STS 818/2007, 3 de Octubre de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Octubre 2007
Número de resolución818/2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Ismael, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª, sede Melilla, que lo condenó por delitos de asesinato, otro de asesinato en concurso medial con uno de aborto y otro de incendio. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. García-Lozano Martín; en concepto de recurridas, Antonia, representada por la Procuradora Sra. Murillo de la Cuadra y CATALANA DE OCCIDENTE, representada por la Procuradora Sra. Marín Martín. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Melilla, instruyó sumario con el número 6/2005, contra Ismael y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª, Melilla que, con fecha 22 de Diciembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Se declara probado que aproximadamente sobre las 14:15 horas del día 9 de marzo de 2005, el procesado Ismael, acudió al domicilio del matrimonio formado por Juan Carlos (conocido por Pedro Miguel ) y Mariana en la CALLE000 nº NUM000 de la Ciudad de Melilla, a fin de recoger unas herramientas que había dejado allí tras haber realizado en días previos unos trabajos de carpintería en dicho domicilio.

    Comoquiera que las herramientas se encontraban en el trastero nº NUM001, correspondiente a la expresada vivienda, ubicado en la zona del garaje del edificio, se dispuso a bajar a dicho lugar acompañado por Juan Carlos . Estando en el rellano de la escalera esperando el ascensor en la planta tercera, llegó Mariana, se saludaron, y en el mismo ascensor bajaron al trastero. Una vez en este lugar, por motivos que no han resultado acreditados, se inició una discusión entre ambos, en el curso de la cual el procesado propinó un mordisco a Juan Carlos ( Pedro Miguel ) en el antebrazo derecho y tras forcejear con él lo derribó al suelo, y aprovechando esta situación en la que Juan Carlos no podía defenderse, y con la intención de acabar con su vida, le agredió con un arma blanca que portaba, tipo navaja, estilete o cuchillo, de hoja monocortante con punta posiblemente bicortante, y unas dimensiones entorno a los 18 milímetros de anchura y 9#5 centímetros de longitud, clavándosela 23 veces en los miembros inferiores del cuerpo, para continuar asestándole 19 puñaladas en los miembros superiores y en las regiones lumbar y dorsal, así como 27 puñaladas más en las región lateral derecha del cuello, región cervico-facial izquierda, y región torácica que incrementaron su sufrimiento antes de que se le produjera un shock hemorrágico, y con ello la muerte instantes después.

    A continuación el procesado, Ismael, subió a la vivienda del matrimonio, en donde se encontraba la esposa Mariana ( Amanda / Carolina ), en avanzado estado de gestación. Ésta, al observar el estado presencial del procesado, con manchas de sangre en ropas y manos, portando el arma blanca anteriormente descrita, sufrió una conmoción emocional pidiéndole al procesado que no le hiciera nada, que todo lo de valor estaba en la caja fuerte, dirigiéndose ambos al dormitorio principal en donde la mujer abrió la caja fuerte que estaba camuflada en el armario, sacando de la misma diversos documentos y joyas, contestando el procesado que no quería nada. Seguidamente amarró a Mariana a la cama, trabando sus manos entre el somier e inmovilizándola, ajustando fuertemente a sus muñecas el cordón de la funda de una cámara fotográfica que encontró en la vivienda. Antes o después de esta acción, le propinó un puñetazo en la boca que le produjo equimosis en mucosa gingival superior y mucosa labial inferior, no pudiéndose precisar si la contusión cutánea que también sufrió esta mujer en la región parieto-temporal derecha fue debido a que el procesado la golpeara directamente en esta zona, o como consecuencia de que la arrojara al suelo.

    Siguiendo con su propósito criminal, el procesado amordazó a Amanda con las mangas de una camisa que halló en el lugar, y con esa misma prenda le tapó los ojos y le cubrió la cara. Estando en esta situación, de forma sorpresiva, y con la intención de acabar con su vida, le asestó dos puñaladas con el arma blanca que portaba causándole dos heridas inciso-punzantes en la región postero- lateral izquierda del cuello que le produjeron sección medular troncoencefálica, y que fueron determinantes de la causa de su muerte; si bien la víctima, en su agonía, también respiró parte del monóxido de carbono derivado del fuego que el procesado causó con posterioridad.

    La muerte de Amanda provocó así mismo la muerte del feto que llevaba en su vientre, de sexo varón, peso 3.420 gramos, talla 52 centímetros, y perímetro craneal de 37 centímetros. Este feto, por sus características somatométricas y su madurez, era un feto a término con total viabilidad para la vida extrauterina.

    Finalmente, y antes de abandonar el domicilio, el procesado, con la finalidad de quemar a esta segunda víctima o con la de borrar toda señal de los hechos acontecidos, y con el conocimiento del peligro que eso suponía para los demás moradores de las viviendas del EDIFICIO000, prendió fuego a las ropas de la cama y se dio a la huída Poco después, tras haber sido alertados del fuego por los vecinos, se personaron en el lugar diversos efectivos del Servicio de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento de la Ciudad Autónoma de Melilla, que procedieron a sofocar el fuego inmediatamente ante el riesgo para los vecinos del edificio, quienes fueron evacuados, debido a la magnitud alcanzada por el incendio y a que las llaves del gas estaban abiertas con el consiguiente peligro de deflagración por acumulación de gases.

    Los daños ocasionados por el fuego en la vivienda de Pedro Miguel y Amanda no han sido tasados.

    El fuego también ocasionó desperfectos en las zonas comunes del EDIFICIO000, resultando afectadas tres plantas, patio de luces y fachada exterior, que han sido reparados por la Compañía de Seguros Catalana Occidente, y cuyo importe asciende a la suma de nueve mil trescientos doce euros con ocho céntimos

    (9.312#08 #).

