STS 1060/2005, 29 de Julio de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Santiago de Compostela, incoó Procedimiento Ordinario nº 2/2002, seguido por delito de homicidio y salud pública, contra Ernesto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección VI, que con fecha 14 de Julio de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento, se declara probado: El acusado Ernesto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, a las 17,10 horas del día 13 de agosto de 2002 telefoneó con su teléfono móvil NUM000 al número NUM001 de Fernando y concertaron ambos que el acusado fuera al domicilio de Fernando , sito en la CALLE000 , NUM002 , NUM003 NUM004 de Santiago, para comprar heroína. El acusado llamó inmediatamente a Cesar y le dijo que lo pasara a recoger en la zona de San Roque para ir a comprar la droga. Desde hacía dos años aproximadamente el acusado vendía, una o más veces a la semana, cantidades de heroína de alrededor de un gramo o gramo y medio a Cesar , y durante ese verano era habitual que este suministro se produjera trasladando Cesar en suvehículo al acusado hasta las inmediaciones del inmueble en el que vivía Fernando , donde en el interior de la vivienda y tras haber recibido el dinero de Cesar , el acusado compraba la droga a Fernando y al regresar al vehículo la entregaba a Cesar , obteniendo el acusado de esta intervención droga o parte del dinero que pagaba Cesar .- Cesar acudió inmediatamente en su vehículo hasta la bodeguilla de San Roque donde recogió al acusado y acto seguido se trasladaron ambos en el vehículo hasta las inmediaciones de la casa de Fernando , donde llegaron aproximadamente hacia las 17,30 horas. Mientras Cesar aguardaba en el vehículo aparcado en las proximidades y después de que éste diera al acusado 70 euros en pago anticipado de la heroína cuya compra al acusado habían concertado, el acusado accedió a la vivienda de Fernando , tras abrirle éste la puerta del edificio de su vivienda y luego la de ésta. El acusado portaba una mochila de deporte, de tamaño mediano, en cuyo interior llevaba un objeto contundente, probablemente alargado, de consistencia y peso aptos para golpear con violencia y causar graves daños a la integridad física.- En el interior de la vivienda el acusado y Fernando estuvieron en la habitación de éste, donde Fernando solía recibir a quienes lo visitaban, que eran un grupo relativamente reducido de personas, que salvo casos excepcionales tenían que ponerse en contacto telefónicamente con Fernando antes de acudir a la vivienda y que en la mayoría o totalidad de los casos eran consumidores de heroína a quienes Fernando vendía la droga en su habitación. Fernando consumía también importantes cantidades de heroína y cocaína, habiendo consumido también ese día, y guardaba el dinero procedente de este tráfico en la mesilla de su habitación, lo que era conocido por las personas que lo trataban. Fernando había sufrido años antes varios accidentes de tráfico, que mermaban de forma importante su movilidad de forma que necesitaba de un bastón para desplazarse, aunque era capaz de salir al exterior de la vivienda y desenvolverse por sí solo.- Mientras estaban juntos Fernando y el acusado, sin que conste que hubiera nadie más en la vivienda, aquél realizó una llamada a las 17,35 desde su referido teléfono NUM001 al teléfono NUM005 en el que respondió Luis , a quien Fernando había telefoneado a las 17,15 horas para decirle que pasase por su domicilio si quería comprar droga y a quien ahora, a las 17,35, ante la presencia en el domicilio del acusado, le dijo que no fuera todavía y que ya lo llamaría él en breve para avisarlo.- En un momento determinado el acusado, sin que conste con precisión cómo se desarrolló el incidente en sus momento iniciales, golpeó a Fernando en la parte superior de la cabeza, con gran fuerza, con el objeto que había subido en la mochila, con intención de matarlo y con la finalidad de hacerse con la droga y dinero que pudiera guardar Fernando , y siguió propinándole fuertes golpes con el referido objeto cuando Fernando quedó caído sobre la cama, causándole así múltiples heridas contusas en cara y cráneo, fractura de bóveda craneal con salida de masa encefálica; fractura multifragmentaria de fosa anterior y fosa media de la base del cráneo; hundimiento de ambas órbitas y raíz nasal; deformidad en la boca y pérdida de piezas dentarias, siendo estas heridas por su gravedad aptas para causar la muerte en breve espacio de tiempo.- A continuación, el acusado fue a la cocina donde de un cajón tomó un cuchillo de cocina común, de sierra con mango de madera de color marrón y de hoja de 105 x 16 mm., con el que le dio numerosas cuchilladas en el cuello y en la zona del corazón para asegurarse de la muerte de Fernando , quien aún conservaba restos de vitalidad, dándole también una cuchillada en la cara, falleciendo Fernando en breve periodo de tiempo.- A continuación, el acusado se apoderó de una esclava y de una cadena de oro con una herradura que la víctima portaba y procedió a revolver y registrar por completo la habitación, de donde se apoderó de 1.502 euros que guardaba la víctima y que procedían de un regalo para el hijo del matrimonio; de una cantidad no determinada de dinero que Fernando guardaba y que procedía de la venta de heroína; y de una cantidad no precisada de heroína.- Durante la estancia en la vivienda y tras estar cierto tiempo en ella, el acusado recibió y respondió a las 17,43 una llamada a su teléfono NUM000 que con el teléfono móvil NUM006 le realizaba desde el vehículo Cesar para decirle que se diera prisa, cuyo motivo era que tenía que regresar a su casa en breve para recoger a su madre.- El acusado salió del piso con la mochila y el objeto contundente referido y fue hasta donde le aguardaba Cesar , a quien le dio una piedra de heroína de aproximadamente un gramo que había cogido de la habitación de Fernando , trasladando Cesar al acusado hasta el domicilio de éste en la CALLE001 , NUM007 , NUM008 - NUM004 .- El acusado era consumidor de opiáceos de más de trece años de evolución cuando ocurrieron los hechos, no habiendo abandonado el consumo pese a los reiterados tratamientos a los que se sometió y consumiendo con asiduidad heroína fumada en la época en que ocurrieron los hechos, favoreciendo esta adicción y la correlativa disminución de sus frenos inhibitorios, la realización de conductas ilícitas tendentes a proveerse de droga o de dinero para obtenerla.- La víctima deja viuda, Concepción , y un hijo de corta edad". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a DON Ernesto : Como autor responsable de un delito de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas de 13 años y medio de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de un delito de robo con violencia con uso de instrumentos peligrosos, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años y medio de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autorresponsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, multa de 140 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condenamos a DON Ernesto al pago de las costas del procedimiento y a que indemnice a DOÑA Concepción y al hijo del fallecido en 150.000 euros por daños morales, en 1.500 euros por restitución del dinero sustraído de lícita procedencia, y en el importe que se fije correspondiente a la cadena y esclava sustraídas, con aplicación del art. 576 LEC .- Para el cumplimiento de la pena que se le impone, hágase abono del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ernesto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO Y TERCERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. CUARTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la LECriminal. QUINTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida aplicación del art. 138 del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida aplicación del art. 22.2 y 66.3 del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida aplicación del art. 242.1 y 2 del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida aplicación de la eximente completa del art. 20.2 y subsidiariamente de la eximente incompleta del art. 21.1 y 68 del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida inaplicación del art. 21.2 .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida inaplicación del art. 368 del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.6 en relación con el art. 368 del C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya los motivos séptimo y décimo e impugna el resto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Julio de 2005.

