STS 1059/2005, 28 de Septiembre de 2005

JurisdicciónEspaña
PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de resolución1059/2005
Fecha28 Septiembre 2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Jose Ángel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta, que condenó al acusado, por un delito derechos ciudadanos extranjeros; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Saavedra Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Ceuta, incoó Diligencias Previas con el número 985 de 2004, contra Jose Ángel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Sexta, con fecha 21 de julio de 2004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Siendo aproximadamente las 3:05 horas del día 26 de mayo de 2004, Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, provisto de traje de neopreno y aletas, partió nadando de algún punto de la costa del Reino de Marruecos cercano a la frontera española, remolcando al ciudadano extranjero, subsahariano, Juan Miguel , que carecía de documentación o permiso para su estancia en España, con dirección a un lugar no determinado de la Ciudad de Ceuta, con la intención de introducirse de forma ilegal en nuestro país.

Los anteriores fueron avistados por agentes de la Guardia Civil mediante una cámara de visión nocturna, los cuales procedieron a avisar al Servicio Marítimo.

Acto seguido, una embarcación de dicho servicio se dirigió al lugar donde se encontraban el acusado y el inmigrante, concretamente en la zona española contigua a la bahía de Bellionech, siendo guiados por el agente provisto del equipo especial de visión, interceptándolos cuando, a una media milla de la costaespañola, intentaban alcanzarla.

Como consecuencia de la forma de traslado, de noche, con bajas temperaturas, se puso en serio peligro la vida del inmigrante.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Jose Ángel como autor criminalmente responsable del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, concurriendo la circunstancia de peligro para la vida de las personas a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jose Ángel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Las representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 31º8 bis nº 3 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por no haberse aplicado el art. 318 bis nº 6 del CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de septiembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.2 CE . en que se recoge el derecho fundamental a un proceso público y con todas las garantías, toda vez que el Juzgador de instancia ha valorado indebidamente la declaración testifical de Juan Miguel ya que el mismo no compareció en el acto del juicio oral para ratificar su declaración, no pudiendo ser sometida a contradicción por la defensa del acusado, sin que conste en las actuaciones la citación de dicho testigo para el juicio oral ni que se agotasen los medios para su localización.

El desarrollo argumental del motivo nos obliga ciertamente, a poner de manifiesto, tal como señalábamos en las sentencias de 16.11.2004 y 15.2.2005 :

  1. ) que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción.

  2. ) que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a "interrogar a los testigos" una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y3º) que el derecho a interrogar a los testigos no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría, como señaló la STC. 51/81 , un "prejuzgamiento" sobre una prueba no practicada".

Sin embargo como recordábamos en STS. 1699/00 y como expone la STC 41/91 de 25.2 , la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que:

" si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim . vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

Posibilidad que se recoge en la doctrina del T.C . 49/98 que en su fundamento de Derecho 2° expone:. "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana

S. T.C 31/81 . La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los SS. T.S. 137/88, 10192, 303/93, 64/94y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 cl del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos . Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa ( SS. T.C. 62/85,137/88,182/89,10/92,79/94,32/95,200/96,40/97 ).

Si bien la sentencia precedentemente transcrita hace. referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que aquellas son las que al practicarse ya se conoce la imposibilidad o, cuando menos, extraordinaria dificultad de su reproducción en el acto del juicio oral, por lo que es evidente que la sentencia precitada al referirse tan solo a la imposibilidad o acusada dificultad de reproducción en el acto de la vista pública de las diligencias sumariales de que se trate, está extendiendo la virtualidad probatoria no tan sólo a las diligencias practicadas en fase de instrucción y que sean constitutivas de prueba anticipada o preconstituida, sino también a aquellas diligencias que, en el momento de su practica, no existía previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre, eso si, que las mismas se practicaran con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. En esta dirección la s. T.C. 40/97 matiza que "aun cuando se ha dicho por este Tribunal que la prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral sin ninguna de los derechos de defensa del imputado S.T.C 10/92 ) en este caso fue irreproducible toda vez que la víctima se hallaba en paradero desconocido. En principio y agotados los medios que la Ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto del juicio oral, podría admitirse la lectura de su declaración sumarial".

Por lo que respecta a la jurisprudencia del T.S la s. 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Cr, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 L.E.Cr queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura denel juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

Igualmente la s. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial., extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730. L.E.Cr .

