STS 389/2000, 14 de Marzo de 2000
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:2069 |
| Número de Recurso | 226/1998 |
| Número de Resolución | 389/2000 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Benjamín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria, por un delito continuado de malversación de caudales públicos y otro delito continuado de falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr.
D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Jerez Fernández.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Soria, incoó Procedimiento Abreviado 29/97 contra Benjamín , por delito continuado de malversación de caudales públicos y otro delito continuado de falsedad en documento mercantil, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Soria, que con fecha 9 de Diciembre de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En fechas comprendidas entre el día 1 de Mayo de 1.995 y el día 24 de Julio de dicho año, el acusado Benjamín , mayor de edad, sin antecedentes penales, y que servía el cargo de DIRECCION001 en propiedad del Ayuntamiento de la localidad de El Royo y Agrupados (B.O.E. de 7 de Abril de 1.995, tomando posesión el día 1 de Mayo), aprovechándose de tal condición y de la confianza que depositó en él el DIRECCION000 de la localidad de El Royo D. Fernando y el DIRECCION002 del municipio, en la llevanza de las cuentas, ya que se encargaba de forma habitual y personal de efectuar los ingresos y pagos del Ayuntamiento, procedió a apropiarse con ánimo de enriquecimiento personal de dinero público que tenía a su disposición por razón de sus funciones y que el Ayuntamiento tenía depositado en diferentes entidades bancarias, concretamente efectuó las siguientes operaciones: 1) Con cargo a la cuenta nº NUM000 , que en la entidad Caja Salamanca y Soria, Sucursal de El Royo, tenía el Ayuntamiento: a) Dos órdenes de reintegro de fechas 23 de Mayo y 30 de Mayo de 1.995, por importes de 577.786 y de 206.579 pts., con cuyo efectivo realizó diversos pagos sobrándole 165.108 pts. de las cuales se apropió en su beneficio.- b) Una orden de reintegro de fecha 1 de Junio de 1.995 por importe de 249.591 pts., utilizando 30.000 pts. para efectuar una transferencia a Alberto para pagarle unos muebles que había comprado para su vivienda, no teniendo autorización para efectuar dicha compra o utilizar dicho dinero por parte del Ayuntamiento.- c) Una orden de reintegro de fecha 29 de Junio de 1.995 por importe de 896.888 pts., de las cuales 272.000 pts. procedió a transferirlas directamente a una cuenta particular de su propiedad y otras 16.200 pts. se las quedó para su propio beneficio.- d) Una orden de reintegro de fecha 4 de Julio de 1.995 por importe de 66.000 pts. que las cobró en efectivo el acusado y de las que también se apropió.- e) Una orden de reintegro de fecha 6 de Julio de 1.995, por importe de 135.660 pts., con las que hizo diversos pagos a cuenta del Ayuntamiento, si bien transfirió 19.900 pts. al Ayuntamiento de La Laguna de Cameros (La Rioja) para pagar dos acometidas de agua de una casa de su propiedad.- f) Una orden de reintegro de fecha 20 de Julio de 1.995 por imortede 209.177 pts. de las cuales cobró en efectivo 204.385 pts., apropiándose de las mismas para su beneficio particular y destinando el resto a pagos del Ayuntamiento.- La suma total del dinero que el acusado se apoderó de la cuenta que el Ayuntamiento tenía en esta sucursal de la Caja Salamanca-Soria asciende a 773.593 pts.- 2) Con cargo a la cuenta nº NUM001 que el Ayuntamiento de El Royo tenía en el Banco de Santander, procedió a extender un cheque por importe de 257.000 pts. -cheque nº NUM002 de fecha 5 de Julio de 1.995- el cual fué compensado en la cuenta personal que el acusado tenía en la Caja Salamanca y Soria, apropiándose de dicha cantidad.- 3) Con cargo a la cuenta que el Ayuntamiento tenía en el Banco de Crédito Local, extendió un cheque por 272.000 pts.- compensado en la misma cuenta personal que el anterior. En este cheque iba incluída su retribución correspondiente al mes de Junio y Extraordinaria, excediéndose a la hora de determinar la misma en la cantidad de 95.727 pts. de las cuales también se apropió.