La sentencia de 14 de Julio de 2004 de la Sección III de la Audiencia Provincial de La Coruña , con sede en Santiago de Compostela condenó a Ernesto como autor de un delito de homicidio, de otro de tráfico de drogas y otro de robo con violencia, concurriendo en el primero la agravante de abuso de superioridad y en los otros dos la atenuante de drogadicción, a las penas señaladas en la sentencia, junto con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado, Ernesto fue a casa de Fernando para conseguir droga para una tercera persona, lo que venía haciendo desde un par de años antes. Encontrándose los dos solos en el piso de Fernando , sin poder precisar como, Ernesto mató a Fernando enlos términos descritos en el relato fáctico, y seguidamente se apoderó de algunas joyas, de dinero que encontró en la habitación después de revolverla así como de una cantidad no precisada de heroína.

A continuación fue donde se encontraba el consumidor final de la heroína que el acusado le facilitaba, y le dio aproximadamente un gramo de heroína.

Se ha formalizado recurso de casación por la representación de Ernesto , a través de doce motivos, cuyo estudio pasamos a efectuar seguidamente.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, por entender que seguida la causa por un delito de asesinato --aunque se haya condenado por homicidio con abuso de superioridad--, se debió haber tramitado por las normas de la Ley del Jurado, y siendo esta cuestión de ius cogens, no disponible ni para las partes ni para el Tribunal, ha existido un total apartamiento de las normas procesales, causante de efectiva indefensión, con la conclusión --en su tesis--, de que deberá --debería-- decretarse la nulidad de todo lo actuado y tramitar la causa de acuerdo con la normativa de la Ley del Jurado.

El motivo debe ser rechazado tajantemente, y ello por dos razones.

Desde un punto de vista estrictamente procesal, esta cuestión aparece suscitada por primera vez en este momento, de suerte que ha existido un total aquietamiento de la parte ahora reclamante que no puede aflorar en este momento. Más aún, la parte dejó pasar el trámite previsto en el art. 309 bis de la LECriminal , precisamente para resolver el debate sobre la competencia de la Audiencia Provincial del Tribunal del Jurado, y asimismo, ninguna reclamación efectuó tampoco en el escrito de calificación provisional.

Ciertamente las normas procesales son ius cogens, pero en todo caso, aún admitiendo que la vulneración de derechos fundamentales puede efectuarse en cualquier momento procesal, es lo cierto que la denuncia de indefensión, anudada a que la tramitación se haya llevado a cabo por las normas del Sumario competencia de la Audiencia Provincial, se ha, simplemente, alegado pero sin nada argumentar de forma mínimamente convincente acerca de en qué aspectos y porqué razones se ha producido la indefensión que la denuncia.

