STS 1091/2005, 22 de Septiembre de 2005

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2005:5433
Número de Recurso893/2004
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución1091/2005
Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 893/2004-P, interpuesto por las respectivas representaciones procesales de D. Juan Ramón , D. Bruno y Dª Luisa ( Monja ), y Dª María Virtudes , contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2004 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, correspondiente al sumario 1/2002 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Benidorm , que condenó a los recurrentes, como autores responsables de delitos relativos a la prostitución y agresiones sexuales, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Juan Ramón , D. Bruno y Dª Luisa ( Monja ), y Dª María Virtudes , representados, el primero, por el procurador D. Silvino González Moreno; los segundos, por la procuradora Dª Begoña Cendoya Argüello; y, la tercera, por la procuradora Dª Adela Gilsanz Madroño, y, como parte recurrida, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Benidorm incoó sumario con el nº 1/2002, en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 18 de mayo de 2004 , que contenía el siguiente Fallo:

    "1.- Que debemos condenar y CONDENAMOS a la procesada en esta causa Luisa ( Monja ) como autora responsable de TRES DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN EN PERSONAS MAYORES DE EDAD DEL ART. 188.1 DEL CÓDIGO PENAL , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DOCE (12) MESES, con una cuota diaria de seis euros por cada uno de ellos.

    1. - Que debemos condenar y CONDENAMOS a la procesada en esta causa Luisa ( Monja ) como autora responsable de UN DELITO RELATIVO A LA PROSTITUCIÓN EN PERSONA MENOR DE EDAD DEL ART. 188.4 DEL CÓDIGO PENAL , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA VEINTICUATRO (24) MESES, con una cuota diaria de seis euros.

    2. - Que debemos condenar y CONDENAMOS a la procesada en esta causa Luisa ( Monja ) como autora responsable por inducción, de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, de los arts. 178, 179, 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    3. - Que debemos condenar y CONDENAMOS a la procesada en esta causa Luisa ( Monja ) como cómplice de SEIS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL de los arts. 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de ellos.

    4. - Que debemos condenar y CONDENAMOS a la procesada en esta causa Luisa ( Monja ) como autora de DOS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL de los arts. 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de ellos.

      El límite de cumplimiento efectivo de la pena de prisión para Luisa será de 18 años, triplo de la más grave impuesta, conforme al art. 76.1 del Código Penal .

      Se condena a Luisa ( Monja ) al pago de 13/51 partes de las costas procesales.

    5. - Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa Bruno como autor responsable de TRES DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN EN PERSONAS MAYORES DE EDAD DEL ART. 188.1 DEL CÓDIGO PENAL , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DOCE (12) MESES, con una cuota diaria de seis euros por cada uno de ellos.

    6. - Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa Bruno como autor responsable de UN DELITO RELATIVO A LA PROSTITUCIÓN EN PERSONA MENOR DE EDAD DEL ART. 188.4 DEL CÓDIGO PENAL , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA VEINTICUATRO (24) MESES, con una cuota diaria de seis euros.

    7. - Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa Bruno como cómplice de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, de los arts. 178, 179 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    8. - Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa Bruno como cómplice de SEIS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL de los arts. 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de ellos.

      El límite de cumplimiento efectivo de la pena de prisión para Bruno será de 12 años, triplo de la más grave impuesta, conforme al art. 76.1 del Código Penal .

      Se condena a Bruno al pago de las 11/51 partes de las costas causadas.

    9. - Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa Juan Ramón como autor responsable de TRES DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN EN PERSONAS MAYORES DE EDAD DEL ART. 188.1 DEL CÓDIGO PENAL , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DOCE (12) MESES, con una cuota diaria de seis euros por cada uno de ellos.

    10. - Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa Juan Ramón como autor responsable de UN DELITO RELATIVO A LA PROSTITUCIÓN EN PERSONA MENOR DE EDAD DEL ART. 188.4 DEL CÓDIGO PENAL , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA VEINTICUATRO (24) MESES, con una cuota diaria de seis euros.

    11. - Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa Juan Ramón como autor responsable de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, de los arts. 178, 179 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    12. - Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa Juan Ramón como autor de SEIS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL de los arts. 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de ellos.

      El límite de cumplimiento efectivo de la pena de prisión para Juan Ramón será de 18 años, triplo de la más grave impuesta, conforme al art. 76.1 del Código Penal .

      Se condena a Juan Ramón al pago de las 11/51 partes de las costas procesales.

    13. - Que debemos condenar y CONDENAMOS a la procesada en esta causa María Virtudes como autora de CUATRO DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN del art. 188.1 del Código Penal , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DOCE (12) MESES, con una cuota diaria de seis euros por cada uno de ellos.

      El límite de cumplimiento efectivo de la pena de prisión para María Virtudes será de 6 años, triplo de la más grave impuesta, conforme al art. 76.1 del Código Penal .

      Se condena a María Virtudes al pago de las 4/51 partes de las costas procesales.

    14. - Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al procesado en esta causa Bruno , de dos de los delitos de agresión sexual que se le imputaban, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio 2/51 partes de las costas.

    15. - Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al procesado en esta causa Juan Ramón de dos de los delitos de agresión sexual que se le imputaban, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio 2/51 partes de las costas causadas.

    16. - Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al procesado en esta causa Silvio de los cuatro delitos relativos a la prostitución que se le imputaba, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio 4/51 partes de las costas causadas.

    17. - Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al procesado en esta causa Fernando de los cuatro delitos relativos a la prostitución que se le imputaba, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio 4/51 partes de las costas causadas.

    18. - En vía de responsabilidad civil por los daños morales causados a cada una de las cuatro testigos protegidas por inducirla o mantenerlas coactivamente en la prostitución, Luisa , Bruno , Juan Ramón y María Virtudes las indemnizarán de forma solidaria frente a ellas y por cuartas partes entre sí, en SEIS MIL EUROS (6.000) a cada una de ellas.

      Por la agresión sexual en grado de tentativa sufridas por la testigo protegida número dos, ésta percibirá una indemnización de CUATRO MIL EUROS (4.000), de la que responderán, solidariamente como autores Juan Ramón y Luisa frente a la perjudicada y por partes iguales entre sí. Subsidiariamente responderá Bruno como cómplice.

      Por las seis agresiones sexuales por las que se condena como autor a Juan Ramón , éste indemnizará a la testigo protegida número dos, en OCHO MIL EUROS (8.000) y subsidiariamente responderán de forma solidaria frente a la perjudicada y por partes iguales entre ellos, Luisa y Bruno , como cómplices.

      Por las dos agresiones sexuales consistentes en la introducción de un vibrador, cometidas por Luisa , ésta indemnizará a la testigo protegida número dos en SEIS MIL EUROS (6.000).

      Abonamos a los procesados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

      Aprobamos por sus propios fundamentos los autos de insolvencia de los procesados que dictó el Juzgado Instructor.

      Requiérase a los procesados al pago de la multa a que han sido condenados.

      Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

      Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- En los meses de marzo y hasta el 12 de abril del año 2002, la procesada Luisa (también conocida como Monja ), de nacionalidad rumana, mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo con los procesados Bruno y Juan Ramón , marido y primo respectivamente de aquélla, de su misma nacionalidad, mayores de edad y sin antecedentes penales, y con ánimo de obtener un lucro ilícito, acordó con cuatro chicas jóvenes, conocidas de Constanta, su pueblo natal, que éstas viajarían a España, concretamente a Benidorm, con la promesa de encontrarles trabajo en el servicio doméstico, cines o restaurantes de la zona, ofreciéndoles su domicilio como lugar de alojamiento, así como la gestión y pago de los billetes de avión y demás gastos que conllevara el viaje.

    Sin embargo, una vez en Benidorm, los procesados referidos comunicaban a las jóvenes que para pagar la deuda que habían contraído con ellos, que fijaban en 3.000 euros, triplicando la cantidad de dinero efectivamente prestado, debían trabajar en el club de alterne "Cocktail" de la localidad de Alfaz del Pí ejerciendo la prostitución y que una vez saldada dicha deuda únicamente les tendrían que entregar la mitad del dinero ganado de este modo.

    Dicho club era regentado por el procesado Silvio , español, mayor de edad y sin antecedentes penales, y explotado por la mercantil CIMIL 8050, S.L., cuyo representante y único socio era el también procesado Fernando , de nacionalidad yugoslava, mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes no consta que tuvieren conocimiento previo de la llegada de las jóvenes rumanas.

    Durante ese periodo de tiempo, aprovechando la situación de precariedad, desamparo y necesidad en que se encontraban las mencionadas chicas, pues desconocían la ciudad, el idioma, carecían de dinero y de la posibilidad de comunicar incluso telefónicamente de forma libre con personas de su confianza, y dado que las jóvenes se negaban a ejercer la prostitución, Luisa , Bruno y Juan Ramón , con la finalidad de doblegar su voluntad, las amenazaban con causarles daños físicos o matarlas, mandándolas de vuelta a Rumania en ataúd o en bolsas de plástico, o con venderlas a terceros. En el caso de la testigo protegida número NUM003 , las referidas amenazas se materializaron en las agresiones que más adelante se expondrán y que, a modo de lección, fueron infligidas por Luisa , Bruno y Juan Ramón en presencia de la testigo protegida número NUM000 y relatadas por Luisa a las testigos protegidas números NUM001 y NUM002 .

    En el referido club, el procesado Silvio , exigía a las chicas que allí acudían, la cantidad de 50 euros diarios, por la comida y la bebida, hicieran uso o no de las habitaciones del local.

    No consta que Silvio , u otro que actuara a sus órdenes, controlara el número de veces y tiempo empleado por las señoritas que subían a las habitaciones con los clientes, con el fin de que éstas abonaran lo percibido a Luisa por la prestación de servicios sexuales, ni que Silvio , como gerente del club, percibiera un porcentaje de dichas ganancias, que previamente hubiera concertado con Luisa .

    Asimismo, también ejercía la prostitución en dicho club, pero sin que tuviera que entregar el dinero así percibido a los acusados, la procesada, María Virtudes , de nacionalidad rumana, mayor de edad y sin antecedentes penales, también conocida como " Gatita ". María Virtudes era la persona de confianza de Luisa en el club "Cocktail", por ser también de su mismo pueblo y ejercía labores de vigilancia sobre las cuatro jóvenes rumanas arriba referidas, manteniendo constante contacto telefónico con Luisa , a la que informaba de las actividades y comportamientos de tales chicas; a su vez María Virtudes indicaba a las jóvenes los clientes con los que debían mantener relaciones sexuales y las atemorizaba con contárselo a Luisa si se negaban a ello.

    SEGUNDO.- Así, el 14 de marzo de 2002, jueves, llegaron a Madrid en compañía del procesado Juan Ramón , las testigos protegidas números NUM000 , conocida como Cristina y NUM003 , conocida como Ana. Tanto Luisa , como Bruno y Juan Ramón , conocían que la primera de ellas era menor de edad y que cumplía 18 años el día 21 de marzo de 2002.

    Las dos jóvenes citadas y Juan Ramón fueron conducidos a Benidorm por persona que no consta, e instalados, junto con Luisa y Bruno , en el domicilio de éstos, sito en la CALLE000 , EDIFICIO000 nº NUM004 , puerta NUM005 .

    Al día siguiente de su llegada, 15 de marzo de 2002, viernes, Luisa retiró el pasaporte a ambas jóvenes y en presencia de Bruno y de Juan Ramón , les manifestó que para devolverle el dinero prestado, que según ella ascendía a 3.000 euros, ejercerían la prostitución en el club "Cocktail", a lo que ambas se negaron.

    Al oponerse con rotundidad la testigo protegida número NUM003 a ejercer la prostitución, alegando ser virgen, Luisa , en presencia de la testigo número NUM000 , dijo a la número NUM003 que Juan Ramón la desvirgaría y al negarse la joven a mantener relaciones sexuales con Juan Ramón , los tres procesados con la finalidad de doblegar su voluntad y con ánimo libidinoso, la esposaron con las manos a la espalda y la golpearon, ordenando Luisa a Juan Ramón que la penetrase vaginalmente. Tras quitarle las esposas, Juan Ramón intentó penetrar vaginalmente a la joven sin conseguirlo por la resistencia que ésta opuso, mientras Luisa y su marido Bruno presenciaban tal acto.

    TERCERO.- Al día siguiente, 16 de marzo de 2002, sábado, con igual propósito y ánimo que el día anterior, Juan Ramón penetró vaginalmente a la testigo protegida número NUM003 en contra de su voluntad, en presencia de nuevo de la testigo protegida número NUM000 , mientras los acusados Luisa y Bruno , la golpeaban propinándole bofetadas y tirones de pelo, para vencer su oposición.

    Estos hechos volvieron a repetirse los cinco días siguientes, hasta que la testigo protegida número NUM003 accedió a ejercer la prostitución en el pub "Cockail".

    CUARTO.- En dos ocasiones, durante esos cinco días referidos, la procesada Luisa , con ánimo libidinoso y para vencer la oposición de la testigo protegida número NUM003 al ejercicio de la prostitución, le introdujo en la vagina un vibrador en contra de su voluntad y en presencia de la testigo protegida número NUM000 .

    QUINTO.- Vencida la oposición de la testigo protegida número NUM000 a ejercer la prostitución, el día 18 de marzo de 2002, lunes, Luisa la condujo al club "Cocktail", siendo conminada a mantener relaciones sexuales con los clientes y a entregarle el dinero percibido de éstos, todo ello bajo la vigilancia de María Virtudes .

    No consta que los procesados Silvio y Fernando supieran que la testigo protegida número NUM000 era menor de edad.

    Una semana después, sobre el 25 de marzo de 2002, la testigo protegida número NUM003 accedió a acudir al club mencionado, donde fue conducida por Luisa y conminada a ejercer la prostitución en igual forma que la anterior.

    Si bien los primeros días era Luisa quien acompañaba a las jóvenes y las recogía del club, posteriormente les ordenó que acudieran al club y regresaran al domicilio en taxi. Las referidas testigos carecían de llaves del domicilio, en el que siempre se encontraba Luisa , Bruno o Juan Ramón . Tan solo en días próximos a la detención de los acusados, le fue concedida una llave de la casa a la testigo protegida número NUM000 , tras ganarse con su obediencia, la confianza de aquéllos.