- Para realizar las anteriores operaciones, y a la vista de que para el manejo de los fondos del Ayuntamiento se necesitaban tres firmas. la del DIRECCION000 , la del DIRECCION002 y la del DIRECCION001 , éste se aprovechó de las firmas en blanco que existían en las órdenes de reintegro y en los cheques por parte del DIRECCION002 , pasando estos documentos igualmente sin rellenar a la firma del DIRECCION000 , el cual estampaba su firma en la confianza de que la cantidad que posteriormente ponía el acusado era la correspondiente a los pagos que el Ayuntamiento debía hacer.- No obstante, de las órdenes de reintegro referidas con anterioridad, en la de fecha 6 de Julio de 1.995 por importe de 135.660 pts. y en la de fecha 20 de Julio de 1.995 por importe de 209.147 pts., el acusado, o persona por su encargo, procedió en el ejercicio de las facultades que tenía encomendadas y con abuso de ellas, a estampar unas firmas imitando a la del Sr. DIRECCION000 con la finalidad de poder acceder a los fondos depositados en la cuenta del Ayuntamiento, objetivo que se consiguió como se ha dicho.- El acusado, tras ser descubiertos los hechos referidos, procedió a devolver diferentes cantidades, concretamente 272.000 pts. el 7 de Agosto de 1.995, 19.600 pts. en igual fecha, 257.000 pts. en igual fecha, 30.000 pts. el 8 de Agosto de 1.995, 90.000 pts. el 14 de Octubre de 1.995, 136.000 pts. el 1 de Febrero de 1.996, 137.000 pts. el 5 de Enero de 1.996 y el resto con posterioridad aunque en fecha no acreditada". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Benjamín , como autor responsable de un delito continuado de Malversación de caudales públicos, previsto y penado en los arts. 394.3 y 69 bis del Código Penal de 1.973, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada analógica al arrepentimiento espontáneo, a la pena de 2 años de prisión menor e inhabilitación especial para cargo público durante 6 años y 1 día.- Asimismo, debemos condenar y condenamos al acusado Benjamín , como autor responsable de un delito continuado de Falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los arts. 302.1º y 2º y 69 bis del Código Penal de 1.973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y con aplicación del art. 318 de dicho texto legal, a la pena de 3 años de prisión menor y multa de 100.000 pts. con arresto sustitutorio de 1 día por cada 10.000 pts. que resulten impagadas, y accesorias. Se condena igualmente al acusado al pago de las costas procesales.- En el cumplimiento de estas penas privativas se aplicarán los beneficios penitenciarios previstos en el Código Penal de 1.973". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Benjamín , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Infracción de Ley, amparado en el art. 5.4º LOPJ consistente en violación, por inaplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24 de la Constitución Española.
Por infracción de Ley, sustentado en el art. 849.1º LECrim. por indebida aplicación del art. 394.3 del Código Penal de 1973.
Por infracción de Ley, del nº 2 del art. 849 LECrim.: error en la apreciación de la prueba.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 1 de Marzo de 2000.
Por la representación legal de Benjamín , condenado por la sentencia de 9 de Diciembre de 1997 dictada por la Audiencia Provincial de Soria como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos y de otro delito, también continuado de falsedad en documento mercantil, se formaliza recurso de casación a través de tres motivos, de los que el primero lo es por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y los otros dos restantes por Infracción de Ley.
En el primer motivo, y por el cauce del art. 5 ap. 4º de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24-2º en relación al delito de falsificación en documento mercantil. La denuncia casacional tiene su arranque en el reconocimiento que se efectúa en la sentencia en el sentido de no poder determinar la autoría de las firmas falsificadas del Sr. DIRECCION000 .