Existe, además, otro argumento para la desestimación del motivo. El presente caso no se ha tramitado sólo por un delito de asesinato. Unido a él ha existido un delito de robo y otro de tráfico de drogas, ambos delitos ciertamente tienen relación y analogía con el delito de homicidio, pero no puede estimarse que estén en alguna de las relaciones de conexidad que expresamente prevé la Ley del Jurado en el art. 5-2º y que atraen la competencia del Jurado. Dicho de otra forma, sólo las tres formas de conexidad allí contempladas en los apartados a), b) y c ) de dicho párrafo segundo determinan la competencia del Jurado.

En el caso de autos, ciertamente se puede y se debe predicar la conexidad de los delitos de robo y tráfico de drogas en relación con el precedente de homicidio, el problema está en determinar si tal conexidad se puede incluir en alguno de los supuestos de los apartados a), b) y c) del art. 5-2º LOTJ , y desde esta perspectiva, hay que concluir que esos tres casos de conexidad, se corresponden y se proyectan con los cuatro primeros del art. 17 de la LECriminal , de suerte que queda extramuros de la conexidad el supuesto del art. 5º del art. 17 "....los diversos delitos que se imputen a una persona al

incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieran analogía o relación entre sí....". Estimamos que, precisamente, este es el supuesto de conexidad al que responde el casode autos. Tal conexidad justifica el enjuiciamiento conjunto, pero ante la determinación de cual sea el Tribunal competente, nos hemos de decantar por el Tribunal de la Audiencia y no al del Jurado porque éste no es competente para el conocimiento del robo ni del tráfico de drogas.

En tal sentido podemos añadir, por las evidente razones de analogía existentes, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 5 de Febrero de 1999 que en el caso de una persona imputada de la comisión de dos delitos de homicidio, uno consumado y otro frustrado, acordó que el enjuiciamiento conjunto correspondía al Tribunal Provincial.

En conclusión, procede la desestimación del motivo.

Abordamos en este fundamento, de forma conjunta, los motivos segundo y tercero, ambos por el mismo cauce de la vulneración de derechos fundamentales dada la sustancial identidad de peticiones. Se denuncia la quiebra del derecho a la presunción de inocencia por estimar que la condena se ha basado en indicios y ni se ha dado explicación suficiente de tales indicios, ni estos permiten alcanzar unjuicio de inferencia que termine en la afirmación de que el recurrente sea el autor de la muerte de Fernando .

Siquiera brevemente, y como reflexión inicial hay que recordar, una vez más, que la prueba indirecta o por indicios tiene la consistencia suficiente como para constituir la actividad probatoria de cargo suficiente como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y justificar un fallo condenatorio.

El TEDH ya desde la sentencia de 18 de Enero de 1978 , Irlanda vs. Gran Bretaña, declaró que "....a

la hora de valorar la prueba, este Tribunal ha aplicado el criterio de la prueba "más allá de la duda razonable. Sin embargo tal tipo de prueba se puede obtener de la coexistencia de inferencias suficientemente claras y concordantes o de similares presunciones de hecho no rebatidas....".

Doctrina que se mantiene en la actualidad como lo acreditan, entre otras, las SSTEDH de 27 de Junio de 2000, 10 de Abril 2001 y 8 de Abril de 2004.

También en época temprana, el Tribunal Constitucional declaró que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio....". -- STC 175/85 de 17 de Diciembre --, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "....no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente....".

Realmente no podía ser de otra forma, porque rechazar por principio sic et simpliciter la prueba indiciaria como apta para el dictado de una sentencia condenatoria supondría una llamada a la impunidad "....se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria...."

-- STS de 15 de Noviembre de 2002 --, lo cual sería particularmente grave en relación a la más grave de las delincuencias: la delincuencia organizada que adopta modos y maneras empresariales y que se vertebra alrededor del principio de eliminación de toda prueba directa.

Asimismo, en relación al ámbito del control casacional por esta Sala cuando esté en cuestión la vigencia y aplicación de la prueba indiciaria en base a la cual haya dictado sentencia condenatoria el Tribunal de la Audiencia Provincial, también existe una consolidada doctrina de esta Sala.

El control casacional se proyecta en dos aspectos:

1. Desde un punto de vista formal, se debe verificar que el Tribunal Provincial haya hecho expresa cita de los indicios o hechos-base acreditados y la existencia de un razonamiento, suficientemente explicitado --juicio de inferencia--, que partiendo de aquellos hechos-base, llegue a la conclusión o hecho-consecuencia que se quiere acreditar fijado en los hechos probados y cuyas consecuencias jurídicas se encontrarán en el fallo.

