STS 1064/2005, 20 de Septiembre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 3 de Vic, incoó Diligencias Previas con el número 1042 de 2002, contra Jesús Ángel y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Octava, con fecha 17 de junio de 2004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

1. - Que debemos de condenar y condenamos al acusado Jesús Ángel como autor de un delito de lesiones con deformidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de una falta de lesiones, también definida y sin circunstancias, a la pena de multa de dos meses, con cuota diaria de diez euros, que abonará de una sola vez al ser requerido de pago, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas que dejare de abonar.

2. - Condenamos también al acusado Jesús Ángel a que indemnice a Germán en la cantidad de cuarenta y seis mil cuatrocientos sesenta y seis (46.466) euros por las lesiones y secuelas padecidas, y a Federico en la cantidad de ochocientos (800) euros, también las lesiones y secuelas padecidas cantidades que devengarán el interés legal mas dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

3. - Condenamos finalmente al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular personada.

Provéase respecto de la solvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jesús Ángel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 150 CP .

Al amparo del art. 850.1º LECrim . por haberse denegado unas diligencias de prueba propuesta en tiempo y forma y considerada pertinente.

Al amparo del art. 850.3º LECrim . por haberse negado por parte del Presidente del Tribunal a que un testigo conteste las preguntas dirigidas por la defensa.

Al amparo del art. 851.3º LECrim . por no haber resuelto la sentencia todos los puntosobjeto de la defensa.

Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

Al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración de los principios constitucionales de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad y no arbitrariedad.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de septiembre de 2005.

El motivo primero por infracción de Ley, art. 150 CP . se basa en la concurrencia de culpa (consciente) y no de dolo (ni directo, ni eventual), pues no hubo representación del daño que se iba a producir, ni asentimiento, ni consentimiento respecto al mismo. El recurrente nunca se representó que pudiera ocurrir la deformidad o inutilidad de un órgano no principal, y si se lo hubiera representado, nunca hubiera consentido dicho resultado.

Entiende el recurrente que incluso partiendo de la versión de la víctima, recogida en los hechos probados, se puede llegar a la conclusión de que el caso enjuiciado es un supuesto de imprudencia en forma de culpa consciente. No cabe apreciar dolo directo en cuanto a la causación de la deformidad, puesto que Jesús Ángel nunca persiguió directamente la fractura de la mandíbula, porqué si no hubiera dirigido repetidas veces los golpes a tal zona, cuando según la propia versión de la víctima, únicamente le dio un puñetazo.

Tampoco cabe apreciar dolo eventual en cuanto no se puede inferir que el acusado tuviera una representación del posible resultado (fractura de mandíbula) "ex ante" de la acción agresiva, sin una "concreción" en su consecuencia del peligro que su acción representaba, sin perjuicio de la representación del peligro abstracto contra la integridad corporal que, no cabe dudar y no se discute, su acción suponía. Imputar al acusado el delito del art. 150 CP . por el golpe profundo, a pesar de las lesiones que se causaron, supone imputarle un resultado con independencia del elemento volitivo, de su culpabilidad, su intencionalidad, su representación y consciencia del peligro concreto, lo que contraría el principio de culpabilidad establecido en los arts. 5 y 10 CP , debiendo entenderse que, por lo tanto las lesiones sufridas por Germán no fueron causadas por el acusado de forma intencionada, sino por imprudencia.

Considera el motivo que el art. 150 del vigente Código Penal tiene su precedente en el art. 419 del derogado CP . por lo que debemos aplicar la misma doctrina establecida al respecto por esta Sala, exigiendo en todo caso un dato especifico de causar deformidad al acusado, y sin este dolo no es posible calificar los hechos como constitutivos del delito del art. 150 CP. 1995 , y las lesiones con resultado de deformidad, con el simple dolo genérico de lesionar, ante la inexistencia del precepto que sustituye al antiguo art. 421.2 CP. 1973 , deben castigarse conforme a las normas de la preterintencionalidad heterogénea, lesiones dolosas y resultados no deseados aunque previsibles, como concurso ideal entre el delito de lesiones dolosas del art. 147 . Así el delito de lesiones con resultado de deformidad causadas por imprudencia del art. 152.1.3 CP .