    El día nueve de abril, con motivo de tener conocimiento de que se iba a efectuar un control policial en el club referido, Luisa entregó a las testigos protegidas números NUM000 y NUM003 sus pasaportes. En la entrevista que mantuvieron a solas con agentes de la Policía Nacional, la testigo protegida nº NUM000 consiguió alertarles sobre la situación en que se encuentran, procediéndose a la detención de los procesados el día 12 de abril de 2002.

    SEXTO.- El día 6 de abril de 2002, sábado, llegaron a Madrid, de la misma forma que las testigos anteriores, aunque acompañadas de otra persona que no se juzga, las testigos protegidas números NUM001 y NUM002 , hermanas entre sí y conocidas de los padres de Juan Ramón , en igual creencia de que Luisa , Bruno y Juan Ramón les buscarían trabajo en el servicio doméstico o de camareras y de esta forma les pagarían los gastos ocasionados con motivo de su desplazamiento a España que habían sido adelantados por los procesados.

    Al día siguiente, 7 de abril de 2002, domingo, las referidas testigos son trasladadas a Benidorm, al hasta entonces domicilio de Luisa y Bruno , que entonces es abandonado por éstos, pasando a residir en una nueva vivienda sita en la Cala de Finestrat, EDIFICIO001 , piso NUM006 puerta NUM005 .

    En el referido domicilio de la CALLE000 nº NUM004 de Benidorm, donde son trasladadas las testigos protegidas números NUM001 y NUM002 , se encontraban residiendo las testigos protegidas números NUM000 y NUM003 , Juan Ramón y otra mujer.

    Una vez en el domicilio Luisa , Bruno o Juan Ramón les informaron que iban a trabajar ejerciendo la prostitución en el club "Cocktail" para pagarles la deuda contraída. Luisa indicó a las dos jóvenes que tenían que trabajar para ella de este modo durante un año y que durante los tres primeros meses le entregarían todo el dinero que ganaran y el resto de los meses le darían la mitad de tales ganancias. Luisa , Bruno o Juan Ramón les indicaron que no podrían salir ni llamar por teléfono hasta que les devolvieran el dinero, si bien no les retiraron los pasaportes, venciendo su inicial oposición con las amenazas ya indicadas al inicio de la presente exposición y con el relato de lo acontecido a la testigo protegida número NUM003 .

    De este modo el día 8 de abril de 2002, lunes, las testigos protegidas números NUM001 y NUM002 fueron conducidas al club "Cocktail" y conminadas a ejercer la prostitución bajo la vigilancia de María Virtudes en el Club y de Juan Ramón fuera del mismo.

    Luisa se desplazaba a diario al piso sito en la CALLE000 para recaudar el dinero ganado por las testigos protegidas números NUM000 , NUM003 , NUM001 y NUM002 .

    Esta situación finaliza con la detención de los procesados por miembros de la Policía Nacional el día 12 de abril de 2002".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Juan Ramón , D. Bruno , Dª Luisa ( Monja ), y Dª María Virtudes anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 13-9-2004, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la secretaría de este Tribunal en 7-10-04 el de la procuradora Sra. Gilsanz Madroño en nombre de D. Bruno y Dª Monja , y el de la procuradora Sra. Cendoya Argüello en nombre de Dª. María Virtudes , y en 27-12-04 el del procurador Sr. González Moreno en nombre de D. Juan Ramón , se interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    D. Bruno Dª Y Luisa ( Monja ):

    Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE , al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 , por inaplicación del art. 29 CP , complicidad en relación con los delitos relativos a la prostitución, con respecto a Bruno .

    Tercero, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr ., en relación con el documento informe del médico forense obrante al folio 14.

    D. Juan Ramón :

    Primero, por quebrantamiento de forma, según el art. 850, por no haberse suspendido el juicio por incomparecencia de la testigo protegida nº 2.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 74 CP en relación con el art. 179 CP .

    Tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE , al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia.

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 , por inaplicación del art. 29 CP , complicidad en relación con los delitos relativos a la prostitución.

    Dª María Virtudes :

    Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE , al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia, habiendo sido las declaraciones de las testigos protegidas las únicas que se han tenido en cuenta como prueba de cargo.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 188.1 CP con referencia a los delitos de determinación coactiva de la prostitución, en vez del art. 450.1 CP .

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 28-4-05, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por Providencia de 19-7-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo el día 21-9-05, en el que tuvo lugar con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de D. Bruno Y Dª Luisa ( Monja ):

PRIMERO.- El primero de los motivos se ampara en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE , al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia con relación a ambos acusados, respecto de los delitos de agresión sexual, no revistiendo las declaraciones de las víctimas los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su validez, especialmente la ausencia de incredibilidad subjetiva a partir de la relación inamistosa entre denunciantes y denunciados generada por la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, y la inexistencia de corroboraciones periféricas, dadas las contradicciones en que incurren.

Ciertamente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC 126/86 de 22 de octubre ).

Como señala la STS nº 987/2003 , de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente,

  2. constitucionalmente obtenida,

  3. legalmente practicada

    y d) racionalmente valorada.

    Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

    Y por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala(SSTS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre ) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

    Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003 , entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000 , entre otras muchas).

    Es verdad que la jurisprudencia de esta Sala para la validez de dicha prueba ha exigido en la declaración de la víctima requisitos tales como: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio.

    Pero, en contra de lo alegado, el Tribunal, contando con su percepción directa en el Juicio Oral, dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. En efecto, la Sala de instancia, en el fundamento de derecho séptimo, octavo y noveno de su sentencia, analizó la prueba de cargo, valorando conforme a sus atribuciones legales y constitucionales las declaraciones de las víctimas, la prueba testifical, y las periciales practicadas.

    Para mayor claridad, dada la abundancia de hechos, imputaciones y condenas recordemos que Dª Luisa fue considerada responsable:

    -Como autora por inducción de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa,

    -Como cómplice de seis delitos de agresión sexual, y

    -Como autora de dos delitos de agresión sexual

    Y D. Bruno lo fue:

    -Como cómplice de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, y

    -Como cómplice de seis delitos de agresión sexual.

    La Sala de instancia con respecto al delito de agresión sexual en grado de tentativa, lo describe fácticamente en el último párrafo del hecho segundo diciendo que: Al oponerse con rotundidad la testigo protegida nº NUM003 a ejercer la prostitución, alegando ser virgen, Luisa , en presencia de la testigo nº NUM000 , dijo a la nº NUM003 que Juan Ramón la desvirgaría, y al negarse la joven a mantener relaciones sexuales con Juan Ramón , los tres procesados con la finalidad de doblegar su voluntad y con ánimo libidinoso, la esposaron con las manos a la espalda y la golpearon, ordenando Luisa a Juan Ramón que la penetrase vaginalmente. Tras quitarle las esposas, Juan Ramón intentó penetrar vaginalmente a la joven sin conseguirlo por la resistencia que ésta opuso mientras Luisa y su marido Bruno presenciaba tal acto.

    Y el referido Tribunal razona, en el fundamento de derecho séptimo, que ello resulta de la prueba practicada consistente en esencia en las declaraciones de las testigos protegidas nº NUM000 y NUM003 ya que ambas coinciden en el relato antes transcrito.