2. Desde un punto de vista material, esta Sala de Casación debe verificar que existan varios indicios, o uno sólo de singular potencia acreditativa, que estén acreditados por prueba directa, que sean periféricos al hecho que se quiere acreditar, que estén interrelacionados entre sí, que no estén desvirtuados por otros indicios de sentido contrario --contraindicios--, y finalmente, lo que constituye la esencia del control, que en esa sede casacional se verifique que dicho dicho juicio de inferencia sea en sí mismo razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso directo según las reglas del criterio humano en términos del antiguo artículo 1253 del Código Civil y actual 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, que la conclusión sea acorde y esté en sintonía con las máximas de exigencia, principios científicos y reglas de la lógica, lo cual no excluye que puedan existir otras hipótesis de sentido absolutorio, --pongamos por caso--. Lo relevante es que la decisión adoptada por el Tribunal sentenciador ante el que se practicó la prueba de cargo y de descargo, sea razonable --reiteramos-- en sí misma, porque la garantía de la interdicción de la arbitrariedad por la que debe velar este Tribunal, se satisface en los términos expuestos, sin que pueda esta Sala casacional, a pretexto de dicho control sustituir el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador, (una vez aquel juicio de inferencia ha superado los controles de admisibilidad expuestos) por el que pudiera haber alcanzado esta Sala Casacional, pues ello no le corresponde a esta Sala sino, como se ha dicho, a la que presidió el Juicio Oral en virtud de la inmediación de que dispuso y de acuerdo con el art. 741 LECriminal. En tal sentido SSTS 1451/98 de 27 de Noviembre, 435/99 de 10 de Junio, 1502/2000, 1171/2001 de 20 de Julio, 1110/2001 de 12 de Junio, 6/2003 de 9 de Enero, 220/2004 de 20 de Febrero ó 788/2004 de 18 de Junio , entre otras muchas.

   Desde estas reflexiones hay que partir de que en la sentencia sometida al presente control casacionalse parte del dato de no existir prueba directa de que el recurrente sea el autor de la muerte de Fernando --párrafo 2º del F.J. primero--, y de que tras resumir correctamente la doctrina de esta Sala sobre la prueba indiciaria, a lo largo de 15 folios, el Tribunal va desgranando los diversos indicios y otras corroboraciones para arribar a la conclusión de que el recurrente es el autor de la muerte, ahora bien, como todo juicio es un decir y un contradecir, el Tribunal también valora las tesis exculpatorias de la defensa para rechazarlas, y en este sentido hay que empezar por reconocer que el Tribunal sentenciador cumplió con su deber de motivación, con el plus que exige la prueba indiciaria por el mayor riesgo de subjetivismo que puede tener.

   El Tribunal de instancia parte de dos datos acreditados por prueba directa partiendo del hecho no negado por el propio recurrente así como por Cesar (que era el destinatario final de la droga que le iba a facilitar el recurrente), tal dato es que Ernesto , el condenado/recurrente se personó en el domicilio del fallecido Fernando , donde le condujo Cesar , quien se quedó en el coche esperando. Eran las 17'30 h. aproximadamente cuando subió al piso.

1. A las 17'35 h., Fernando efectúa una llamada a otro consumidor ( Luis ) para decirle que no fuera todavía a su casa a por la droga, que ya le llamaría más tarde, esta llamada es complemento de otra anterior en la que le había dicho que pasase a por la droga cuando quisiera, y en la posterior llamada como estaba "ocupado" le decía que esperara, lo que coincide con la presencia del recurrente en el domicilio del fallecido donde había llegado en el coche de Cesar que le esperaba en el vehículo. Estas llamadas quedan acreditadas por la propia declaración de Luis lo que corroboró el hermano de éste, Mariano que estaba con aquél, siendo también toxicómano, sin que exista dato alguno que permita dudar de la veracidad de esta declaración.

2. A las 17'43 h., es decir, ocho minutos más tarde, Cesar , ante la tardanza en bajar Ernesto le llamó a su teléfono móvil, este dato de la llamada de Cesar al recurrente, urgiéndole a que bajase, no lo negó éste en el Plenario, limitándose a ignorarlo pero reconociendo de seguido que Cesar le solía llamar si se demoraba. El recurrente le respondió que bajaba enseguida, lo que supone a afirmar que: 1) Ernesto estaba en el piso con Fernando y 2º) nada dijo acerca de cómo se encontraba éste cuando bajó del piso, lo que tiene relevancia en orden a declaraciones de éste en las que afirmó en un primer momento --folio 63-- que cuando salió de casa de Fernando lo dejó normalmente, y vivo, para posteriormente en nueva declaración también en sede judicial y debidamente asistido decir que cuando entró ya lo encontró muerto --folio 69--. Se trata de dos declaraciones, efectuadas el mismo día 19 de Agosto. (La muerte ocurrió la tarde del día 13 de Agosto). En todo caso hay que consignar que nada le comunicó a Cesar .

   Merece la pena recoger, en lo necesario, las dos opuestas y sucesivas "versiones" facilitadas.

   Declaración del folio 63:

   "....Lo fue a buscar Cesar ) y bajaron hasta llegar a casa de Fernando , que tardarían unos 5-10 minutos en llegar a casa de Fernando . Que Cesar tiene un golf que carece de aire acondicionado. que cuando llegaron a casa de Fernando , Cesar , aparcó en la calle y el declarante bajó, timbró el portal, le abrió Fernando y cuando subió al piso Fernando estaba controlando por la mirilla y le abrió la puerta, que entró hacia el salón y fueron hacia la habitación, le compró la droga y cree que debía estar esperando a alguien, porque le llamaron o llamó él a alguien y le dijo que tendría que esperar unos 20 minutos. que estuvieron todo el tiempo en la habitación, así lo hacía con todo el mundo. Que estuvo unos 10-15 minutos en la casa. Que después salió y se metió en el coche de Cesar ....".

