuperable no aparece alegado en la instancia ni razonado en el recurso, sin que exista en la narración fáctica de la sentencia dato alguno en que apoyarlo.
Por ello el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Segundo, con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y cita de los artículos 1 y 15 de la Constitución, se denuncia que el mantenimiento bajo al vigencia del nuevo Código Penal de los anteriores criterios jurisprudenciales relativos al artículo 369.3º -cantidad de notoria importancia-, resulta objetivamente desproporcionado en relación a los fines que se tratan de perseguir y la nocividad real de las conductas de agravación punitiva cualificada; sin que sea solución adecuada para el problema la de remitir a la vía del indulto particular.
A este respecto hay que señalar que, como dice la sentencia de 15 de junio de 1999, la doctrina de esta Sala Segunda ha concretado el concepto jurídico indeterminado de la "cantidad de notoria importancia" que, como elemento normativo, configura el subtipo agravado previsto en el art. 369.3 C.P., y ha establecido que dicho subtipo habrá de ser aplicado cuando, tratándose de cocaína, la sustancia aprehendida supera los 120 gramos de peso neto. Es cierto que tras el incremento de las sanciones para este tipo de actividades delictivas que introdujo el Código Penal vigente, algún sector doctrinal ha apuntado la posibilidad de que ese incremento punitivo viniera seguido de una reforma del criterio jurisprudencial sobre la notoria importancia, elevándose los parámetros hasta ahora utilizados, a fin de conseguir un equilibrio con la mayor agravación sancionadora establecida por el legislador de 1.995. Pero no debe olvidarse que cuando éste decide aumentar la pena a una actividad delictiva que se ha convertido en una de las amenazas más relevantes para la sociedad, ya era conocedor del concepto de "notoria importancia" acuñado por el Tribunal Supremo y, sobre el conocimiento de este dato, adoptó la decisión de elevar la pena mínima a imponer estableciéndola en nueve años de prisión, en lugar de la hasta entonces vigente de ocho años y un día de prisión mayor (art. 344 bis, a C.P. de 1.973) cuando se tratara de sustancias que afecten gravemente a la salud.
Alterar ahora la definición y el alcance que esta Sala Segunda ha efectuado del concepto en cuestión supondría una suerte de subversión a la "voluntas legislatoris" si se tiene en cuenta que una de las razones que le haya impulsado a incrementar las penas para los delitos de tráfico de drogas es la de potenciar el efecto disuasorio que la pena supone para los eventuales delincuentes, es decir, la prevención general, que se vería seriamente comprometida en el caso de que se modificara al alza el elemento de notoria importancia que examinamos.
Por lo demás, no debe perderse de vista que la acción típica del delito básico del art. 368 C.P. se consuma con el tráfico o la posesión con tal finalidad de una simple dosis de los productos mencionados en el precepto, dosis que en la generalidad de los casos no supera los 0,25 gramos de peso, lo que revela de manera palmaria la importante cantidad de dosis que pudieran haberse introducido en el mercado clandestino de estas sustancias con la difusión al menudeo de los que le fueron incautados al acusado; en este caso 2.262,105 gramos de cocaína pura.
Estas que se han consignado son algunas de las razones en virtud de las cuales, el Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en 5 de febrero de 1.999 acordó no modificar la doctrina de la Sala ya consolidada respecto a la determinación de la cantidad a partir de la cual haya de apreciarse que es de notoria importancia, manteniéndose, pues, los 120 gramos cuando la sustancia es cocaína.
Por lo expuesto también el Motivo Segundo debe ser desestimado.TERCERO.- En el Motivo Tercero, formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española.
Este principio, en cuanto afecta a la aplicación de la Ley, impide que un mismo órgano jurisdiccional, en supuestos sustancialmente idénticos, modifique sin la debida justificación el sentido de sus resoluciones. Y en el presente caso no se cita ninguna sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que es la que ha dictado la que ahora se analiza, dispar a ella.
Se aduce que son otras Secciones de la Audiencia las que mantienen un criterio diferente, sin que pueda depender de a cual de ellas corresponde la causa, el sentido de la resolución.
Más tales sentencias vienen siendo recurridas en casación por el Ministerio Fiscal ante el Tribunal Supremo, que es el que debe fijar una doctrina uniforme, que en este caso es la expuesta en el anterior Fundamento de Derecho.
En razón a lo cual el Motivo Tercero debe ser igualmente desestimado.
En el Motivo Cuarto se denuncia la vulneración de los artículos 24.2 y 18.1 de la Constitución Española, por la obtención de pruebas con infracción del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se alega la falta de libertad ambulatoria, de información de derechos y de asistencia letrada en el momento de apertura de la maleta, lo que originó indefensión al acusado; por lo que tal actuación no puede valorarse como prueba en contra suya.
Del examen del atestado origen de las actuaciones resulta que, sobre las 11 horas del día 18 de febrero de 1998, a Pablo le fue solicitada la documentación por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en el aeropuerto de Madrid Barajas cuando éstos realizaban el control de pasajeros procedentes de Bogotá. Como manifestara que no había facturado ninguna maleta y se acreditara a través de la Compañía Iberia que sí lo había hecho, se procedió a la localización de su equipaje, un bolso de lona, y al examen de su contenido, encontrándose entonces la sustancia intervenida. En ese momento, 12,15 horas del indicado día 18 de febrero, es cuando se procedió a su detención e información de derechos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 520 de la Ley Procesal.
Como dice la sentencia de 20 de febrero de 1998, el problema de la identificación, retención y privación transitoria de libertad deambulatoria ha sido siempre muy controvertido, ya que se enfrentan de un lado el derecho fundamental a la libertad, y de otro los derechos a la seguridad, a la investigación criminal y a la detención de presuntos autores de hechos delictivos.
Los miembros de las Fuerzas de Seguridad tienen el derecho y la obligación de defender el orden, persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones. Su misión es acudir allí donde éste se detecta, actuando con frecuencia en base a simples sospechas.
Su actuación será correcta siempre que tales sospechas no sean ilógicas ni arbitrarias, ni se produzcan extralimitaciones.
Corrección que existe en el presente caso en el que, vista la gravedad del delito investigado, resulta evidente que la actuación policial fue en todo momento "justamente proporcional".
Siendo de destacar que, como dice la sentencia de 12 de noviembre de 1998, la apertura y registro de equipajes por Agentes de la Autoridad, realizado en lugares y ocasiones adecuadas, está plenamente justificado en razón al deber que les incumbe de investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables.
En base a lo cual hay que entender que los derechos invocados no han sido vulnerados, por lo que el Cuarto Motivo del recurso, al igual que los anteriores, debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representacióndel procesado Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, con fecha tres de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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