En el supuesto de entender que el art. 150 , al excluir el término "de propósito" contenido en el antiguo art. 419 , configura un delito especifico consistente en causar deformidad susceptible de comisión, tanto con dolo directo como con dolo eventual, debemos entender que este delito se configura como un tipo delictivo independiente y diferenciado del delito genérico de lesiones, art. 147 , tanto desde la descripción de la acción típica como desde la exigencia de un especifico animo subjetivo, ya que precisamente la propia descripción del tipo ("causar deformidad"), exigen una acción y un dolo especifico de deformar, diferente al del dolo genérico (animus laedendi) de lesionar.

Solo si resulta acreditado que el acusado tenía dolo, directo o eventual de causar deformidad en el Sr. Germán , podemos aplicar el art. 150 CP , ya que en otro caso la deformidad solo podría imputarse al acusado a titulo de culpa o imprudencia, art. 152.1.3º CP .El motivo no puede ser estimado.

En primer lugar la supresión por el legislador de la expresión "de propósito" que figuraba en los arts. 418 y 419 del Código Penal 1973 , sustituida en los arts. 149 y 150 del Código Penal 1995 por la más genérica "causare a otro", ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial ( SSTS. 316/99 de 5.3, 1160/2000 de 30.6, 1564/2001 de 2.5, 2143/2001 de 14.11, 876/2003 de 31.10 ), en el sentido de que el Nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual.

En segundo lugar, es aceptado, que no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y que por tanto no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación. Ahora bien, ha de precisarse que la sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, es decir la calificación de "deformidad" que constituye una mera cuestión de "subsunción" ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase. Cuando, según el relato fáctico declarado probado, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim . limitada, no a discutir aspecto o extremos de naturaleza fáctica, sino pronunciamientos de carácter jurídico, discutiéndose solo problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por la estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim ., o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia- se lanza un fuerte puñetazo sobre el rostro de una persona, alcanzando la zona de la mandíbula, se es plenamente consciente del riesgo concreto de producir fracturas óseas. El riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlas, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual ( SSTS. 437/2002 de 17.6, 876/2003 de 31.10 ).

El problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala ( SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6 , el texto del art. 150 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.

El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 150 va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.

La deformidad producida por la agresión está abarcada por el dolo en la medida en que la acción realizada, con la intensidad con la que fue producida, permite la representación del resultado. ( SSTS. 1776/2002 de 23.10, 524/2003 de 9.4; 612/2003 de 5.5). En el supuesto que examinamos, el conocimiento que tenía el acusado de que con su acción, un fuerte puñetazo en la zona de la mandíbula, creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera el resultado de la fractura ósea y consiguientes lesiones deformantes y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, entrañaba una rectificación y aceptación del resultado aunque no fuese directamente querido. Deformidad que queda abarcada, sin duda, por el dolo. Deformidad que queda abarcada, sin duda, por el dolo del sujeto aunque lo sea en la modalidad de dolo del sujeto, aunque lo sea en la modalidad de dolo eventual ( SSTS. 1776/2002 de 13.10, 693/98 de 14.5).

A análoga conclusión llegaríamos si en lugar de plantear el motivo desde la perspectiva del tipo subjetivo, se entendiera que la cuestión planteada afecta sobre todo al tipo objetivo y, más precisamente, a la imputación objetiva.

Tiene declarado esta Sala, como son exponente las SS. 1611/2000 de 19.10 y 1484/2003 de 10.11, y 470/2005 de 14.4 , que la teoría de la imputación objetiva la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la"autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala ( SSTS de 12 de febrero de 1993; 26 de junio de 1995; 28 de octubre de 1996, 1311/1997, de 28 de octubre; 1256/1999, de 17 de septiembre; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003, de 28 de marzo ) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.

En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados.

En el presente caso, la cuestión de la causalidad natural no ofrece la menor duda, de acuerdo con la fórmula de la teoría de la condición (condictio sine qua non) si el acusado no hubiera golpeado en el rostro a la víctima, ésta no habría sufrido las lesiones y secuelas que se describen en el relato fáctico que se declara probado.