   Declaración del folio 69:

   "....Quiere decir toda la verdad porque ocultó hasta ahora la verdad por sus padres.....que llamó al

   timbre unas dos o tres veces y nadie le abría ni se oían señales, y entonces golpeó la puerta y esta cedió y se abrió, que esa puerta si no se cierra bien puede quedar entreabierta. Que cuando entró vio a la gata y llamó a Fernando y como no contestaba pasó hacia adentro .... vio todo revuelto....cuando entró vio a

   Fernando con la cabeza abierta, mucha sangre.... también vio dos cuchillos pequeños al lado del cuerpo de Fernando encima de la cama que se subió a esta e intentó reanimarlo zarandeándolo por los hombros, la boca la tenía llena de sangre, la cara y la boca destrozadas.... lo sujetó para que no se cayera, que vio que no respiraba, se puso nervioso y se marchó, aunque antes cogió una piedra pequeña de heroína que estaba en la cama .... que no dijo nada a nadie por miedo a que le echaran a él la culpa, y por ese motivo no le dijo nada a la policía cuando le detuvieron; que tampoco sabe porqué no dijo la verdad esta mañana en el Juzgado....". Fue esta versión la que mantuvo en el Plenario.

   La Sala Sentenciadora junto con el primer dato/indicio de que en lapso de tiempo que va desde las17'35 aproximadamente (después de la llamada a Luis ) hasta las 17'43 h. del 13 de Agosto, (después de la llamada que le efectuó Cesar urgiéndole que bajase), el recurrente está sólo con Fernando , aporta otro dato/indicio constituido por la realidad de que Fernando , ya estaba muerto cuando salió de la casa de Fernando . Es decir, cuando llegó a su casa estaba vivo, y cuando salió estaba muerto y ello en base a detalles que dio el recurrente en su declaración cuando aventuró la tesis de que al entrar ya estaba muerto. Es lo cierto que la descripción de las heridas y forma que presentaba Fernando alegadas en su segunda declaración, coincidía en lo fundamental con el acta de inspección ocular. Ni siquiera la defensa niega esta coincidencia, más limitadamente insiste en que ya estaba muerto cuando entró.

   Como tercer indicio se contó con que el recurrente estuvo el suficiente tiempo como para dar muerte a Fernando . Cuando a las 17'35 h.. el fallecido llamó a Luis para decirle que esperara que estaba ocupado, con él estaba ya el recurrente, y fue unos ocho minutos más tarde -- 17'43-- cuando se efectúa la llamada de Cesar urgiéndole al recurrente a que bajase. Estimó la Sala sentenciadora a que hubo tiempo suficiente como para que el recurrente diera muerte a Fernando , teniendo en cuenta que la salida del piso --sin poder precisar más-- sería después de las 17'43 h. El propio Cesar en su declaración en la instrucción judicial --folio 154--, fija entre 10 y 15 minutos lo que tardaría el recurrente.

   Finalmente, como cuarto indicio, el Tribunal se refiere al informe de la policía científica, según la que en la muerte de Fernando , tanto pudieron haber intervenido una o varias personas. Es decir no se decantan en clave de certeza, luego se trata de una doble hipótesis que, en lo que concierne al caso de autos no refuerza pero tampoco desvirtúa la fuerza de los otros indicios.

   La defensa afirma --folio 9 del recurso-- que la sentencia le condena "....únicamente por aparecer en la escena del homicidio sin que exista, como decisión plena prueba de ser autor material de los hechos...." y en tal sentido afirma fueron abundantes las manchas de sangre en pared y cortinas, y sin embargo ninguna mancha de sangre se encontró entre las ropas del recurrente cuando fue detenido y se recogieron diversas prendas en el registro domiciliario, o asimismo cómo es posible que Cesar no viera tales manchas cuando el recurrente bajó de casa de Fernando , en fin, se refiere al resultado negativo de la prueba de ADN así como a la ausencia de sus huellas en los cuchillos que fueron utilizados para causar la muerte, o sobre la posibilidad de acceder al piso a través del garaje aventurando, en todo caso la hipótesis de que la muerte fuese dada por otra persona.

   También a todas estas cuestiones da respuesta la sentencia.

   Es normal que no hubiera rastros de sangre en las ropas del recurrente porque éste en la tesis de que ya lo vio muerto, declaró que se lavó en el piso --lo que corroboró la inspección ocular--, y además reconoció asimismo que metió toda la ropa que llevaba ese día en la lavadora cuando llegó a su casa, y que eso lo hizo por "intuición" --folio 70 de las actuaciones, declaración judicial segunda--, por lo mismo nada tiene de particular que el resultado de las pruebas de ADN fuese negativo o que no se encontraran sus huellas en los cuchillos, porque un simple lavado elimina toda huella.