    A continuación, la Sala trata los seis delitos de agresión sexual, cuyo relato fáctico se contiene en el hecho tercero diciendo que: Al día siguiente, 16 de marzo de 2002, sábado con igual propósito y ánimo que el día anterior, Juan Ramón penetró vaginalmente a la testigo protegida nº NUM003 en contra de su voluntad, en presencia de nuevo de la testigo protegida nº NUM000 , mientras los acusados Luisa y Bruno , la golpeaban propinándole bofetadas y tirones de pelo, para vencer su oposición. Estos hechos volvieron a repetirse los cinco días siguientes, hasta que la testigo protegida nº NUM003 accedió a ejercer la prostitución en el pub "Cocktail".

    E igualmente el Tribunal, en el fundamento de derecho octavo, señala que ello resulta de las declaraciones de las testigos protegidas nº NUM000 y NUM003 , concretando que: ...La testigo protegida número NUM003 (Ana) que es la víctima de las agresiones que analizamos, en todas sus declaraciones, que fueron dos ante la Policía y dos ante el Juez Instructor, sostiene de forma coherente y sin fisuras que, tras el intento de penetración a que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho anterior, Juan Ramón la penetró vaginalmente contra su voluntad los seis días consecutivos posteriores y que tales agresiones fueron realizadas con la colaboración de Luisa y de Bruno , quienes no solo presenciaban tales violaciones, sino que auxiliaban a ellas golpeando a la víctima.

    Así, dice la testigo protegida número NUM003 cuando declara ante la Policía, declaración que luego ratifica a presencia judicial y con contradicción de las partes, que: "Durante una semana Juan Ramón la estuvo violando días tras día" y ante el Juez Instructor manifiesta que: "el primer día Juan Ramón no pudo penetrarla porque ella se resistió... que durante una semana Juan Ramón la violó penetrándola y lo hizo una vez por día... que estuvo durante todas las violaciones de esa semana la testigo número NUM000 , Luisa y Bruno ... que Luisa y Bruno ayudaban a Juan Ramón pegándole mientras la violaban" y también indica que Luisa y Bruno le pegaban con la mano abierta y le tiraban del pelo.

    Estos hechos son corroborados por la testigo protegida número NUM000 .

    La credibilidad de dichas testigos no queda empañada por el resultado del informe del Médico Forense en el que, habida cuenta de que el reconocimiento que efectúa de la testigo protegida número NUM003 (Ana) tiene lugar unos dieciocho días después de que la joven accediera a ejercer la prostitución y por tanto dejara de ser agredida física y sexualmente por Luisa , Bruno y Juan Ramón , las lesiones que se reflejan no pueden traer causa de tales agresiones...

    Además, los dos delitos de agresión sexual, atribuidos a Luisa resultan del relato fáctico contenido en el hecho cuarto, según el que En dos ocasiones, durante esos cinco días referidos, la procesada Luisa , con ánimo libidinoso y para vencer la oposición de la testigo protegida número NUM003 al ejercicio de la prostitución, le introdujo en la vagina un vibrador en contra de su voluntad, y en presencia de la testigo protegida nº NUM000 .

    Y con relación a ello, la Sala de instancia explica en su fundamento de derecho noveno que: ...Así resulta de la prueba practicada que, una vez más está constituida por las declaraciones de las testigos protegidas números NUM003 (víctima) y NUM000 (Cristina). De las declaraciones de ambas resulta con rotundidad que, con ánimo libidinoso y también para vencer la resistencia de Ana a ejercer la prostitución por ser virgen, Luisa le introdujo un vibrador en dos ocasiones en la vagina y que lo hizo en contra de su voluntad. No es preciso que insistamos más en la situación de intimidación absoluta en que se encontraba la víctima. Intimidación que necesariamente había de traducirse en un grave temor por su vida ante el comportamiento inhumano y brutal desplegado contra ella por sus compatriotas, quienes precisamente eran las únicas personas conocidas en un país al que acababa de llegar y en el que carecía por completo de recursos de cualquier tipo, conforme ya se ha expuesto...

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

    SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1, por inaplicación del art. 29 CP , complicidad, en relación con los delitos relativos a la prostitución, con respecto a Bruno , entendiendo que el papel que desempeñaba era secundario y se mantenía en la periferia de la acción delictiva.

    Sin embargo, del factum no resulta lo que pretende el recurrente, pues en él repetidamente a aparece el común acuerdo de los procesados Luisa , Bruno Y Juan Ramón , desde el convencimiento a las jóvenes a viajar hasta España, pasando por la comunicación del modo de pagar su deuda, hasta llegar a la formulación de amenazas y realización de agresiones.

    Es plenamente compartible el parecer del Tribunal de instancia cuando, en su fundamento de derecho segundo, viene a decir que: ...Como reiteradamente refleja la jurisprudencia en los supuestos de autoría inmediata, como el que ahora nos ocupa, en que concurren más de uno a la ejecución del hecho, se parte de la existencia de un concierto previo o puesta de acuerdo entre ellos para la comisión del delito que les hace igualmente responsables y en el mismo grado, cualquiera que sea la parte o labar (sic) que cada uno asuma, ya que todos coadyuvan de modo directo y eficaz al fin propuesto.

    En el caso que se analiza, desde el inicio de la actividad criminal que se enjuicia aparecen los tres procesados Luisa , Bruno y Juan Ramón actuando conjuntamente. Ello con independencia de que se aprecie un cierto protagonismo de Luisa en su relación con las chicas, protagonismo o autoridad que resulta de todas y cada una de las declaraciones de las víctimas. Es indudable que existiendo acuerdo previo entre las tres personas para cometer los delitos que analizamos, la participación en la ejecución de los hechos típicos obrando cada uno en cumplimiento del papel que se le hubiera asignado al confeccionar el proyecto delictivo, incluso cumpliendo órdenes y designios ajenos, les convierte a todos en coautores con arreglo a la teoría del dominio funcional del hecho.

    Lo cierto es que dentro de tal reparto de funciones o papeles tanto Bruno como Juan Ramón ostentan también el dominio del hecho y realizan actos trascendentes como los consistentes, por parte de Bruno en la remisión de partidas de dinero a Rumanía con el objeto de pagar los gastos del viaje de las jóvenes a España...

    TERCERO.- El tercer motivo se articula por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr ., en relación con el documento consistente en el informe del médico forense, efectuado en 13-4-02, obrante al folio 14 de las actuaciones que señala que las lesiones de la testigo nº 2 tienen una evolución de 3ó 4 días con lo que es imposible que se las produjesen las agresiones sexuales más de tres semanas antes.

    El documento señala exactamente: "Que ha efectuado el reconocimiento de los siguientes testigos con el fin de determinar si existe alguna lesión

    Testigo nº NUM000 : Según refiere no tiene ningún tipo de lesión

    Testigo nº NUM003 : Se aprecia la existencia de los siguientes hematomas: uno de 0.5 x 1 cm en el tercio externo de la pierna derecha. Hematoma de 0.5 x 1 cm en el tercio medio del muslo izquierdo. Eritema en la zona escapular derecha. Estos hematomas tienen una evolución de 3-4 días. A nivel vaginal se aprecia externamente un eritema que puede deberse a una inflamación, no habiendo hematomas ni erosiones.