Tampoco ofrece dudas que golpear a otro constituye una acción que crea un peligro jurídicamente desaprobado. Por ello la situación de riesgo ha sido provocada por el propio recurrente, siendo el resultado producido la concreción de dicho peligro, objetivamente imputable a aquella situación de peligro y está dentro del ámbito de protección de la norma, esto es el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

El segundo motivo por quebrantamiento de forma, en virtud del art. 850.1 LECrim . en relación con el art. 847 LECrim . por haberse denegado la suspensión del juicio interesada por la parte por la incomparecencia en el acto del juicio oral del testigo Ernesto , prueba propuesta y admitida en el momento procesal oportuno, siendo pertinente en los aspectos material y funcional.

Centrado pues el motivo en la no suspensión del juicio ante la incomparecencia del referido testigo obligado es señalar que desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24 , derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los Textos Internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación ( art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales de 4.11.50 y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 9.12.66) toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que frente a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por incomparecencia de algún testigo se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1º LECrim . ("cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente").

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida, que sería el supuesto que concurriría en el caso actual.

El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás ( arts. 659 y 792.1 LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE . no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que,propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes ( STC 70/2002 de 3.4 ). Por ello, el motivo podía prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito SSTC 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de

15.2, 37/2000 de 14.2 ).

Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos formales y materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan:

1. ) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el presente caso- debe concretarse su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales.

2. ) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3. ) que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los arts. 785 y 786 , cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

4. ) que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. ( SSTC 116/83, 51/90 ; SSTS 28.12.91, 14.11.92, 21.3.95 , entre otras). En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del Fallo de la sentencia.

En el caso actual la prueba testifical de Ernesto , no comparecido, fue propuesta nominativamente por la defensa como prueba propia en su escrito de calificación provisional, y la prueba fue declarada pertinente acordándose su citación para el juicio oral.

No obstante de la lectura del acta solo consta que ante la incomparecencia de dicho testigo la defensa solicitó la suspensión, pero ante la decisión de la Sala, acordando la continuación del juicio, si bien formuló protesta, no pidió que se consignasen las preguntas que se proponía formular al testigo, con el fin de poder valorar su trascendencia. Incumplimiento formal que ya justificaría la no suspensión ( STS.

4.1.2003 ).

No obstante como algunas resoluciones de esta Sala (por ejemplo s. 21.1.93 y 21.4.89) han cuestionado la exigencia de estos requisitos previos de no hacer constar la protesta o el contenido de las preguntas que se pretendían formular, se va imponiendo el criterio que si no hay razones fundamentales que se opongan a la comparecencia de los testigos durante el plenario (paradero desconocido o de difícil localización, incomparecencia reiterada con anteriores imprecisiones de las sesiones del juicio oral, etc...) el respeto a las partes y el respeto a la justicia eficaz y eficiente, sin indefensión, que la Constitución proclama exige que la contradicción la publicidad y la oralidad se impongan frente a cualquier irregularidad formal en el proceso y la omisión de estos requisitos no impedirá, sin embargo, el análisis del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Ahora bien, aunque se prescindieran de estos requisitos o exigencias formales habría que constatar si concurren los materiales o de fondo, que podemos concretar en:

1- que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión STS

5.3.99 ).

2- que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, SSTS. 24.5.2002, 10.12.2001 , o como dice la STS.29.1.93 en la práctica "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». Como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 1998 , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11 ). No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1 ). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

En resumen, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( SSTS. 104/2002 de

29.1, 1217/2003 de 29.9, 474/2004 de 13.4). Fácil es constatar en el caso concreto que la decisión de la Sala de no suspender el juicio por la incomparecencia del testigo Sr. Laso, por estimarla necesaria, fue correcta, ya que en ningún extremo de su anterior declaración, en sede policial (folios 29 y 30) se manifestó que el acusado fuese previamente agredido por persona alguna, sino, por el contrario, que fue aquél quien propinó un golpe en la mandíbula al Sr. Germán extremo este suficientemente acreditado por el resto de la prueba testifical practicada en el juicio oral.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

El tercer motivo por quebrantamiento de forma, en virtud del art. 850.3 LECrim . en relación con el art. 847 LECrim . por denegación por parte del Presidente del Tribunal a quo a que el testigo Federico (contestara a las preguntas que le dirigía la defensa).

El motivo deviene inadmisible.

La jurisprudencia de esta Sala ( STS. 1169/2001 de 18.6 ), tiene afirmado que la prosperabilidad del motivo casacional amparado en el artículo 850.3 LECrim . requiere que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo; que el Presidente haya denegado alguna pregunta; que la misma sea pertinente, es decir, tenga relación con el hecho o extremo controvertido; que tenga manifiesta influencia en la causa; que se transcriba literalmente en el acta del juicio oral; y que se haga constar en la misma la oportuna protesta, art. 709 LECrim ., ( SS.T.S. 23/1/95 y A. de 5/4/00 ). Por su parte, la misma Jurisprudencia de esta Sala Segunda, en relación con el apartado 4º del artículo citado , requiere que las preguntas denegadas por impertinentes tengan trascendencia para el enjuiciamiento, de modo que sucontestación positiva obligaría a pronunciar un fallo distinto al en definitiva dictado. Por ello, el artículo 709 de la LECrim dispone que el Presidente del Tribunal no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Se trata de una norma, dice la STS. 44/2005 de 24.1 , destinada a evitar abusos en la práctica de la prueba testifical que, es claro, debe orientarse a la búsqueda de la verdad. Así la jurisprudencia señala que la pregunta es capciosa cuando en la forma en la que está planteada resulte engañosa, tienda a confundir al testigo y a provocarle una respuesta aparente o falsamente contradictoria.

Así la jurisprudencia señala que la pregunta es capciosa cuando en la forma en la que está planteada resulta engañosa, tiende a confundir al testigo, y a provocarle una respuesta aparente o falsamente contradictoria.

La pregunta es sugestiva porque indica o provoca una respuesta afirmativa como única conclusión racional de las afirmaciones previas que le sirven de sustento. No se pregunta sobre determinados hechos, que se presentan como incontestables, sino que el interrogador plantea la pregunta como una consecuencia necesaria de los hechos previamente afirmados sugiriendo el asentimiento, de modo que prácticamente elimina la opción de una contestación diferente a la que se desea obtener.

Y, en fin, la pregunta es impertinente, cuando no se refiere a la cuestión enjuiciada, sino a un hecho que puede tener plurales lecturas y que por tanto no puede aportar nada para el conocimiento de la cuestión enjuiciada. Es impertinente todo lo que queda extramuros de la teleología del proceso, de lo que en él se persigue resultando innecesario para la prueba del delito que se juzga ( SSTS. 470/2003 de 2.4, 169/2005 de 14.2 ).

Ahora bien, no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal ( STS. 1125/2001) de 12.7 ). Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio a que se refiere el nº 4 de igual articulo " ( STS. 2612/2001 de 4.12). En el caso que se analiza ni se han hecho constar las contradicciones en que pudiera haber incurrido el testigo, ni tampoco se han recogido en el acta del juicio oral las preguntas que el Presidente del Tribunal denegó que contestara aquél para comprobar su pertinencia y relevancia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto por quebrantamiento forma, art. 851.3, en relación con el art. 847 por no haberse resuelto todos los puntos que han sido objeto de defensa, respecto a las contradicciones en que han incurrido los testigos de la acusación y la propia víctima.

El motivo debe ser desestimado.

La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997 , entre otras muchas), estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la determinación de la pena o la de la consecuencia civil, consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se de respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico, es decir extremos de hecho ( SSTS. 1189/2002 de

24.6, 161/2004 de 9.2 );

2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

3) Que se traten efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyanuna pretensión. Así las SSTS 1994/2000 de 23.12 y 714/2001 de 27.4 ; acentúa la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en si mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, bastando, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no substanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita y no una mera omisión - que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, y la estructura probatoria a ella referida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( SSTS. 771/96 de 5.2, 893/97 de 20.6 ).

Pues bien, basta una lectura del desarrollo del motivo para constatar que las cuestiones que señala el recurrente como no resueltas se refieren a las contradicciones que, según su particular interpretación, incurrieron los testigos de la acusación y la víctima, y a la no valoración de las declaraciones de los testigos de la defensa, esto es, cuestiones de hecho que tendrán un cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim ., error en la apreciación de la prueba o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ), pero no por la vía de la incongruencia omisiva.

El motivo quinto por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, así como las garantías procesales que configura el art. 24.2 CE . y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

El motivo deviene inatendible.

Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 2004 de 9.3 ).

Por ello, Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólorevisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

En definitiva, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador....".

Aplicando la doctrina expuesta no se aprecia vulneración de derecho constitucional alguno.

El recurrente no señala cuando ni de que forma el Tribunal de instancia ha infringido las garantías procesales configuradas en el art. 24.2 CE . y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ., ni cual ha sido la indefensión causada al mismo, dado que la declaración policial del testigo, no comparecido en el plenario, Ernesto , no ha sido valorada para fundamentar su condena, basada en su propia declaración y en los testimonios escuchados en el acto plenario del juicio (Fundamento de Derecho segundo), con expresa referencia al de la propia víctima, Germán , y al de los testigos Carlos Ramón , Federico y Juan María (Fundamentos de Derecho primero y tercero).

Consecuentemente, existiendo prueba testifical practicada en el acto del juicio oral con plena vigencia de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que acredita la participación y autoría del recurrente en la causación de las lesiones, descritas en el informe forense, folios 158 y 159, no impugnado, y apreciadas "in situ" por el propio Tribunal, la presunción de inocencia del recurrente ha quedado desvirtuada.

El motivo sexto, por infracción de Ley en virtud del art. 852 en relación con los arts. 849 LECrim, art. 5.4 LOPJ . y art. 9 CE . por vulneración de precepto constitucional, en relación con el principio de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad y no arbitrariedad.

Entiende el recurrente conculcados estos principios, dado que no se ha contemplado por el Tribunal de instancia la realidad de los hechos acaecidos y la pena impuesta al acusado es del todo desproporcionada y arbitraria, teniendo en cuenta que únicamente le dio un puñetazo a la víctima y nunca quiso causar la fractura de mandíbula a Germán , y por consiguiente, nunca quiso ni se representó que podía causarle la deformidad por la cual ha sido castigado. Si duda, no existe dolo directo, ni eventual, en cuanto a la causación de la deformidad.

Reproduciéndose en este motivo lo ya argumentado en los precedentes su desestimación resulta obligada, debiéndose solo recordar en cuanto al principio de proporcionalidad denunciado como vulnerado en la aplicación de la pena, que esta Sala, por ejemplo S. 104/2005 de 31.1 , con cita en las SS. 16.4.2003,

1.8.99 y 14.3.97 , estima que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, correspondiendo el principio de proporcionalidad en principio al Legislador y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto al Juzgador, bien entendido, como precisa la STS. 24.11.2000 , que en orden a la individualización de la pena, si ésta viene explícita e inequívocamente asignada por el CP., el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 1 del citado CP . para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleve asociada.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites, más o menos amplios dentro de los cuales el justo equilibrio de ponderación judicial actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

Ahora bien, la imposición de la pena respecto del caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad comporta. Pero a su vez la legalidad implica la directa relación del principio con la proporcionalidad y la tipicidad. Se trata del juicio de ponderación que al amparo de la Ley, a los Jueces corresponde para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la comunicación penal, enatención a la importancia del delito, a la intensidad del mal causado y a la reprobabilidad que su autor pueda merecer ( SSTS. 7.6.94, 17.1.97 ).

No obstante, como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los Juzgadores en orden a lo señalado en las reglas del art. 66 CP , los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes ( SSTS. 21.1.93 y 12.6.98 ).

Por ello, la determinación de la pena dentro del máximo y del mínimo ha de hacerse orientando la discrecionalidad del Juzgador que deberá tener en cuenta los datos, elementos y circunstancias expresadas en el precepto, es decir, ponderadamente acorde con la proporcionalidad que debe existir entre las características de la infracción y de su autor y el oportuno castigo correspondiente ( SSTS. 28.6.95, 10.2.97 ), bien entendido que no se infringirá la proporcionalidad de la individualización de las penas, si estas se atemperan a las reglas dosimétricas del CP.

Atemperación que se ha producido en el presente caso. Así la penalidad prevista en el art. 150 CP . para las lesiones causantes de deformidad es la de tres a seis años de prisión, como la concreta impuesta ha sido la de tres años, precisamente el mínimo posible, no puede sostenerse se haya infringido el principio de proporcionalidad.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.