Por su parte, la s. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del TC. 91/91 , que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85, 182/89 y 154/90 , afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que:

" un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

También la jurisprudencia del TS. (SS. 360/02, 1338/02, 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos STS 4.3.2002 ).

SEGUNDO

Pues bien en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento del examen de las diligencias aparece que Juan Miguel era un ciudadano indocumentado de la República Democrática del Congo, por lo que se procedió a tomarle declaración en el Juzgado de Instrucción con el carácter de prueba preconstituida con la presencia del Letrado del acusado, (folio 19), que si bien fue propuesto como testigo por la defensa en su escrito de calificación provisional y dicha prueba fue admitida como pertinente por la Audiencia, la imposibilidad de su localización era obvia, dado que constaba en el atestado diligencia solicitando autorización para su expulsión, y que en el acto del juicio oral, ante su incomparecencia, se procedió a la lectura de su declaración sumarial, sin que la defensa del acusado protestara por su falta de localización ni solicitase la suspensión del juicio.

Consecuentemente, no solo no puede reprocharse al Tribunal la no suspensión del juicio oral suspensión que, se insiste, no fue solicitada por la defensa del hoy recurrente- sino que la declaración de aquel testigo fue introducida con toda corrección en el plenario.

En primer lugar como presupuesto de ello, porque la misma se prestó con todas las garantías legales ante el Juez de Instrucción y con contradicción de las partes e intervención de la defensa del acusado, quepudo formular al testigo las preguntas que estimó pertinentes, tal como consta en la declaración documentada de las diligencias, es decir, se cumplieron por el instructor las condiciones que exige la prueba preconstituida, además, en el acto del juicio oral, y así se desprende del acto, se procedió, sin que conste protesta alguna de la defensa, a la lectura por el Secretario de los folios donde estaba documentada la declaración de dicho testigo.

En definitiva, dicha prueba es susceptible de ser valorada por la Sala a efectos de enervar la presunción de inocencia.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

TERCERO

El segundo motivo, por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.2 CE . al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Jose Ángel , dado que ha sido condenado como autor responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías susceptible de desvirtuar dicha presunción, al ser el único material probatorio la lectura en el acto del juicio oral de la declaración de Juan Miguel .

El motivo no puede tener favorable acogida, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24.2 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales , y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido insuficiente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99 )". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación ( STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002 ).

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

  1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

  2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 ).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de queen la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim. Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03 ), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 120/03 de 28.2 ).

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03 ).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

CUARTO

En el caso que se analiza la sentencia valora la testifical de Juan Miguel , prueba preconstituida practicada con arreglo a lo preceptuado en el art. 448 LECrim . e introducida de forma legal en el plenario, art. 730 LECrim . tal como se razonó en el motivo anterior, así como el testimonio de los agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001 que ejercían funciones de vigilancia nocturna, en relación a la procedencia y rumbo que llevaban el acusado y el inmigrante, encontrándonos, tal como indican las SSTS. 3.º12.2004, 29.4.2005 , en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la insuperable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial ( SSTS. 12.5.89 y

23.9.88 ), y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión. Por ello las declaraciones en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( S. 284/96 de 2.4 ).

Finalmente puede y debe valorarse como fuente de prueba presuntiva lo que se denominan por la doctrina científica "contraindicios", toda vez que si bien el procesado no ha de soportar, en modo alguno, la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento puede servir para corroborar ciertos indicios de culpabilidad, cual acontece en el caso presente en el que la versión exculpatoria del acusado de que se encontraba pescando en el mar no se encuentra corroborada por dato objetivo alguno, como pudiera haber sido el llevar consigo utensilios propios de la pesca, más, al contrario, tal y como se refleja en la diligencia del atestado para hacer constar los medios utilizados (folio 11), el acusado solo usaba el traje de neopreno y las aletas.

En definitiva, ha habido prueba suficiente de contenido incriminatorio, valorada por la Sala, para formar su convicción sobre la realidad de los hechos acaecidos.

QUINTO

El motivo tercero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . al haberse aplicado indebidamente el art. 318 bis del CP , dado que en la madrugada del 26.5.2004, el acusado se encontraba pescando, no siendo cierto que estuviera tirando de un individuo subsahariano para introducirlo en Ceuta a cambio de 600 euros, no pertenecía a ninguna organización, y no existe prueba de cargo suficiente que ponga de manifiesto que con su comportamiento hubiera producido un riesgo para la vida o integridad física de las personas.