    Testigo nº NUM001 : Según refiere no tiene ningún tipo de lesión

    Testigo nº NUM002 : Según refiere no tiene ningún tipo de lesión

    Que es todo lo que tiene que informar a este Juzgado".

    Pues bien, aunque pudiera ser considerado literosuficiente, de acuerdo con la doctrina de esta sala, en cuanto prueba pericial única, su eficacia sólo resultaría, de acuerdo con la dicción literal del art. 849.2 LECr ., si no quedara desvirtuado por otras pruebas, y si demostrara realmente un error facti.

    Sin embargo, su literosuficiencia tan sólo resultaría respecto de la antigüedad de los hematomas precisamente detectados. El resto del relato de la testigo y de sus compañeras, en cuanto reproducido en el factum, bastaría para la correcta subsunción efectuada por el Tribunal en las figuras criminales de referencia. La veracidad de lo escuchado de aquéllas por el Tribunal es cuestión que sólo el juzgador de instancia puede decidir, otorgando mayor o menor valor a unas u otras de las pruebas válidamente practicadas, conforme al art. 741 de la LECr .

    El motivo ha de ser desestimado.

    Recurso de D. Juan Ramón :

    CUARTO.- Primero, por quebrantamiento de forma, según el art. 850 , por no haberse suspendido el juicio por incomparecencia de la testigo protegida nº NUM003 , cuya comisión rogatoria a Rumanía fue devuelta sin cumplimentar.

    Parece que el recurrente, aunque no lo cita expresamente, invoca el motivo comprendido en el nº 1 del art. 850 LECr . que concurre cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente.

    El Tribunal Constitucional ha ido conformando una doctrina para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que puede configurarse del siguiente modo:

    "a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( STC 149/1987). b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995, 131/3995). c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986, 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" ( STC 1/1996 )".

    Así las cosas, no puede estimarse que concurran los requisitos de fondo para la estimación del motivo basado en la improcedente denegación de la prueba en los términos solicitados.

    En el caso ni siquiera pidieron las defensas la suspensión de la Vista para la comparecencia de la testigo, tal como les autorizaban los arts. 745 y 746.3º LECr . habiéndose limitado una de las cinco defensas concurrentes a la Vista, y una sola distinta de la del ahora recurrente, a oponerse a la petición de lectura de declaraciones de la testigo protegida incomparecida efectuada por el Ministerio Fiscal y asentida por las otras defensas, alegando, simplemente, que no era el momento procesal oportuno y que no constaba que se hubieren hecho las gestiones para localizarla. Mucho menos procedieron a consignar las preguntas que hubiesen formulado a la testigo, para permitir que la Sala pudiese valorar la necesidad de la prueba, tal y como se requiere por la doctrina de esta Sala en sentencias de 30 de septiembre de 1996, 10 de febrero de 1997, y 22 de marzo de 1999 o 14-3-2000, nº 453/2000 .

    Así pues, si bien, en su momento, pudo darse la pertinencia de la prueba, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso ( STS 27/94, de 19 de enero ), no concurría su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional ( SSTC 166/83, de 7 de diciembre, 45/90, de 15 de marzo ) como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (STS 336/95 de 10 de marzo, 604/95 de 4 de mayo ). Debiendo tenerse en cuenta, por otra parte, que en el caso, ni se ha demostrado tal capacidad de influencia de la prueba denegada sobre el resultado de la sentencia (ante las contundentes declaraciones de las demás testigos protegidas, y la regularidad de la lectura de la incomparecida) de la Sala de instancia, ni ésta infringió las normas de procedimiento.

    Por otra parte, es claro, que las pruebas de cargo aptas para la desvirtuación de la presunción de inocencia han de practicarse en el juicio oral, en el que alcanzan plena realización las garantías propias de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, y así lo ha declarado constantemente la jurisprudencia. Así la STS de 14-5-2004, nº 660/2004 , recuerda que: "constituye una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente. La publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo.

    A su vez, el derecho a la prueba encuentra en el derecho a interrogar a los testigos una de sus principales concreciones, que es recogida en el artículo 6.3. d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales .

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( sentencia de 20 de noviembre de 1989 ), declaró que la ausencia de los testigos en el juicio "impidió a los jueces de fondo estudiar su comportamiento durante el interrogatorio, y por tanto formarse una opinión sobre su credibilidad". En razón a ello el TEDH concluyó que los derechos de defensa habían sufrido tales limitaciones que no se podía considerar que el señor Silvio . hubiera tenido un juicio equitativo y declaró que se había violado el párrafo 3 d) del artículo 6 del Convenio .

    La Constitución española al proclamar en su artículo 24.2, entre otros, el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso público y a utilizar los medios de pruebas pertinentes para la defensa, sienta las bases y condicionamientos para alcanzar el juicio justo".

    No obstante, tiene declarado el Tribunal Constitucional y esta sala, que cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa.

    Y ello también es predicable en el caso en el que el testigo resida en el extranjero, habida cuenta de las importantes dificultades que ello comporta para obligarlo a declarar ante un Tribunal español, pese a los acuerdos internacionales (Estrasburgo de 1959 y Schengen) existentes al respecto, de modo que por tales dificultades estos supuestos han de equipararse a los casos de imposibilidad de reproducción de la prueba en el juicio oral previstos en el art. 730 LECr . que permite la lectura en el plenario a instancia de cualquiera de las partes de las diligencias practicadas en el sumario, que por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pudieron ser reproducidas en el juicio oral.

    La STS de 29-10-1999, nº 1570/1999 , nos recuerda que una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional -sentencia de 25 Octubre 1993 - y de esta sala, sentencias 5 Junio y 16 Noviembre 1992, 16 Febrero 1998 , ha declarado que una de las excepciones a la necesidad de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, que conforman la práctica probatoria en el plenario, es la del testigo que se encuentra en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal no siendo factible lograr su comparencia, excepción que encuentra fundamento en el grave obstáculo que su comparecencia en el acto del juicio oral, presenta la residencia de un testigo en el extranjero.

    En nuestro caso, las circunstancias concurrentes en la testigo protegida, racionalmente, llevan a considerar totalmente ilusorias las facultades del Tribunal de instancia para forzarla a trasladarse a España y a intervenir personalmente en el juicio oral. La ausencia de facultades coactivas del Tribunal español sobre la testigo residente en el territorio extranjero, no hubiera producido sino una inútil dilación del procedimiento.

    Según consta en las actuaciones, si bien el Tribunal penal español acordó por auto de 13-10-03 (fº 52) admitir todas las pruebas propuestas por las partes y entre ellas la citación de las testigos protegidas a instancia del Ministerio Fiscal y de las defensas, señalando el juicio para el día 16- 12-03, también obran (fº 75 y 135) los esfuerzos efectuados para su citación a través de la UDYCO de la Policía Nacional para su comparecencia en la Vista, sin que diera resultado positivo. Igualmente consta que llegado el día 16-12-03 (fº 162) decretó la suspensión de la Vista, dada la incomparecencia de las testigos protegidas que se encontraban en ignorado paradero, y que de acuerdo con ello por proveído de la misma fecha ordenó oficiar a la Policía para que facilitara los domicilios de las mismas que figuraran en los pasaportes o que constaran en su oficina, procediendo a informar de las gestiones practicadas para su localización en España.

    Correspondientemente, funcionarios de la Comisaría de Policía de Benidorm comparecieron en 7-1- 04 (fº193) haciendo constar que las testigos NUM000 , NUM001 y NUM002 se encontraban localizadas en la Comunidad; que la nº NUM003 se encontraba en Rumanía; y que la nº NUM001 se encontraba embarazada pendiente de alumbramiento previsto para dentro de un mes aproximadamente.

    A la vista de ello, la Sala por providencia de 4-2-04 (fº 207), señaló de nuevo para el comienzo de la Vista el día 11-5-04, ordenando librar las citaciones y despachos oportunos; acreditándose por diligencia de 19-2-04 (fº 253) la recepción de la traducción al rumano de la Comisión Rogatoria en caminada a la citación de la testigo nº NUM003 , y su remisión a la INTERPOL para su tramitación. Consta también (fº 350) el recordatorio dirigido en 3-5-04 a INTERPOL del cumplimiento de la Comisión, así como la contestación de este organismo en 5-5-04 indicando (fº 363) que había sido enviada al Ministerio de Justicia rumano, y la comunicación final de 10-5-04 (fº 366 y 367) indicando, no solo que las autoridades rumanas comunicaban que en su legislación no se contemplaba la declaración por videoconferencia, sino también que el testigo protegido no había podido ser citado por cuanto se encontraba en ignorado paradero.

    Con tales antecedentes comenzó la Vista del Juicio Oral en 11-5-94, desarrollándose con normalidad, compareciendo los acusados y las demás testigos protegidas, excepto la nº NUM003 , constando que en el seno de la Vista (fº 398 y 399 del acta) ante la petición del Ministerio Fiscal, y la sola oposición del letrado de los acusados Luisa y Bruno , accedió, al amparo del art. 730 de la LECr . a la lectura de las declaraciones de la testigo nº NUM003 , ante la Policía (fº 4 y 5) ante el Juez de Instrucción de Guardia, asistida de intérprete (fº 19 y 20), y ante el Juez de Instrucción, con la intervención de intérprete de rumano, asistencia e intervención directa formulando preguntas del Fiscal y de los Letrados de la parte imputada Sr. Monja Mojatella y Sra. Guzmán Soriano, y presencia del correspondiente fedatario.

    Como indica la sentencia de esta Sala de 5-12-2003, nº 1631/2003 , el fundamento de las previsiones del art. 730 LECr . (en relación con el art. 719 LECr .) es hacer compatible el derecho de las partes a la práctica de las pruebas propuestas y el de realizar la justicia en un tiempo razonable, sin que la ausencia de un testigo conlleve, sin más, la impunidad.

    De ahí que la práctica del testimonio en el juicio oral pudiera ser sustituida, atendida su imposibilidad, por la lectura de la declaración que en su momento prestó del modo descrito.

    El motivo ha de ser desestimado.

    QUINTO.- Segundo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 74 CP en relación con el art. 179 CP , en cuanto a los delitos de agresión sexual.

    Viene a sostener la parte recurrente que, partiendo del hecho probado, no nos encontramos ante un delito continuado, sino ante un delito único pues la Sala de instancia sobre la base de que la víctima no supo precisar la hora en que se produjo la segunda agresión, acepta la falta de interacción inmediata entre una y otra agresión, que de apreciarse llevaría a la calificación de los hechos como de un delito único de agresión sexual.

    Una consolidada doctrina jurisprudencial -que recuerda la STS de 3-12-2004, nº 1305/2004 - en torno a la figura del delito continuado, estima como requisitos que lo vertebran los siguientes:

  4. Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso.

  5. Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones "plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión" del artículo 69 bis del anterior Código Penal , expresiones que se mantienen en el actual artículo 74 del Código Penal vigente .

  6. Unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado.

  7. Homogeneidad en el "modus operandi".

  8. Identidad en el sujeto infractor.

    El vigente Código Penal, en su artículo 74 al igual que el artículo 69 bis del CP derogado, excluían la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado a aquellos casos en los que la conducta delictiva constituye una ofensa a bienes jurídicos eminentemente personales, por considerarlos la ley tan importantes que cualquier atentado contra los mismos ha de considerarse una sola infracción independiente, sin que quepa la acumulación de varios de tales atentados para ser pensados como un solo delito de carácter continuado, pese a que todos ellos infrinjan el mismo o semejantes preceptos penales.

    Y en relación con los delitos de agresión sexual, conviene señalar que, aunque es cierto que con carácter general, esta Sala ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla. Pero, no lo es menos, que una línea jurisprudencial más matizada permite admitir la excepción a la regla general, aunque insistiendo siempre, según recuerda la sentencia de 2-2-1998 -así como la Sª de 22-10-1992 que cita las de 17-7-1990 y 18-12-1991 - en la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles.

    Sentencias como las de 16-2 y 25-5-1998 y 26-1-1999 admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes.

    Ahora bien, como recoge la STS de 26-3-2003, nº 462/2003, en la misma línea que la de 24-9-2002, nº 1560/2002 , la doctrina de esta Sala ha considerado un delito unitario y no continuado en los supuestos de varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose las acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracteriza la continuidad, entendiéndose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción. En este sentido, la STS de 15 de febrero de 1997 subraya que el número de violaciones no se debe identificar con el número de penetraciones, de la misma manera que la cantidad de delitos de lesiones no depende del número de puñetazos (véanse, también, SSTS de 26 de octubre de 1996, de 13 y 20 de noviembre de 1995, 26 de octubre de 1996, 15 de febrero de 1997, 24 de octubre y 4 de diciembre de 2000 y 6 de febrero de 2001 ).

    En definitiva, dado el cauce casacional elegido, y consiguiente respeto de los hechos probados, será decisivo el relato que se contenga en el factum, describiendo la mecánica y secuencia de lo acontecido.

    Así, los hechos de la sentencia de instancia relatan, entre otros extremos, que: ...Al día siguiente de su llegada, 15 de marzo de 2002, viernes, Luisa retiró el pasaporte a ambas jóvenes y en presencia de Bruno y de Juan Ramón , les manifestó que para devolverle el dinero prestado, que según ella ascendía a 3.000 euros, ejercerían la prostitución en el club "Cocktail", a lo que ambas se negaron.

    Al oponerse con rotundidad la testigo protegida número 2 a ejercer la prostitución, alegando ser virgen, Luisa , en presencia de la testigo número NUM000 , dijo a la número NUM003 que Juan Ramón la desvirgaría y al negarse la joven a mantener relaciones sexuales con Juan Ramón , los tres procesados con la finalidad de doblegar su voluntad y con ánimo libidinoso, la esposaron con las manos a la espalda y la golpearon, ordenando Luisa a Juan Ramón que la penetrase vaginalmente. Tras quitarle las esposas, Juan Ramón intentó penetrar vaginalmente a la joven sin conseguirlo por la resistencia que ésta opuso, mientras Luisa y su marido Bruno presenciaban tal acto.

    TERCERO.- Al día siguiente, 16 de marzo de 2002, sábado, con igual propósito y ánimo que el día anterior, Juan Ramón penetró vaginalmente a la testigo protegida número NUM003 en contra de su voluntad, en presencia de nuevo de la testigo protegida número NUM000 , mientras los acusados Luisa y Bruno , la golpeaban propinándole bofetadas y tirones de pelo, para vencer su oposición.