   A ello, el Tribunal añadió una serie de datos periféricos con limitado alcance indiciario, pero que actúan como factor de corroboración de los indicios propiamente tales así:

1. Sobre si llevaba al subir y bajar del piso de Fernando una bolsa o mochila extremo que niega el recurrente y afirma el testigo Cesar que le esperaba en el coche.

2. Sobre el momento en que el recurrente se encontró con su novia después de los hechos. Según ésta sobre las siete de la tarde según él sobre las doce de la noche.

3. Sobre las prendas que vestía, a la sazón.

4. El dato aportado por Mariano --folios 52 y 190-- de que lo vio sobre las siete de la tarde caminando cabizbajo por la calle, con una cazadora abotonada hasta el cuello, siendo así que hacía mucho calor --lo que está también acreditado por otras vías--, encuentro con Mariano que reconoce el acusado --folio 64--, "....que después de ducharse y cambiarse bajó a comprar pan....y fue en ese momento cuando vio a

   Mariano que le pitó cuando iba en coche....".

5. Sobre la forma en la que dijo haber visto el cadáver cuando entró en la casa "....sentado en la cama y sosteniendo así sin apoyo alguno lo que la prueba testifical y forense ha indicado que es físicamente imposible e incompatible con las manchas de sangre existentes....", concluyendo la sentencia que "....aparece claramente perceptible que el acusado ha ido incorporando intencionadamente a susmanifestaciones datos y explicaciones que puedan refutar datos incriminatorios ya obrantes en el expediente, a lo que se añade por el Tribunal una vivencia percibida directamente por éste en virtud de la inmediación del Juicio Oral y que se describe en estos términos...., lo que es coherente con la impresión que ofreció a lo largo del Plenario de persona con aptitud mental y poca autocontención, que se cree capaz de tener explicaciones para todo....".

   En este sentido resulta extraordinariamente llamativo partiendo de la propia versión del recurrente de que ya lo encontró muerto cuando entró, que tras las pretendidas labores de reanimación, se lavase y marchase donde le esperaba Cesar sin nada comentarle, y así se mantuviere hasta que la investigación se centró en su persona, gracias a las llamadas telefónicas hechas desde o hacia el teléfono del fallecido, lo que ocurrió el día 16 de Agosto en que fue detenido, cuando el cadáver se encontró por la mujer del fallecido sobre las 18'40 h. del día 13 de Agosto, siendo de destacar que el fallecido, según su esposa tomaba medidas de auto-protección, dada su condición de vendedor de drogas y no abría la puerta a desconocidos siempre exigía cita previa, lo que también queda corroborado por él y las declaraciones ya analizadas.

   En este control casacional verificamos que el Tribunal sentenciador ha cumplido con el específico deber del plus de motivación que exige la prueba indiciaria, enumerando los indicios, concretando el juicio de inferencia y asimismo hemos verificado que los indicios fueron varios, acreditados por prueba directa interrelacionados entre sí y no desvirtuados por otros contraindicios, y, singularmente, verificamos que la conclusión o hecho-consecuencia: que el recurrente fue autor de la muerte a mano airada dada a Fernando

   , es conclusión razonada y razonable, acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y principios científicos, sin que exista la menor sospecha de arbitrariedad en ese juicio de certeza, debiéndose detener aquí el alcance del control casacional como hemos dicho al principio de este fundamente.

   Finalmente, una última reflexión: la defensa realiza un juicio comparativo aislado de cada indicio en relación al resultado alcanzado para concluir que la relación es errónea. Tal forma de actuar es equivocada. La valoración de los indicios de efectuarse conjuntamente y de forma enlazada. Es la suma de todos los indicios la que permite configurar y alcanzar la conclusión final, y no la valoración aislada y separada indicio a indicio, como tiene declarado repetidamente la doctrina de esta Sala. Entre otras, SSTS 2210/2001 y 996/2004 , ad exemplum. Más aún, cuando las coartadas facilitadas por el acusado se manifiestan como patentemente falsas, ese pretendido contraindicio actúa como refuerzo o corroboración de los indicios de cargo, lo que viene a colación de la versión facilitada por el recurrente de que cuando llegó al piso de Fernando ya estaba muerto y en una situación --ya relatada-- que por prueba directa --pericial-- se ha acreditado como imposible.

   En conclusión, el Tribunal contó con prueba de cargo obtenida de acuerdo con las exigencias constitucionales, introducida en el Plenario de acuerdo con las exigencias de legalidad ordinaria, suficiente para provocar la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente motivada, por lo que no ha existido violación del derecho a la presunción de inocencia.

   Por decirlo más sintéticamente -- STS 1558/98 de 1 de Octubre -- el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo existente, lícita y suficiente, que fue razonada y razonablemente valorada.

   Ambos motivos deben ser rechazados.

El motivo cuarto, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador fundado en prueba documental. Tal error se concretaría en que el condenado/recurrente, a la sazón tenía una dependencia a opiáceos profunda y prolongada, por lo que su capacidad de conocer y decidir se encontraba limitada el día de autos.