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ismael como autor criminalmente responsable de:

    1. Un delito de asesinato (arts. 139-1ª y , y 140 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veinticinco (25) años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    2. Un delito de asesinato (arts. 139-1ª y , y 140 CP ), en concurso medial con otro de aborto (arts. 144 y 77 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veinticinco (25) años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    3. Un delito de incendio (art. 351-1 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veinte (20) años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    Así mismo, indemnizará a Marí Luz y a Antonia en la cantidad de cuatrocientos mil euros (400.000 #) para cada uno de ellos, y a la Compañía de Seguros Catalana de Occidente en la de nueve mil trescientos doce euros con ocho céntimos (9.312#08 #). Tales indemnizaciones devengarán los intereses moratorios de ejecución previstos en el art. 576 LEC . Igualmente indemnizará a los perjudicados por los daños de la vivienda, en el importe que se determinará en ejecución de sentencia.

    Se imponen al procesado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y actor civil.

    Reclámese del Juzgado Instructor, concluida conforme a derecho, la pieza de responsabilidad civil del procesado. Se le abona a éste, para el cumplimiento de su condena, la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del procesado Ismael, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 852, por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J ., por violación de los derechos fundamentales previstos en los artículos 24, y 17, de la C.E .

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, en relación con el artículo 852, por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5. 4 L.O.P.J ., por vulneración de lo dispuesto en los artículos 326, 282, 286, 297 y 334 de la L.E.Criminal, en relación con lo dispuesto en el artículo 24.C.E ., en cuanto a la tutela judicial efectiva

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, en relación con el artículo 852, por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5. 4 L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24.1º y C.E ., por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva e indefensión, derecho a la defensa y a no declarar contra sí mismo.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 852, por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24.C.E ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Murillo de la Cuadra y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 18 de Abril y 8 de Mayo de 2007, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

  2. - Por Providencia de 17 de Septiembre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 3 de Octubre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Y ÚNICO.

  1. CUESTIONES PREVIAS.

    - El acusado denuncia la vulneración del derecho de defensa, del derecho a no declarar contra sí mismo y a no considerarse culpable.

    - Todas estas alegaciones se sintetizan en la impugnación del contenido del atestado policial en el punto relativo a la confesión de los hechos denunciando que dicha manifestación no fue libre y voluntaria y que fué arrancada mediante coacción por lo que es nula de pleno derecho.

    - Al mismo tiempo considera que la sentencia carece de motivación racional por lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

    1. Ordenando sistemáticamente las numerosas objeciones formuladas en el recurso comenzaremos por las cuestiones previas que fueron planteadas en la instancia, y que ahora se reproducen sustancialmente por el recurrente.

      En relación con el quebrantamiento de las formalidades exigidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la inspección ocular y la recogida de muestras o vestigios de delito, las alegaciones de la parte recurrente no pueden prosperar. Se constata en las actuaciones que intervino la Comisión Judicial para el levantamiento de los cadáveres cumplimentando todos los requisitos legales. Como es lógico, ante unos hechos de estas características, era necesario utilizar métodos sofisticados de investigación y toma de muestras que no podían realizarse en el tiempo que dura la actuación de la Comisión Judicial. En el acta inicial redactada por el Secretario Judicial, se describen las circunstancias en que se encuentran los cadáveres y los datos complementarios que configuran los escenarios de los crímenes. Las técnicas de recogida de muestras las realizó la Policía científica que, como bien dice la sentencia, tiene un reconocimiento constitucional y, además, actúa bajo la supervisión del juez al que debe dar cuenta, de las técnicas empleadas y los resultados conseguidos. En consecuencia, esta cuestión no puede prosperar. b) La segunda impugnación versa sobre el informe pericial de la Policía Científica de la Comisaría de Melilla en relación con la identidad e identificación lofoscópica de una huella palmar que se encontró en una escalera metálica que se hallaba en el trastero donde apareció el cadáver del varón. La secuencia temporal de los acontecimientos pone de relieve que el acusado acudió varias veces voluntariamente a Comisaría, prestándose a que se tomasen sus huellas dactilares. El 17 de Marzo de 2005, es decir, ocho días después de los levantamientos de los cadáveres y de la recogida de muestras parece ser, según el impreso oficial, que parte de los componentes del operativo policial no tenía conocimiento de la aparición de la huella palmar en la escalera metálica.

      En todo caso, los folios 36 a 43, contienen un minucioso informe policial técnicamente impecable sobre las muestras encontradas y numeradas, y se hace referencia a la existencia de una escalera metálica, además manchada de sangre. El día 6 de Abril de 2005, casi un mes después de los hechos, existe otra referencia confusa a la aparición de una escalera en el escenario de los hechos, no se precisa si en la vivienda o en el trastero, se supone que sería en el trastero. El 7 de Abril de 2005 se afirma la identificación de la huella palmar y lo verdaderamente insólito, en un caso de estas características, es que se hace constar que no se remitirá informe pericial demostrativo de la identidad si no lo interesa la autoridad judicial que deberá solicitarlo a este servicio para su confección (sic) y envío (Tomo II, folio 48).

      El 26 de Abril de 2005 se envía otro informe técnico policial en el que se habla de gorra de tela, con un dibujo rojo y amarillo en forma de letra Ñ encontrada en el trastero sin que se haga referencia a ninguna leyenda u otra impresión. Se informa que, al tener conocimiento de la existencia de una huella palmar de la mano izquierda impregnada en sangre, se cita a una serie de personas entre las que no se encuentra el acusado para tomar las impresiones palmares; mas adelante se dice que en la tarde del día de ayer, es decir, el 5 de Abril, se identifica la huella palmar como la del acusado. El informe pericial del conjunto del quirograma izquierdo de Ismael se hace sobre una fotografía de toda la palma de la mano sin que se sepa dónde esta el original. No se dice ni como ni cuando se le tomó la impresión indubitada ni si se le advirtió que la impresión podía ir en su contra y los derechos que le concedía la ley. En ningún lugar de las actuaciones consta la diligencia de obtención de la huella palmar que, además, dado lo avanzado de las investigaciones y la falta de urgencia, se debió obtener en presencia judicial y con todas las garantías legales, a semejanza de lo previsto para hacer un cuerpo de escritura. Al parecer, tampoco se conservan las demás huellas palmares obtenidas a posibles sospechosos para una posible contrapericia. En consecuencia, la prueba es absolutamente insuficiente, carece de rigor técnico y de observancia de las formalidades constitucionales y legales.

    2. La tercera cuestión se refiere a la prueba pericial de la Cátedra de Medicina Legal y Forense de Granada sobre la muestra obtenida al practicarle un molde de la dentadura, cuando en realidad era para obtener subrepticiamente saliva y analizar los datos genéticos. No fue advertido de su posible carácter inculpatorio y de su posibilidad de negarse a su práctica, ni se solicitó autorización de la autoridad judicial. La Sala sentenciadora considera esta diligencia viciada y declara la nulidad de la prueba. Mas bien estamos ante un caso de prueba ilícitamente obtenida sin valor legal.

    3. El cuarto aspecto se refiere al análisis realizado por la Sección de Biología del Servicio Central de Analítica de la Comisaría General de la Policía Científica. La sentencia considera que los métodos utilizados para obtener la saliva implican una intervención en la cavidad bucal, aunque lo más probable, porque tampoco consta esta diligencia en las actuaciones, es que los algodones se impregnasen en la saliva existente en el molde de escayola. De todas formas coincidimos con la sentencia recurrida en la absoluta ilicitud de los métodos utilizados para obtener esta prueba.

    4. Por último, y antes de entrar en el análisis, propiamente dicho, de la presunción de inocencia, debemos advertir que no se le ha privado de sus posibilidades de defensa al no disponer de intérprete porque es evidente, sobre todo así se pone de manifiesto en el acta del juicio oral, que corrige al interprete, lo que demuestra que conoce y domina perfectamente el idioma español. No se vulneró derecho alguno.

  2. SOBRE LA EXISTENCIA O INEXISTENCIA DE PRUEBA QUE CONTRADIGA O CORROBORE EL

    CONTENIDO DE LOS HECHOS PROBADOS.

    1. Contenido de la única declaración inculpatoria en la Comisaría de Policía.

      1. Utilizando una técnica muy peculiar pero inadmisible cuando se trata de la declaración de un imputado, se introduce, a modo de informe previo, una versión policial totalmente inculpatoria, anterior a la declaración del imputado. Es decir, se antepone la intuición o la convicción policial al contenido de la declaración inculpatoria presuponiendo que el informe es fiable y que después lo corrobora la versión del acusado. Las elucubraciones policiales sobre la forma de desarrollarse los acontecimientos son más extensas que las declaraciones del acusado e incluyen detalles totalmente desmentidos por el resto de las actuaciones.

    2. Declaración policial del acusado. Entrevista con el abogado de oficio.

      1. Se lleva a cabo el día 7 de Abril de 2005 a las 11,59 minutos cuando antes se ha hecho constar que el Abogado llegó a las 12 horas. Puede ser un simple error material pero, al final resulta significativo si tenemos en cuenta la radical discrepancia sobre la entrevista legalmente establecida con el Abogado de Oficio y la aclaración de la Juez de Instrucción. El Abogado de la primera asistencia en Comisaría, dice que todo fue correcto y legal y la juez, al quejarse el imputado de que no pudo tener la entrevista legalmente establecida hace constar taxativamente, que ella misma ordenó que estuviesen presentes tres policías por motivos de seguridad (folio 132, Tomo II).

    3. Contenido de la declaración policial (Tomo II, folio 97).

      1. Para reforzar sus razonamientos, la sentencia complementa la declaración policial con el contenido de los folios 21 y 22 del acta del juicio oral sin perjuicio de analizar, uno por uno y de manera minuciosa, todas las vicisitudes que se han producido en el curso de la investigación de unos hechos criminales que, en un primer momento, se presentan como de autor desconocido.

        Los policías intervinientes en la detención e interrogatorio manifiestan, en el juicio oral, que efectivamente la declaración del acusado tiene la forma de un relato de hechos continuado sin que intervenga o medie pregunta alguna de los investigadores. Está también admitida la circunstancia de las continuas entradas y salidas del calabozo policial para prestar declaración.

      2. Dicha declaración, tan llena de datos y precisiones, siempre fue cuestionada por el acusado y no fué ratificada en el momento de ser llevado a presencia judicial, ni en su primera declaración ni cuando presta la declaración indagatoria. La negativa es rotunda, constante y sin contradicciones a pesar de las numerosas preguntas que se le formulan en ambas diligencias. No nos encontramos ante un supuesto de negativa escueta sino escalonada y sin fisuras.

      3. Todo ello, sin perjuicio de entrar más adelante en la doctrina constitucional y de esta Sala sobre el valor del atestado policial como instrumento probatorio único o añadido a datos objetivos perfectamente acreditados por pruebas plenamente fiables.

    4. Analizaremos, ahora, su contenido y la forma en que ha confeccionado.

      1. Si se examina la causa se comprueba la existencia de muchos cabos sueltos que no han sido suficientemente aclarados.

        Se atribuye al acusado haber reconocido que ató las manos de la mujer con la correa de una cámara de fotos, cuyo formato es muy característico y sólo puede ser confundido con cinturones o colgantes de instrumentos de óptica o de similar naturaleza. Este dato tuvo que resultar relevante y significativo en la inspección ocular realizada en el lugar del crimen pero no consta en el atestado inicial, ni se hace mención por el forense al cubrir las manos de la víctima con una funda de plástico.

      2. La sentencia declara, como hecho probado, que el acusado mordió en el brazo al marido, dato que sirve después para justificar la toma de un molde de la dentadura y para explicar la existencia de restos de saliva, hechos que la autopsia no revela de forma inequívoca al existir dictámenes contradictorios. Esta discordia se reproduce en el juicio oral. Se discute si se trata de una contusión o de una mordedura cuya morfología y huellas son radicalmente distintos y perfectamente diferenciables. La facilitación de este dato por el acusado queda en la nebulosa y, además, lo conocían los policías investigadores y así lo hacen constar en el informe previo a las declaraciones del acusado en el atestado.

      3. Es evidente que estas grietas en la coherencia del relato policial no solo hacen desconfiar de su contenido sino que dejan en un plano secundario al atestado y su valor probatorio. Es difícil que se pueda construir una tesis inculpatoria de tanta gravedad con tantos espacios oscuros, elevando al atestado a la categoría de prueba plena sustentada en las manifestaciones de los policías que se limitan a decir que el recurrente les confesó los hechos, lo cual no añade nada al contenido del atestado.

      4. En principio, tenemos que eliminar el contenido del atestado como acervo probatorio único y observar, con detenimiento y razonamientos lógicos, si los demás elementos como la descripción de los detalles de la inspección ocular, la autopsia u otros componentes probatorios pueden servir para confirmar la tesis condenatoria. D) SOBRE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

      5. Según se manifiesta en el Fundamento de Derecho Tercero la "valoración conjunta de la prueba lleva al ánimo de este Tribunal su total y pleno convencimiento de la autoría del procesado".

      6. Invirtiendo el orden de análisis probatorio destaca el resultado de la prueba pericial lofoscópica en relación con la pericial biológica y pericial médico-forense. No se explica cómo la sentencia que sólo reconoce la llamada prueba pericial lofoscópica se basa además en la biológica y la médico- forense cuya base inicial se declara nula y cuyo resultado es absolutamente contradictorio.

      7. Asimismo la sentencia parte de las manifestaciones del procesado ante la Policía admitiendo la autoría y su actitud silente en el plenario ante las preguntas del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, que provocó que, por estas partes, se interesara la lectura de su declaración policial, y así se hizo.

      8. Erigir la declaración policial en prueba sustancial, en un proceso penal vulnera la esencia del principio de contradicción, oralidad y publicidad. En general, y así lo dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 100/1985, carecen de valor las simples declaraciones de los imputados y de los testigos en el atestado y en las diligencias policiales, salvo que, se hayan practicado diligencias probatorias complementarias que acrediten o corroboren lo manifestado.

      9. La práctica, no consagrada definitivamente, de introducir el atestado policial por la puerta falsa de la declaración oral de sus redactores en el plenario, constituye una perversión de nuestro sistema procesal que todavía mantiene, la investigación en manos del Juez y el juicio oral en poder de los Jueces penales o Audiencias Provinciales.

      10. Reafirmándonos en esta teoría, lo cierto es que si se pretende utilizar el atestado policial, por lo menos, hay que razonar por qué se consideran exactas sus manifestaciones y no se toman en cuenta otros numerosísimos datos objetivos que existen en las actuaciones y que contradicen, como sucede en este caso, de forma palmaria, la veracidad del hecho probado.

      11. En apoyo de la tesis de la sentencia condenatoria, se cita el caso Murray contra el Reino Unido, que dió lugar a la sentencia de 8 de Febrero de 1996, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Algún sector la utiliza como punto de apoyo para dar valor al silencio cuando el acusado se niega a contestar a preguntas cuyo conocimiento sólo podía tener él mismo.

        En primer lugar se olvida que la detención de Murray fue practicada al amparo del artículo 14 de la Ley de 1989, de Disposiciones Provisionales para la Prevención del Terrorismo, es decir bajo un régimen de excepción. El acusado manifestó que no tenía nada que declarar. Se trata de una legislación de excepción con un tribunal único especialmente configurado.

      12. En el caso Murray existe una persona, víctima del delito, que afirma y proporciona unos datos objetivos que son corroborados por la policía. Manifiesta que los autores de su secuestro le interrogaron para que confesase que era un informador de la policía y que grabaron sus manifestaciones. La policía encuentra la cinta en el domicilio de la víctima. El juez inglés se basa en que el acusado no explicó ni dió versión alguna sobre su presencia en la casa donde fue detenido que no era otra que la de la víctima.

      13. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que con arreglo a la legalidad aplicable y al Convenio, ningún Tribunal puede establecer la culpabilidad del acusado simplemente porque se haya negado a declarar. Más adelante vuelve a recordar que es incompatible y se considera como una coacción abusiva, basar una condena exclusiva o esencialmente en el silencio del acusado o sobre su negativa a responder a las cuestiones que se le plantean o a declarar.

      14. El caso presente es absolutamente distinto al que estamos citando. El acusado contestó de forma rotunda, en los numerosos folios que constituyen su declaración judicial, a todas las preguntas que se le formulan y nada tuvo que explicar sobre datos objetivos encontrados por la policía salvo el tan traído y llevado quirograma palmar que, repetimos, no consta su obtención, no se ha entregado al juez, no se ha presentado en el juicio oral y no se ha explicado porque se desprecian las otras huellas palmares que se dicen obtenidas y que al parecer también se han desvanecido.

      15. Por el contrario el acusado, niega y facilita coartadas que son ignoradas por la policía y posteriormente obviadas por la Sala que dicta la sentencia sin explicar las razones de esta desvalorización. La única técnica de valoración probatoria compatible con el principio constitucional de la tutela judicial efectiva y de la necesaria motivación de las sentencias es aquella que contempla la globalidad de las actuaciones explicando por qué se decanta por alguna de ellas de carácter inculpatorio y rechaza las de carácter exculpatorio, tanto las subjetivas consistentes en la negación de los hechos por parte del acusado, como en los datos objetivos incuestionables que existen en las actuaciones.

      16. Examinando el hecho probado y poniéndolo en relación con las únicas declaraciones inculpatorias que obran en las actuaciones, llama la atención la técnica seguida para redactar el hecho probado.

      17. La sentencia dice que los móviles de los crímenes no han resultado acreditados, pero omite de forma llamativa y sectorial las manifestaciones del acusado, base de la condena que, de forma extensa se refiere a una reacción derivada de proposiciones deshonestas que, según incorpora la Policía al atestado, le hizo la víctima, lo que provoca algo tan normal, sí la versión fuese cierta, como el mordisco en el brazo, cuestión que va a ser básica para imputar al acusado.

      18. También se omite que, según la declaración policial cuestionada, la víctima cogió una navaja y que el acusado al verse en peligro forcejeó, arrebatándosela, sufriendo un pequeño corte a la altura del dedo pulgar, circunstancia que no aparece en las huellas ni en la descripción del acusado que hacen las personas que vieron a un sospechoso, ni consigna la Policía en sus tres anteriores visitas a Comisaría. Todo esto, sin explicación alguna, se omite en el hecho probado.

      19. La descripción de la agresión que se incorpora al hecho probado podría coincidir, mas o menos, con la sucinta declaración sobre este punto del acusado. También llama la atención que el acusado manifieste que la víctima permanecía inmóvil en el suelo y omitiese una circunstancia tan objetiva como la que se deriva de la inspección ocular y fotografías que demuestran que este dato no se corresponde enteramente con la realidad.

      20. En relación con el asesinato de la esposa se dice que el procesado subió con manchas de sangre en la ropa y en las manos y con la navaja en las manos. Descarta el ánimo de lucro al declarar probado que el mismo procesado manifestó que no quería nada. Se dice que amarró a la víctima a la cama, trabando sus manos entre el somier e inmovilizándola ajustando fuertemente a sus muñecas el cordón de la funda de una cámara fotográfica que encontró en la vivienda (folio 89, ata las manos a la espalda).

      21. Estos hechos entran en contradicción con las diligencias de levantamiento de cadáver e inspección ocular, en las que, de forma reiterada, se dice que la víctima estaba atravesada con los pies fuera de la cama y con el brazo izquierdo colgando, luego difícilmente esta versión es compatible con las fotografías unidas a las actuaciones y con la misma manifestación del acusado que dice que amarra por la espalda las manos de la mujer. La Sala debió advertir esta contradicción y decir, una vez mas, que la versión del acusado, en esta parte concreta, no le convencía porque chocaba con la realidad de los hechos. De todas formas la famosa correa de la cámara fotográfica no aparece por ningún lado y ni se ha incorporado como pieza de convicción. El médico forense que levanta el cadáver refleja que cubrió las manos, con manoplas de plástico y no hace la más mínima referencia a la correa.

      22. En relación con el incendio, en la manifestación policía dice que prendió fuego a la ropa de la cama y al ver que el fuego crece sale de la casa, coge el ascensor y abandona el edificio, sin que en el trayecto viese a ninguna persona. Existen numerosísimas declaraciones de vecinos de la casa que afirman que vieron a una persona e incluso una vecina dice que subió con ella en el ascensor. La desvalorización de estas declaraciones debía haberse justificado por la Sentencia para mantener su versión, sin embargo nada dice sobre la existencia de estas pruebas que rectifican el hecho probado.

      23. En su declaración el acusado dice y precisa en que papelera arrojó el cuchillo (más bien sería la navaja), y las llaves del domicilio de Pedro Miguel . Se oficia al servicio de limpieza y el encargado manifiesta que no observó la existencia de esos objetos.

      24. Pero lo mas inverosímil viene a continuación. El acusado, que según se afirmó antes y se recoge en el hecho probado, estaba cubierto de sangre en las ropas y en las manos. En estas circunstancias, recorre gran parte de la ciudad de Melilla, toma un autobús y pasa un puesto fronterizo sin llamar la atención. Posteriormente dice que fue a su domicilio que no se encontró a ningún familiar y aprovecha para ducharse e inmediatamente preparar un fuego en las inmediaciones de su vivienda para quemar toda la ropa que vestía, incluidos los zapatos. No se puede comprender que bien directamente o por auxilio de la Policía marroquí, no se haya investigado la existencia de restos incinerados, cuestión que resultaría elemental para cualquier perito sin necesidad de grandes alardes técnicos. Este hecho también pasa desapercibido para la sentencia.

  3. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL

    1. Una vez más no se alcanza a comprender como la sentencia se basa en una prueba pericial lofoscópica de la Unidad de Policía Científica de Melilla sin tener en cuenta la inexistencia de la obtención de la huella palmar indubitada. Mas desconcertante resulta que se tenga en cuenta el informe técnico policial realizado por la Sección de Actuaciones Especiales del Servicio de Innovaciones Tecnológicas de la Comisaría General de Policía Científica (folios 6 a 15, Tomo III, y folios 238, 239, Tomo IV), de forma parcial y que no se observe que la descripción de la gorra de tela de color gris, con un dibujo rojo y amarillo en forma de letra "Ñ", no coincide con la descripción de la gorra ocupada y que se dice que pertenece al acusado. No tiene explicación que un servicio de policía técnica omita un dato tan llamativo como el que se consigna en la diligencia de inspección de la Policía consignando que la gorra tenía una inscripción que decía "soldados.com".

    2. En relación con el mordisco en el codo, su inclusión en el hecho probado carece de sustento lógico probatorio. Se omite la llamativa y absoluta discrepancia ya resaltada entre el informe forense y del Instituto Nacional de Toxicología. Según el primero hay mordedura con arrastre, según el segundo, no hay mordedura sino contusión. Esta Sala no se decanta por ninguna de las dos, pero es exigible para no vulnerar la tutela judicial efectiva que el Tribunal sentenciador explique por qué se inclina por una y desvaloriza la otra. Nada de esto se encuentra en la sentencia.

    3. Así podríamos seguir poniendo de relieve la incompatibilidad de las características físicas del acusado con la descripción de los testigos que vieron al posible sospechoso y sobre todo, con el que vió en el garaje como unas manos blancas movían unas cajas, cajas que por otro lado no se tienen en cuenta en la descripción de la inspección ocular. Si unimos este dato al hecho de que la caja fuerte de la vivienda estaba abierta se puede establecer, con probabilidad, que el autor o autores buscaban el contenido de las cajas del trastero y de la caja fuerte. Es evidente, según la propia sentencia, que ante la inexistencia de animo de lucro el acusado, lógicamente, no tendría ningún interés en remover su contenido ni abrir la caja fuerte.

    4. Las técnicas de investigación de perfiles genéticos, además de ser nulas por la propia decisión de la sentencia recurrida, resultan negativas y demuestran que, por esta vía no se puede acreditar que el acusado estuviese en el lugar de los hechos. Lo dice expresamente el Instituto Nacional de Toxicología, en su informe de 9 de Junio de 2005 (folio 89, Tomo III), cuando concluye que ninguno de los pelos dubitados es apto para el cotejo morfológico y la única posibilidad es el análisis de los poliformismos de secuencia del ADN mitocondrial, que no se han llevado a efecto. El informe de la policía, en sentido contrario, debió ser explicado en la sentencia contrastándolo con el primero y razonando su decantación por uno de ellos. La convicción de la Sala basada en el sentido común carece, una vez más, de apoyo que fundamente la decisión.

  4. SOBRE LAS TÉCNICAS DE FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

    1. La prueba debe estar perfectamente enlazada con la motivación de la sentencia, de tal manera que la racionalidad de la decisión judicial depende de la adecuación de las explicaciones dadas por el órgano juzgador, con la realidad probatoria que se desprende de cada una de las actuaciones que se enjuician. La íntima convicción basada en motivos psicológicos intuitivos o de puro sentido común, como se dice en la sentencia, pertenecen al pasado e incurrirían en un subjetivismo incompatible con las garantías constitucionales. Los jueces constitucionales tienen que optar por la racionalidad y coherencia. Mucho más en un caso como el que se nos presenta, en el que la investigación está muy lejos de despejar las dudas, mas que racionales, sobre la autoría del acusado. La coherencia, la claridad y la racionalidad son la base de la convicción y no se encuentran en la fundamentación de la sentencia recurrida.

    2. Además de la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva, exige análisis exhaustivos mas allá de la simple descripción de los hechos cuando estos entran en flagrante contradicción con la realidad de las pruebas.

    3. No se trata de buscar una verdad absoluta e incontrovertible, simplemente de acercarse a la realidad utilizando procesos depuradores de las pruebas objetivas y planteando, en todo momento, una dialéctica entre los datos a favor y en contra. Si esta técnica se omite en un caso de dos asesinatos tan sangrientos y de tanta repercusión social, los Tribunales hacen dejación de su obligación constitucional de mantener el principio de presunción de inocencia ante la inconsistencia de las pruebas.

    4. No sólo es que se haya utilizado indebidamente y sectorialmente la declaración autoinculpatoria del acusado, eliminando lo que le favorece y utilizando sólo aquello que pudiera inculparle, sino que además se apoya en una manifestación extrajudicial ante el Jefe Superior de Policía que no intervino directamente en la investigación policial, y que se incorpora con valor probatorio, sin hacer valoración alguna.

    5. A la vista de todo lo expuesto con anterioridad, y sin necesidad de valorar el resto de las argumentaciones vertidas en el recurso, se llega a la conclusión de que las pruebas utilizadas tanto en la investigación policial, judicial, como en el acto del juicio oral, no son capaces de sostener mínimamente y con racionalidad y coherencia la participación del acusado en los gravísimos delitos que se le imputan, por lo que

    se debe llegar a la conclusión de que le ampara la presunción de inocencia.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Ismael, casando y anulando la sentencia dictada el día 22 de Diciembre de 2006 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª, Melilla en la causa seguida contra el mismo por delitos de asesinato, otro de asesinato en concurso medial con uno de aborto y otro de incendio. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la siguiente que se dicte, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil siete.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Melilla, con el número 6/2005 contra Ismael, en prisión provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de Diciembre de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Ismael, de los delitos de asesinato, otro de asesinato en concurso medial con uno de aborto y otro de incendio, por los que venía condenado, declarando de oficio las costas causadas en la instancia.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

Voto particular

VOTO PARTICULAR

FECHA: 03/10/2007

VOTO PARTICULAR A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10196/2007 -P, QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR.

El Magistrado que suscribe este Voto Particular, con todos los respetos a la decisión mayoritaria de esta Sala, no se encuentra conforme con la misma, decisión, en suma, que considera se han vulnerado los derechos constitucionales a la presunción constitucional de inocencia y tutela judicial efectiva del procesado, en base a las razones siguientes que, con todo respeto a tal Resolución, expondrá a continuación:

El caso enjuiciado por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección séptima, correspondiente a la ciudad autónoma de Melilla, es un suceso de tintes muy dramáticos, en donde el procesado Ismael, de nacionalidad marroquí, es acusado de dar muerte a un matrimonio, cometiendo también un delito de aborto, en tanto la esposa se encontraba en avanzado estado de gestión (feto a término), produciendo después el incendio de la casa, con objeto de borrar huellas. Ha sido condenado por la Sala sentenciadora de instancia como autor de dos delitos de asesinato, uno de ellos en concurso medial con otro de aborto, y un delito de incendio.

La Audiencia se basó para llegar a cabo la condena del acusado Ismael y entender enervado su derecho constitucional a la presunción de inocencia, en una prueba pericial lofoscópica, que reveló que una huella palmar hallada en una escalera portátil de aluminio, ensangrentada con restos biológicos del primer muerto, el marido, llamado Juan Carlos ( Pedro Miguel ), huella que se corresponde con la palma de la mano izquierda del procesado (tal prueba se realizó por la Unidad de Policía Científica adscrita a la investigación policial, deponiendo en el plenario los autores del informe), determinando la Sección de Biología del Servicio Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica, que la expresada huella palmar del procesado estaba impresa con la sangre de la víctima ( Juan Carlos ), lo que significaba, según explicaron los peritos en el juicio oral, que "el procesado tenía la mano manchada con la sangre de la expresada víctima, y al coger la escalera es cuando de este modo -con la sangre que tenía en la mano- dejó impresa la huella de la palma de la mano en la escalera". Ello sitúa al procesado indudablemente en la escena del crimen, y además, en el momento de cometerse éste.

No puede mantenerse que se practicara ilegalmente, en tanto que el detenido consintió en que se le tomaran sus huellas dactilares, como consta al folio 250, tomo I, con todas las garantías legales, como argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional. Y que tales huellas se obtenían en el curso de una investigación policial, que podía resultar en su contra, parece evidente para cualquiera.

Si además de esta contundente prueba, el Tribunal sentenciador contó con la declaración del procesado Ismael en sede policial, con asistencia de letrado, y lectura de derechos constitucionales, en la cual se declara autor de los hechos, los reconoce y facilita datos, como veremos después, que solamente quien hubiera participado en los crímenes podía conocer y aportar, dado el secreto de sumario, la conclusión condenatoria vuelve a ser evidente.

En efecto, este Tribunal Supremo ha admitido la valoración de la declaración policial del detenido, en los términos que veremos a continuación.

La jurisprudencia de esta Sala (entre otras, STS 349/2002 de 22 de febrero ), hace referencia a una consolidada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala Segunda que concreta excepcionalmente el valor de prueba de la declaración autoincriminatoria en sede policial, no ratificada posteriormente, que puede ser estimada como prueba de cargo, siempre que se acrediten las siguientes circunstancias:

-1º que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales.

-2º que sea prestada a presencia de Letrado; y

-3º finalmente sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma, o del letrado que asiste al detenido.

La voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión y la presencia de abogado (art. 17 CE y 320 LECrim.), es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción (art. 15 CE ), y en suma, a que se respete su derecho a la defensa (art. 24.2 CE ). Por tanto, sólo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente, ésta puede hacer prueba en contra de su autor.

Para despejar esta cuestión, se tomó el reciente Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esa Sala de fecha 28 de noviembre de 2006, según el cual: "las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

Es decir, el Tribunal sentenciador puede valorar este tipo de declaraciones. Y ello por varios motivos: 1º) Primeramente, porque carecería de sentido que una diligencia de declaración en sede policial con todas las garantías, a presencia de letrado, con lectura de derechos y ofreciendo al detenido la posibilidad de no hacerlo y declarar exclusivamente ante la autoridad judicial, no tenga valor alguno, y lo tenga, en cambio, la declaración espontánea extrajudicial. De ser así, es obvio que la ley debería prescindir de la misma, si no ha de tener absolutamente ningún efecto. 2ª ) Tampoco puede mantenerse que los funcionarios policiales están obligados a mantenerla ante el juez, por las consecuencias derivadas de la falsedad en que incurrirían en caso contrario. De ser ello así, lo mismo sucedería en toda clase de ratificaciones o adveraciones de documentos, privados, públicos o notariales, pues podría mantenerse que tal ratificación es superflua en tanto que condicionan necesariamente el contenido del documento en sí mismo considerado. Otro tanto ocurriría con la ratificación de denuncias o prestación de testificales en el juicio oral, cuando el deponente ya haya sido objeto de actividad sumarial previa. 3º) La declaración de los funcionarios policiales ante los que se produjo la declaración o del letrado que se encuentra presente en ella, no es propiamente un testimonio de referencia (pues, se objeta, estando el testigo directo, sobra el de referencia), pero es que tales funcionarios o letrados no dan cuenta de hechos ajenos, sino propios, y lo único que atestiguan es que el detenido dijo lo que expresa el acta, cuando tal persona lo niega ante el Tribunal, exponiendo las condiciones de regularidad procesal de la diligencia. 4º) Porque es muy habitual, y también lo es en este proceso, que no existan elementos objetivos de presiones o malos tratos policiales. 5º) Porque carecería de sentido no dar valor a esta prueba, y sin embargo, reconocer valor al testimonio incriminatorio extrajudicial. 6º) Finalmente, porque los hechos que se afirman y que entran en el acervo del proceso como material inculpatorio, serán corroborados por medio de otras pruebas que les presten credibilidad, como ocurre con declaraciones de funcionarios policiales encargados de la investigación policial, vestigios, datos o elementos de todo orden que produzcan la convicción judicial.

Dentro de estos parámetros es como pueden adquirir valor probatorio las declaraciones estrictamente policiales, practicadas con toda clase de garantías legales y constitucionales.

Pues, bien, en este caso, no solamente se ha valorado la declaración auto-incriminatoria, con todo lujo de detalles, sino que el Letrado que estuvo presente en la misma (Emilio Bosch), dijo en el plenario que, en efecto, el detenido se había declarado culpable, manteniendo después con él una entrevista reservada, razón por la cual el Tribunal de instancia declara que no puede apreciarse irregularidad alguna.

Pero, es más, los datos que aportó el detenido se referían a unos aspectos que solamente podían ser conocidos por los investigadores, o -como era el caso-, por quien hubiera participado en su comisión. Así, la posición en que apareció el cadáver de Juan Carlos, la utilización de una camisa para amordazar a su esposa ( Mariana ), la existencia de un cordón de una cámara fotográfica para maniatar a esta mujer, y la referencia explícita a que mordió en el brazo a Juan Carlos, en el curso de una pelea con la víctima, habiendo aparecido en el cadáver de éste una señal que, según los médicos forenses que practicaron la autopsia, "es compatible con una mordedura". En suma, ¿ cómo podía conocer el procesado estos detalles que aportó en su declaración auto-inculpatoria?; ¿ puede sostenerse que se los facilitó la policía?; ¿qué prueba existe de ello, y qué confianza hemos de tener entonces en la policía judicial en un Estado de Derecho democrático?

Y aún hay más. El propio Jefe Superior de Policía de Melilla compareció en el plenario ante los jueces "a quibus", y declaró que el procesado se confesó ante él culpable de los hechos (declaración extrajudicial), comentándole incluso que se vio obligado a cometer el segundo crimen para que la mujer no le delatara. Lo que se corresponde con lo dicho por el propio Ismael que manifestó haberse encontrado con la mujer de Juan Carlos cuando estaba con éste esperando en el ascensor para bajar al trastero, en donde se encontraban una herramientas que el acusado iba a recoger a casa de las víctimas.

Y todavía más. Aunque el Tribunal de instancia declaró nula otra prueba incriminatoria, concretamente la toma de muestra de saliva del procesado, verificada por la policía judicial, con consentimiento del detenido (el cual, dicho sea de paso, acudió en cuatro ocasiones a declarar a dependencias policiales), que establecía como conclusión que el perfil genético del procesado coincidía con los restos orgánicos existentes en la gorra de visera hallada en el trastero de las víctimas, y en una mancha de sangre existente en una bolsa de plástico blanco hallada en el trastero, mezcla que coincide con los perfiles genéticos tanto del procesado como de Juan Carlos . Se declara la nulidad por no encontrarse en presencia un letrado, ni contar con autorización judicial. Ahora bien, aunque reconocemos no sea exactamente el mismo caso, en Acuerdo Plenario de fecha 31/01/2006, este Tribunal Supremo concluyó que "la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial" (acuerdo que se refería al caso de toma de muestras de un resto de saliva del sospechoso, sin consentimiento del mismo). De todos modos, esta prueba fue declarada nula por la Audiencia Provincial de Málaga, que juzgó los hechos, y sobre ello no podemos entrar de nuevo, e igualmente otra, por los mismos motivos, en que se practicó por odontólogo un molde de escayola de las impresiones dentales del detenido, que coincidirían posteriormente con el aludido mordisco en el brazo de Juan Carlos, habiendo aparecido en el cadáver de éste, como ya lo hemos indicado, una señal que, según los médicos forenses que practicaron la autopsia, "es compatible con una mordedura".

En definitiva, aunque admitamos que tales pruebas sean nulas, las restantes, como ya hemos explicado, eran suficientes para colmar los requisitos jurisprudenciales sobre el valor que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye al Tribunal de instancia en orden a valorar las pruebas practicadas, sin que pueda predicarse en este proceso del vacío que requiere la jurisprudencia para tener por vulnerada la presunción constitucional de inocencia del acusado. En esta línea, hemos declarado, entre otras muchas, en STS 229/2007, de 22 de marzo, que el motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico. Una vez que existe prueba de cargo, lícitamente obtenida, este Tribunal Supremo no puede, en el curso de un motivo como el esgrimido, realizar otra valoración probatoria distinta a la llevada a cabo por la Sala sentenciadora de instancia.

En consecuencia, los motivos enunciados debieron ser desestimados.

  1. Julián Sánchez Melgar

    Voto Particular

    VOTO PARTICULAR

    FECHA:03/10/2007

    VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

    Con el máximo respeto que me merece la opinión mayoritaria de este Tribunal y sin discrepar de ella en cuanto a la conclusión que con la misma, en definitiva, se alcanza, he de manifestar, sin embargo, mi diferente criterio en cuanto a las expresiones contenidas en los párrafos 4 a 8 del apartado D) de dicha Resolución, reiterándome en los argumentos que ya se expusieron en anterior Voto Particular, unido a la Sentencia de esta Sala nº 1940/2002, de 21 de Noviembre, acerca de la procedencia de reconocer valor a las declaraciones prestadas por los funcionarios policiales cuando relatan lo escuchado por ellos en las manifestaciones prestadas en el curso del atestado por las personas objeto de investigación.

    Elemento probatorio que, en modo alguno supone, a mi juicio, la introducción del "...atestado policial por la puerta falsa de la declaración oral de sus redactores en el plenario...", sino la obtención por el Tribunal de una información acerca de algo tan trascendente como los dichos de quienes declaran ante la Policía y las circustancias en las que esa declaración se produjo, según la propia versión policial por supuesto, pero, en cualquier caso, sin que existan razones para su exclusión "a priori" del acervo probatorio susceptible de posterior valoración.

    Criterio por otra parte ratificado posteriormente en el Acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 28 de Noviembre de 2006 .

    No obstante lo anterior, la existencia en el caso concreto que aquí nos ocupa de las lagunas probatorias, contradicciones, etc., a las que tan acertadamente se refiere la Sentencia de la mayoría, hace que, precisamente porque lo único que supone la admisión de la declaración policial sobre los referidos extremos es hacerla susceptible de valoración con respecto al resto de medios probatorios disponibles, que coincida plenamente con la conclusión absolutoria alcanzada por mis compañeros.

  2. José Manuel Maza Martín

    PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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