    Estos hechos volvieron a repetirse los cinco días siguientes, hasta que la testigo protegida número 2 accedió a ejercer la prostitución en el pub "Cocktail"...

    De tal narración se desprende, de modo indudable, la separación espacial y temporal de los acometimientos sexuales tan distintos y distantes llevados a cabo; igualmente, que respondieron los yacimientos a impulsos eróticos diferenciados, surgidos de modo autónomo, tras lapsus intermedios de muchas horas, suficientemente individualizados como para aislarles y dotarles de significación propia e independiente.

    Por ello el motivo ha de ser desestimado.

    SEXTO.- En tercer lugar se aduce, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE , haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia, en relación con los cuatro delitos de determinación coactiva a la prostitución, o subsidiariamente, en relación con los dos delitos referentes a las testigos nº NUM001 y NUM002 .

    Las declaraciones de todas las testigos protegidas ponen de manifiesto la constante colaboración de Juan Ramón con las órdenes designios e intenciones de Luisa , incluso infligiendo agresiones sexuales a una de las chicas en presencia de otra -noticia que se extendió a todas las demás- para doblegar su voluntad contraria al ejercicio de la prostitución.

    Es de destacar que la testigo nº NUM000 , ratificando lo ya dicho en la fase de instrucción, declaró en la Vista del Juicio Oral (fº 391 y ss), entre otras cosas: ...Era menor y su amiga virgen... Que el sábado le dijeron que tenían que ir a un club a ejercer la prostitución... que si no lo hacía la venderían... Que le pegaron... Que el pasaporte se lo quedó Luisa ... Que estuvo delante cuando violaron a su amiga... Juan Ramón la violó... durante seis días... en la habitación de Juan Ramón y las demás en el salón... Vió como Luisa le introdujo un vibrador... No estaban libres, las vigilaban siempre, Bruno , Juan Ramón o Fernando ...

    La testigo nº NUM003 cuyas declaraciones se leyeron en la Vista de la forma explicada más arriba, dijo ante el juez de instrucción, Ministerio Fiscal y dos Letrados de las defensas, manifestó que se ratificaba en las declaraciones prestadas anteriormente ante la Policía y ante el juez de instrucción y añadió que ...en el apartamento vivían Luisa Bruno , Juan Ramón Cristina y ella... Que en el apartamento siempre había tensión... Que Juan Ramón siempre se quedaba en el apartamento cuando los demás salían para vigilarlas y que además las amenazaban... Que Juan Ramón la sujetaba del cuello, que le pegaba bofetadas...

    La testigo nº NUM001 en la Vista (fº 396), igualmente se ratificó en las declaraciones de la instrucción y, además, dijo ...Que al llegar les dijeron que tenían que tenían que trabajar en clubs... Que no podían salir, ni llamar por teléfono hasta que no devolvieran el dinero... Las amenazas les producían miedo, no podían hacer nada, las llevaban en taxi al club... No vio malos tratos, se lo contaron...

    La testigo nº NUM002 ante el Juez de Instrucción con la concurrencia del Ministerio Fiscal y dos de los letrados de las defensas, manifestó (fº 159) entre otras cosas que ...se sentían controladas en el apartamento porque no podían salir a ningún lado... Que la seguían controlando porque se fueron del piso Bruno y Luisa , pero no Juan Ramón y María Virtudes que se quedaron allí, que tenían mano libre para hacer lo que quisieran si no se conformaban ellas... Que de la violación sabe lo que le han contado las chicas, y únicamente ha visto que Bruno Juan Ramón y Luisa trataban muy mal a Ana... Que las chicas han dicho que fue Juan Ramón quien violó a Ana... Que Ana empezó a llorar y contó que sí que la había violado Juan Ramón ... que sí ha presenciado amenazas de Luisa , Bruno y Juan Ramón a Ana... Que las primeras amenazas que presenció se dirigían a Ana, pero cuando Cristina traía poco dinero del trabajo también la amenazaron a ella...

    Esta testigo en la Vista (fº 397) se ratificó en todo lo declarado.

    Habiéndose de conceptuar tales manifestaciones, dotadas de todas las notas de veracidad exigidas -según vimos más arriba- y apreciadas directamente por el Tribunal de instancia, como racionalmente susceptibles de desvirtuar la presunción de inocencia que protegió inicialmente al acusado, hoy recurrente, el motivo ha de ser desestimado.

    SÉPTIMO.- El cuarto de los motivos se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 , por inaplicación del art. 29 CP , complicidad, en relación con los delitos relativos a la prostitución, considerando su participación como accesoria o innecesaria.

    Sin embargo, como resultado de las manifestaciones, antes transcritas, de las testigos, el Tribunal de instancia recogió en el factum hechos claramente imputables al recurrente en concepto de autoría por su participación directa y necesaria, conforme a las previsiones del art. 28 CP sin perjuicio del mayor protagonismo que, en todo momento, pudiera haber ostentado la coprocesada Luisa .

    Así relatan los hechos probados que ...Durante ese periodo de tiempo, aprovechando la situación de precariedad, desamparo y necesidad en que se encontraban las mencionadas chicas, pues desconocían la ciudad, el idioma, carecían de dinero y de la posibilidad de comunicar incluso telefónicamente de forma libre con personas de su confianza, y dado que las jóvenes se negaban a ejercer la prostitución, Luisa , Bruno y Juan Ramón , con la finalidad de doblegar su voluntad, las amenazaban con causarles daños físicos o matarlas, mandándolas de vuelta a Rumania en ataúd o en bolsas de plástico, o con venderlas a terceros. En el caso de la testigo protegida número NUM003 , las referidas amenazas se materializaron en las agresiones que más adelante se expondrán y que, a modo de lección, fueron infligidas por Luisa , Bruno y Juan Ramón en presencia de la testigo protegida número NUM000 y relatadas por Luisa a las testigos protegidas números NUM001 y NUM002 ...

    Una semana después, sobre el 25 de marzo de 2002, la testigo protegida número NUM003 accedió a acudir al club mencionado, donde fue conducida por Luisa y conminada a ejercer la prostitución en igual forma que la anterior.

    Si bien los primeros días era Luisa quien acompañaba a las jóvenes y las recogía del club, posteriormente les ordenó que acudieran al club y regresaran al domicilio en taxi. Las referidas testigos carecían de llaves del domicilio, en el que siempre se encontraba Luisa , Bruno o Juan Ramón . Tan solo en días próximos a la detención de los acusados, le fue concedida una llave de la casa a la testigo protegida número NUM000 , tras ganarse con su obediencia, la confianza de aquéllos.

    El día nueve de abril, con motivo de tener conocimiento de que se iba a efectuar un control policial en el club referido, Luisa entregó a las testigos protegidas números NUM000 y NUM003 sus pasaportes. En la entrevista que mantuvieron a solas con agentes de la Policía Nacional, la testigo protegida nº NUM000 consiguió alertarles sobre la situación en que se encuentran, procediéndose a la detención de los procesados el día 12 de abril de 2002...

    El día 6 de abril de 2002, sábado, llegaron a Madrid, de la misma forma que las testigos anteriores, aunque acompañadas de otra persona que no se juzga, las testigos protegidas números NUM001 y NUM002 , hermanas entre sí y conocidas de los padres de Juan Ramón , en igual creencia de que Luisa , Bruno y Juan Ramón les buscarían trabajo en el servicio doméstico o de camareras y de esta forma les pagarían los gastos ocasionados con motivo de su desplazamiento a España que habían sido adelantados por los procesados.

    Al día siguiente, 7 de abril de 2002, domingo, las referidas testigos son trasladadas a Benidorm, al hasta entonces domicilio de Luisa y Bruno , que entonces es abandonado por éstos, pasando a residir en una nueva vivienda sita en la Cala de Finestrat, EDIFICIO001 , piso NUM006 puerta NUM005 .

    En el referido domicilio de la CALLE000 nº NUM004 de Benidorm, donde son trasladadas las testigos protegidas números NUM001 y NUM002 , se encontraban residiendo las testigos protegidas números NUM000 y NUM003 , Juan Ramón y otra mujer.

    Una vez en el domicilio Luisa , Bruno o Juan Ramón les informaron que iban a trabajar ejerciendo la prostitución en el club "Cocktail" para pagarles la deuda contraída. Luisa indicó a las dos jóvenes que tenían que trabajar para ella de este modo durante un año y que durante los tres primeros meses le entregarían todo el dinero que ganaran y el resto de los meses le darían la mitad de tales ganancias. Luisa , Bruno o Juan Ramón les indicaron que no podrían salir ni llamar por teléfono hasta que les devolvieran el dinero, si bien no les retiraron los pasaportes, venciendo su inicial oposición con las amenazas ya indicadas al inicio de la presente exposición y con el relato de lo acontecido a la testigo protegida número NUM003 .

    De este modo el día 8 de abril de 2002, lunes, las testigos protegidas números NUM001 y NUM002 fueron conducidas al club "Cocktail" y conminadas a ejercer la prostitución bajo la vigilancia de María Virtudes en el Club y de Juan Ramón fuera del mismo.

    Luisa se desplazaba a diario al piso sito en la CALLE000 para recaudar el dinero ganado por las testigos protegidas números NUM000 , NUM003 , NUM001 y NUM002 .

    Esta situación finaliza con la detención de los procesados por miembros de la Policía Nacional el día 12 de abril de 2002.

    De acuerdo con ello, el motivo ha de ser desestimado.

    Recurso de Dª María Virtudes :

    OCTAVO.- El primer motivo de la recurrente se esgrime, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE , entendiendo haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia, habiendo sido las declaraciones de las testigos protegidas las únicas que se han tenido en cuenta como prueba de cargo.

    Ya vimos con relación a los motivos coincidentes de los correcurrentes (primero de Luisa y Bruno y tercero de Juan Ramón ) que la veracidad de los detenidos relatos (recogidos como hechos probados) de las cuatro testigos protegidas y víctimas no ofreció duda alguna al Tribunal de instancia, y tampoco la ofrece al Tribunal de casación, en cuanto que tales manifestaciones, vertidas cumpliendo todas las normas de procedimiento establecidas, reúnen también todos los requisitos jurisprudencialmente enumerados: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio, para producir tal efecto, con virtualidad para integrar la prueba de cargo y desvirtuar la presunción constitucional de inocencia de los acusados.

    NOVENO.- Segundo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 188.1 CP con referencia a los delitos de determinación coactiva de la prostitución, en vez del art. 450.1 CP que tipifica la omisión del deber de impedir determinados delitos o promover su persecución.

    La figura penal aplicada por el Tribunal de instancia castiga la conducta consistente en determinar, empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella.

    Es evidente que el legislador ha previsto la utilización alternativa o concurrente, para conseguir que la víctima se prostituya o se mantenga en tal situación, de alguno o algunos de los medios que enumera. De tal modo que, aunque no concurriera el abuso (compulsión existencial) al que se refiere el recurrente, si se diera alguno de los demás descritos en orden al cercenamiento de la voluntad de decisión de la víctima, el delito igualmente existiría.

    Como indica la STS Sala 2ª de 30-1-2003, nº 2205/2002 , ha de estimarse que la conducta delictiva enjuiciada, cuya gravedad no cabe desconocer, consiste en la coacción ejercida por los acusados que, respecto de las víctimas, aprovechando su desvalimiento como extranjeras, las determinaron a mantenerse en la prostitución. Sin que sea óbice para ello que no conste una situación adicional de privación de libertad que, de haberse dado, hubiera podido calificarse con propiedad como detención ilegal o secuestro.

    En el caso, la Sala sentenciadora en el factum describe una situación plenamente encajable en los supuestos típicos de referencia con relación a la recurrente. Se precisa así en el antecedente fáctico de la sentencia que ...Al oponerse con rotundidad la testigo protegida número 2 a ejercer la prostitución, alegando ser virgen, Luisa , en presencia de la testigo número NUM000 , dijo a la número NUM003 que Juan Ramón la desvirgaría y al negarse la joven a mantener relaciones sexuales con Juan Ramón , los tres procesados con la finalidad de doblegar su voluntad y con ánimo libidinoso, la esposaron con las manos a la espalda y la golpearon, ordenando Luisa a Juan Ramón que la penetrase vaginalmente. Tras quitarle las esposas, Juan Ramón intentó penetrar vaginalmente a la joven sin conseguirlo por la resistencia que ésta opuso, mientras Luisa y su marido Bruno presenciaban tal acto.

    ...De este modo el día 8 de abril de 2002, lunes, las testigos protegidas números NUM001 y NUM002 fueron conducidas al club "Cocktail" y conminadas a ejercer la prostitución bajo la vigilancia de María Virtudes en el Club y de Juan Ramón fuera del mismo.

    De modo acorde con lo anterior, el delito de omisión del deber de evitar determinados delitos, que se producen, entre otros bienes jurídicos, contra la libertad sexual, previsto en el art. 450 CP , no es aplicable al caso porque, esencialmente, se caracteriza porque su autor no ha detener acción directa ni ejecutiva alguna en el delito o delitos de cuyo impedimento o persecución se trate, ya que en tal caso el delito directamente ejecutado o en el que se participa aun accesoriamente, por su mayor entidad criminal, absorbería esta figura.

    Esta Sala ha dicho repetidamente, como recuerda la STS de 26-6-1990 , con relación al 338 bis del Código Penal -antecedente inmediato del actual 450- que "ese precepto, arquetipo de los delitos de omisión pura, sólo puede tener aplicación en aquellos supuestos en que su autor esté desconectado previamente con el hecho que presencia y que tiene obligación de evitar o tratar de evitar, pero no en los casos en que, según hemos dicho con reiteración, el agente interviene desde el principio en todo el iter criminis, cuya obligación de intervenir es mucho más exigible al estar involucrado, por múltiples razones, en la misma acción delictiva".

    El motivo ha de desestimarse.

    DÉCIMO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por las representaciones de D. Juan Ramón , D. Bruno y Dª Luisa ( Monja ), y Dª María Virtudes , haciendo imposición a los mismos de las costas causadas por sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuestos por las representaciones de D. Juan Ramón , D. Bruno y Dª Luisa (POPA), y Dª María Virtudes , contra sentencia de fecha 18 de mayo de 2004, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante , en causa seguida por delitos relativos a la prostitución y agresiones sexuales, condenando a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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