Hay que recordar que en el relato histórico aceptado por el Tribunal se recoge que "....el acusado era consumidor de opiáceos de más de trece años, de evolución cuando ocurrieron los hechos, no habiendo abandonado el consumo pese a los reiterados tratamientos.....favoreciendo esta adicción y la correlativa

disminución de sus frenos inhibitorios, la realización de conductas ilícitas tendentes a proveerse de droga o de dinero para obtenerlo....". Paralelamente en el F.J. sexto se estimó la concurrencia de la atenuante de drogadicción "....que no puede exceder de la simple atenuante del art. 21-2º , ya que no consta que existiesen patologías asociadas a la adicción que incidieran de modo decisivo en su capacidad de controlar sus actos, ni tampoco la adicción excedía de la gravedad que es precepto contemplado....".

Parecería que la conclusión del motivo sería la de estimar la concurrencia de una semieximente, o incluso una exención total en base a dicha adicción, sin embargo el motivo concluye que no hay prueba deser el recurrente autor de la muerte de Fernando .

Ciertamente se refiere como prueba documental acreditativa del error a: a) los Informes de la Unidad Municipal de Atención a Drogodependientes; b) a los Informes Forenses de los folios 222 y siguientes; c) a las actas del registro domiciliario en los que no se le ocupó objeto que pudiera relacionarle con el homicidio;

4. a las actas de inspección de las claraboyas de los folios 375 y siguientes; e) actas de inspección de la Policía científica relativas a las mantas, sábanas y cuchillos manchados de sangre; f) a los informes de Biología Forense de los folios 209 a 212 y 253 a 254, relativas al resultado de las pruebas de ADN y, finalmente, g) Informe Forense sobre la forma de causación de la muerte.

Respecto de este caudal citado, hay que excluir los enumerados con las letras c), d) y e) al no tener el carácter de prueba documental en el preciso sentido que este término tiene en clave casacional. Por tales STS de 10 de Noviembre de 1995 .

Los restantes documentos tienen una naturaleza diversa, y así los de las letras a) y b) referentes a la toxicofilia que padece el recurrente no acreditan error alguno en el Tribunal pues ya apreció la circunstancia de atenuación correspondiente, y en lo referente a los identificados con la letra f) y g) no patentizan error alguno, toda vez que existieron hechos acreditados que dan razón suficiente de la ausencia de huellas.

El resultado negativo de la prueba de ADN no acredita la inocencia del recurrente, y, además, ya se dio una explicación plausible de tal resultado, y sobre la forma de la muerte en relación de si pudieron intervenir otras personas, los doctores, en clave de posibilidad que no de certeza se limitaron a alegar que no cabría descartar la participación de otras personas, pero aún en tal caso, lo que los forenses ni dijeron ni podían decir es que excluían al recurrente como posible autor único.

Procede la desestimación del motivo.

El quinto motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia la incorporación al relato fáctico de apreciaciones subjetivas relativas a la intención del recurrente, cuando en el factum sólo deben hacerse constar hechos objetivos, acotando como expresiones del pretendido vicio que el recurrente "....golpeó a Fernando .... fue a la cocina .... con intención de matarlo .... siguió propinándole fuertes golpes

.... le dio numerosas cuchilladas en el cuello .... se apoderó de una esclava....".

El recurrente parte de un error en relación al cabal contenido de relato de hechos. Estos deben contener la acción estimada como acaecida que se compone de unos hechos objetivos y otros subjetivos, estos referidos al conocimiento y voluntad del agente de efectuar lo que cabalmente estaba haciendo. En definitiva la existencia del dolo en sus dos aspectos de conocimiento y voluntad deben hacerse constar en el factum pues se trata de hechos sólo que su naturaleza es subjetiva y su consignación es de la mayor importancia para extraer las consecuencias jurídicas derivadas de su concurrencia, como lo es en supuestos de negligencia hacer referencia al nivel de precaución o de imprecisión que existió. En definitiva, los conocimientos e intenciones del agente son hechos psicológicos y su lugar es el factum. Entre otras STS 555/2001 de 4 de Abril .

El motivo debe ser desestimado.

Por igual cauce que el anterior motivo, discurre el sexto en el que declara indebidamente aplicado el delito de homicidio. El motivo es simple consecuencia de la tesis de la defensa de que el condenado no fue autor de la muerte de Fernando .

Ya se ha razonado in extenso en los motivos segundo y tercero.

En este momento, basta para rechazar el motivo, recordar que presupuesto de la admisibilidad del cauce utilizado es el respeto a los hechos probados, lo que no hace el recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo séptimo, por la misma vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicada la agravante de abuso de superioridad aplicada en el homicidio por el Tribunal.

En este caso le acompaña el éxito a su denuncia ya que la propia sentencia en su F.J. tercero trata de motivarla con argumentos de extrema debilidad "....en el caso presente, aún cuando no se haya demostrado de forma terminante o plena que la capacidad de defensa se hubiese eliminado, ha deentenderse que esa mínima o muy reducida....". Por su parte el factum recoge la agresión en los siguientes términos "....sin que conste con precisión cómo se desarrolló el incidente en sus momentos iniciales, golpeó a Fernando ....".