Con carácter previo debemos señalar que si bien el nº 2 del art. 849 LECrim . permite atacar el hecho declarado probado en la sentencia recurrida, en nº 1 del art. 849 parte, precisamente, del hecho declaradoprobado. En otras palabras, en base al art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, discutiéndose solo problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por la estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En definitiva, en base al art. 849.1 LECrim . el recurso ha de fundarse en que en la sentencia los Juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción o, además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realización una interpretación equivocada, o, en caso de absolución, por falta de aplicación del precepto penal correspondiente.

Siendo así la conducta descrita en el relato fáctico en la que el acusado, provisto de traje de neopreno y aletas, partió nadando de algún punto de la Costa del Reino de Marruecos a la frontera española, remolcando al ciudadano extranjero subsahariano, que carecía de documentación o permiso para su estancia en España, con dirección a un lugar no determinado de la ciudad de Ceuta, integra el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el art. 318 bis nº 1 CP , conforme a la redacción dada por LO. 11/2003 de 29.9 , cuyo tipo objetivo radica en promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal de personas, desde, en tránsito o con destino a España. La conducta, por tanto, se describe en forma abierta y progresiva: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitación, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento. Podíamos decir, de acuerdo con la doctrina más autorizada, que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está inducida en la conducta típica.

La conducta tiene que realizarse con el fin de que se produzca un tráfico ilegal de personas. Por trafico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito o cambio de sitio, en este caso, de personas. Este concepto de tráfico es precisado en el propio tipo, al señalar que se refiere a tráfico, entendido como "traslado de personas desde" a otro país, en "transito", por España, al trasladarse de un país a otro; o con destino a España, obviamente procedentes de un país extranjero. Se contempla así tanto la inmigración de extranjeros a España, como el tránsito de extranjeros por España e igualmente la emigración desde España a otro país.

El trafico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO. 4/2000 de 11.2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO. 8/2000 de 22.12, 11/2003 de 29.9 y 14/2003 de 20.11 ), concretamente en el Titulo II: " Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD. de 26.6.2001 .

Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Igualmente se trata de una delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

Por último la doctrina considera que aunque en el tipo se alude a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecta a más de una persona para ser típica, aunque la configuración colectiva del bien jurídico en este tipo base del art. 318 bis 1 ; si determina que aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal.

SEXTO

Además concurre el subtipo agravado del nº 3 del mentado articulo ("cuando en la comisión de los hechos se hubiese puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas..."). Esta cualificación da lugar a la tipificación de un delito de peligro concreto y tiene presente las situaciones de alto riesgo en que muchas ocasiones se produce el tráfico ilegal de personas. Entiende la doctrina que nos encontramos ante un delito de peligro concreto que exige la presencia de un resultado consistente en la creación de una situación de riesgo para un bien jurídico concreto e individualizado. La necesidad de que haya provocado una concreta situación de peligro para los bienes jurídicos contemplados en el precepto requiere la prueba especifica de que el peligro se dio en el caso concreto, sin que este pueda presumirse como ligado a ciertas conductas consideradas ex-ante como peligrosas.

En este punto en los hechos probados se recoge que como consecuencia de la forma traslado, de noche, con bajas temperaturas se puso en serio peligro la vida del inmigrante, y en el Fundamento de Derecho primero explícita las razones por las que llega a tal conclusión, deducción que debe entenderse razonable según las reglas de la lógica y de la experiencia y que conlleva a desestimación de este submotivo.

SEPTIMO

El cuarto motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . al no haberse aplicado el art. 318 bis) 6 del CP .

El recurrente se limita a reproducir su versión de que él se encontraba pescando en la madrugada del día 26.5.2004, y en ningún momento tenia intención de introducir en España a través de Ceuta a un ciudadano subsahariano y solo pretendía ayudar a otro marroquí que se encontraba remolcando a los subsaharianos hacia la costa española de Ceuta.

Tal afirmación no tiene cabida en el relato fáctico y no puede ser acogida dada la vía casacional elegida, para sin servir como soporte al tipo atenuado del art. 318 bis) 6 CP , al desconocerse las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste distinta de la lucrativa, máxime cuando la alusión "a la gravedad del hecho y circunstancias" que se contiene en el nº 6, descarta obviamente la aplicación de la rebaja en un grado a los casos previstos en el nº 3 del mismo articulo "de puesta en peligro de la vida, la salud o la integridad física de la víctima".

OCTAVO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Jose Ángel , contra sentencia de 21 de julio de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, Sección Sexta , que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; y al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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