El motivo no puede prosperar porque del hecho reconocido en la pericial caligráfica y así admitido en el Fundamento Jurídico cuarto, párrafos penúltimo y último de no poder determinarse la autoría de la falsificación, no puede derivarse sic et simpliciter que no existan otras pruebas que permitan afirmar la autoría del recurrente en relación al delito de falsificación, y en este orden de cosas la sentencia justifica el juicio de certeza al respecto de hechos totalmente acreditados como son que: a) el recurrente tenía el control y posesión de los documentos de reintegro en los que se falsificó la firma del Sr. DIRECCION000 ; b) en tales documentos firmó el propio recurrente en su condición de DIRECCION001 del Ayuntamiento y recabó la firma del Tesorero, apareciendo en dichos documentos la firma falsificada del Sr. DIRECCION000 y c) fue el propio recurrente quien cobró el importe de tales reintegros en los términos fijados en el factum letras e) y f).
El juicio de inferencia efectuado por la Sala de instancia para estimar autor de dicho delito de falsificación al recurrente, extraído de los datos indubitados antes citados, aparece lleno de lógica y de razonabilidad, y por tanto alejado de toda arbitrariedad, máxime si se tiene en cuenta que en la sentencia no se afirma que el recurrente fuese autor material de la falsificación, sino que la misma pudo ser hecha por él mismo "o por persona por su encargo", lo que en nada afecta a su condición de autor dada la concepción amplia de autor que se recoge en el Código Penal tanto en el anterior --art. 14--, como en el vigente --art. 28--, siendo evidente que en el presente caso se estaría ante una autoría mediata en la medida que el recurrente pudo valerse de otra persona como mero instrumento para realizar tal falsificación, lo que en modo alguno le privaría de su condición de autor al tener acreditado un total dominio funcional del hecho.
Igual suerte debe correr la alegación del recurrente de suponer poco menos que una autorización tácita del DIRECCION000 para que se simulara la firma de éste. Al respecto basta con recordar la declaración del DIRECCION000 en el juicio oral --folio 136, acta mecanografiada-- en el que afirmó que solo en ocasiones esporádicas firmaba en blanco los documentos de reintegro.
El motivo debe ser desestimado.
Como segundo motivo, y por el cauce del art. 849-1º se denuncia la indebida aplicación del art. 394-3º del Código Penal de 1973.
La denuncia casacional se centra en que debería haberse aplicado el art. 394-2º, o en su caso el art. 396, ambos artículos en referencia al Código Penal de 1973.
La primera de las opciones alternativas no es posible, ya que desde el respeto a los hechos probados, que es el presupuesto de la admisibilidad del cauce casacional utilizado, se evidencia que la cantidad malversada excedió y con mucho de las 500.000 ptas. que como tope máximo se prevé en el párrafo 2º del art. 394.
En relación a la segunda opción, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala a la hora de deslindar las figuras delictivas previstas en el art. 394 y 396 del Código Penal de 1973.
Según las sentencias de esta Sala de las que son exponente las de 19 de Junio de 1991, 12 de Junio de 1993, 6 de Junio de 1994, 3 de Febrero de 1995, 8 de Noviembre de 1995 y 14 de Octubre de 1997, entre otras la diferencia entre las figuras de malversación de los artículos 394 y 396 del Código Penal radica en el ánimo con el que se realiza la incorporación al patrimonio de los caudales públicos si se hace con animus nem sibi habendi, o de apropiación definitiva, existirá una sustracción integrante de los tipos del art. 394. Si por el contrario se lleva a cabo con un animus utendi, esto es, con el propósito de uso transitorio y posterior reintegro de lo malversado, se estará en una malversación de uso prevista en el art. 396. Es estala diferencia sustancial entre ambos tipos, diferencia que no puede ser alterada por elementos adjetivos ex post facto, de modo que la restitución ulterior de lo sustraído no intención definitiva, no hace desaparecer el delito del art. 394, de igual suerte que el reintegro tardío de lo simplemente distraído con finalidad de uso no altera la naturaleza de la malversación del art. 396, aunque en este caso el legislador haya establecido aunque en este caso el legislador haya establecido una cláusula remisoria de la penalidad al tipo delictivo del art. 394.
Desde el consolidado cuerpo doctrinal expuesto y desde el respeto a los hechos declarados probados que actúan como presupuesto del cauce casacional utilizado por el recurrente debe partirse del propio relato factico que de manera clara y sin ambigüedad está relatando una conducta de apropiación definitiva de los caudales por parte del recurrente, y en este sentido se nos habla en el factum de "....procedió a apropiarse con ánimo de enriquecimiento personal de dinero público que tenía a su disposición....", de igual manera en la fundamentación jurídica se encuentran frases que refuerzan ese hecho y así en el Fundamento Jurídico primero se afirma que "....el acusado apropió...., ....se aprovechó de ello para aumentar su patrimonio a
costa del Ayuntamiento....".
Evidentemente la intención de apropiación definitiva es cuestión de hecho necesitada de la correspondiente probanza al respecto, y en este sentido la sentencia en el Fundamento Jurídico segundo la deriva de la realidad de las cantidades apropiadas que fueron ingresadas en las cuentas particulares del recurrente, unido a la propia declaración en sede judicial -- folio 124-- del recurrente al dar como única explicación que su intención era hacerse pago con dichas cantidades del importe de unos complementos de productividad que no tenía reconocidos y que le fueron negados en su momento, además de que en todo caso el importe de tales complementos son muy inferiores a la totalidad del dinero apropiado y que ascendió a 1.302.592 ptas.
En conclusión, en la sentencia recurrida se describe de forma fundada y razonada una apropiación definitiva de caudales públicos, siendo la calificación jurídica correspondiente la del art. 394 del Código Penal de 1973, y no la que ahora y por primera vez se postula en el motivo que se cometa por el recurrente, ya que ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas se presentó esta opción, que por ello constituye una cuestión nueva en esta sede casacional que de acuerdo con la doctrina de la Sala --SSTS de 10 de Noviembre de 1994, 21 de Septiembre de 1996, 11 de Junio de 1997, 3 de Octubre de 1997 y 24 de Enero de 2000, entre otras-- ya hubiera podido ser rechazada por este solo motivo, lo que no se ha hecho por dar una más cumplida respuesta a esta cuestión de indudable importancia dados los matices que ofrecen las dos figuras de malversación que se comentan.
Si pues se está en presencia de la malversación del art. 394, el reintegro de los caudales no transmuta la naturaleza de la apropiación --animus nem sibi habendi--, lo que no quiere decir que carezca de relevancia penal, antes bien, evidentemente la tiene y la tuvo ya que en la sentencia de instancia se apreció en relación a este delito la atenuante muy cualificada analógica de arrepentimiento espontáneo.
En conclusión, procede la desestimación del motivo al no poder calificarse los hechos como incluidos en el supuesto del tipo penal postulado del art. 396 del Código Penal de 1973, por cuya razón carece de relevancia entrar en el tema referencia a la devolución de dinero dentro de los plazos a que se refiere dicho artículo.
El motivo debe ser desestimado.
En el tercer motivo, y por el cauce del nº 2 del art. 849 de la LECriminal se alega error en la valoración de la prueba pericial en relación al delito de falsificación de documento mercantil, ya que dicha prueba no atribuye la autoría de los documentos en los que aparece falsificada la firma del Sr. DIRECCION000 al recurrente.
Se trata de un motivo coincidente en su fundamentación con el primero, y a el nos remitimos para evitar repeticiones.
Procede la desestimación del motivo.
Dada la desestimación del recurso de casación formalizado, procede la imposición de las costas al recurrente de conformidad con el art. 901 LECriminal.
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FALLO Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el representante legal de Benjamín contra la sentencia de 9 de Diciembre de 1997 dictada por la Audiencia Provincial de Soria, con imposición de las costas del recurso al recurrente.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Soria, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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