Evidentemente con tal factum resulta incongruente la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, pues si se desconoce la forma de la agresión, se desconoce igualmente si hubo o no disminución de la capacidad de defensa de la víctima, y en contra del condenado no puede darse por "sobreentendida" o "intuida" una superioridad en aquél sin incurrir en una manifestación contra reo prohibida por el principio in dubio pro reo.

El motivo debe ser admitido con las consecuencias penológicas correspondientes lo que se efectuará en la segunda sentencia.

El motivo octavo, denuncia como indebida la aplicación de los arts. 242.1º y 2º en relación al delito de robo.

El motivo contiene dos peticiones, la primera consistente en negar la autoría del robo, lo que sólo es consecuencia lógica de la tesis de que no fue autor del delito de homicidio.

La segunda petición tiene más limitado alcance pues la concreta en la inaplicación que postula del párrafo 2º del art. 242 --uso de medios peligrosos-- en base a que nada consta que el robo fuera a medio del empleo de armas.

La primera petición debe desestimarse como consecuencia del rechazo a la tesis de la inocencia del homicidio.

La segunda petición debe ser admitida pues siendo plausible que el robo fuese llevado a cabo después de la muerte dada a Fernando , tesis que es la que se recoge expresamente en la sentencia "....a continuación el acusado...." es obvio que no procede la aplicación del subtipo agravado del art. 242-2º pues el apoderamiento se produjo sin utilizar armas ni para su comisión ni para la huida.

Procede la estimación del motivo con los efectos penológicos que se concretarán en la segunda sentencia.

El motivo noveno, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal postula la aplicación de la eximente incompleta del art. 21-1º frente a la atenuante de drogadicción.

Ya hemos abordado esta cuestión en el motivo cuarto y a lo allí dicho nos remitimos para rechazar el motivo, que, además incurre en inadmisión al no respetar el factum en donde se habla de una "disminución" sin adejetivarle de relevante o importante, lo que se justifica in extenso en el F.J. sexto de la sentencia sometida al presente control casacional.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo décimo postula la aplicación de la atenuante de drogadicción también en relación al delito de homicidio. Recordemos que la sentencia sólo lo aplica en relación al delito de robo y de tráfico de drogas.

También aquí le acompaña el éxito al recurrente. La persona humana tiene una identidad y globalidad inescindible --salvo patologías que no son del caso--, por ello si en una misma situación y sin solución de continuidad ni fracturas temporales se cometen varias acciones y se aprecia una disminución de sus facultades intelectovolitivas, no puede atribuirse tal disminución respecto de unas acciones y no de otras cuando --insistimos-- todas se cometen seguidamente sin la oportuna motivación, aquí inexistente. Sería tanto como suponer que los déficits aparecen y desaparecen en atención a las acciones, cuando es lo cierto que en consumos de drogas, de larga data --como es el caso-- la situación más que un "estar" es un "ser" con capacidad de impregnarlo todo, sobre todo si se tiene en cuienta que el consumo de drogas tiene una clara naturaleza de factor criminógeno que con frecuencia se proyecta contra la vida o integridad de tercero.

Procede en consecuencia, en sintonía con el informe del Ministerio Fiscal apreciar tal circunstancia de atenuación lo que se efectuará en la segunda sentencia.

El motivo undécimo niega la existencia del delito de tráfico de drogas.El motivo no respeta el factum que recoge claramente una actividad de intermediación llevada a cabo por el recurrente, además, incurre en el vicio de no respetar el factum, por lo que ya se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la inadmisión del motivo.

El motivo duodécimo vuelve a atacar la realidad del delito de tráfico de drogas pero desde la perspectiva de la tesis de mínima insignificancia, apoyando esta petición en que no existe prueba de la cantidad de droga que el recurrente le facilitó a Cesar .

El motivo debe ser rechazado si se tiene en cuenta que estas operaciones, de ordinario eran de un gramo de heroína y que la cantidad por encima de la que no opera el principio de insignificancia es de 0'66 miligramos a un miligramo de heroína neta. Razonablemente hay que convenir que aunque no se sepa con exactitud la heroína entregada, en el factum se hace referencia a que Cesar adquiriría una o varias veces por semana entre un gramo y gramo y medio de heroína, declaración no consentida y desde ella se puede rechazar la aplicación del principio de insignificancia pues en cualquier caso estaríamos hablando de cantidades superiores entre mil y mil quinientas veces, lo que deja un amplio margen incluso para descontar las substancias de corte y permanecer en cantidades psicoactivas penalmente relevantes.

El motivo debe ser desestimado.

La admisión parcial de tres motivos tiene por consecuencia la declaración de oficio de las costas.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Ernesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección VI, de fecha 14 de Julio de 2004 , por estimación parcial de tres de los motivos formalizados, y en consecuencia casamos y anulamos dicha sentencia que será sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de La Coruña, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Julio de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santiago de Compostela, Procedimiento Ordinario nº 2/2002, seguido por delito de asesinato, contra Ernesto , nacido en esta ciudad, de donde es vecino, el 15-07-1962, hijo de Manuel y de Consuelo, con D.N.I. NUM009 ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: