STS, 17 de Junio de 2014

En el recurso contencioso administrativo 220/13 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8º, se dictó Auto con fecha 26 de marzo de 2013 , que acuerda: "Inadmitir -en aplicación de los arts. 51.1.a) en relación con el art. 1.3.a) LJCA el presente recurso por incompetencia de jurisdicción".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia y de Don Sebastián , se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 15 de julio de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La Letrada de la Asamblea de Madrid por escrito de 27 de enero de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 12 de marzo de 2014 se señaló para votación y fallo para el 4 de junio de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de D. Sebastián y del Grupo Unión Progreso y Democracia interpone recurso de casación 2038/2013 contra el Auto de fecha 26 de marzo de 2013 y el posterior de 6 de mayo de 2013 dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso 220/2013 deducido por aquellos contra el Acuerdo de la Asamblea de Madrid de 10 de Diciembre de 2012 por el que se eleva al Pleno de dicha Asamblea - art. 234.1.c) del Reglamento de la Asamblea de 30 de enero de 1997 - la candidatura de D. Pedro Francisco a la Cámara de Cuentas de dicha Comunidad.

Resolvió el Auto de fecha 26 de marzo de 2013 , inadmitir, en aplicación de los arts. 51.1.a) en relación con el art. 1.3.a) LJCA el recurso 220/2013 por incompetencia de jurisdicción.

En el de 6 de mayo rechaza el recurso de reposición con los siguientes argumentos: "Discrepa la Sala del criterio de los recurrentes, pues aparte de que no existe previsión normativa específica a la citada LO. del Tribunal Constitucional (sin que quepa su aplicación analógica), es que el marco de actuación de este Orden Jurisdiccional viene determinado por el art. 1, de la LJCA , y, concretamente, por lo que a este recurso interesa su apartado 3.a) limita la revisión jurisdiccional "a los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al Derecho público adoptados por los órganos competentes de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, y, desde luego, no consideramos que la propuesta de un candidato para su eventual nombramiento, previa votación, por la Asamblea para su Cámara de Cuentas, pueda ser considerado como un acto de administración y gestión de patrimonial".

Un único motivo al amparo del art. 88. 1. a) LJCA aduce defecto en el ejercicio de la jurisdicción con infracción de los arts. 24 y 74 LOPJ , 1 y 2 LJCA en relación arts. 9.1 y 24. CE .

Razona que el art. 32 de la Ley 11/1999, de 29 de abril, de la Cámara de Cuentas de Madrid , expresa que la elección de sus miembros se realizará por la Asamblea de Madrid. El Reglamento de esa Cámara de 30 de enero de 1997 dispone en el artículo 233 del capítulo VI del Titulo XIX que la elección, designación o nombramiento de personas que sean competencia de la Asamblea, en casos distintos a aquellos que tengan su propia regulación en ese Reglamento, se regirán por lo dispuesto en ese capítulo. En esa normativa se especifica que la Mesa, de acuerdo con la Junta de Portavoces, fijará el número de personas que corresponda elegir, designar o nombrar y el que corresponda proponer como candidatos a cada grupo parlamentario, en proporción al número de sus miembros. Una vez establecido ese criterio, los distintos grupos propondrán los candidatos mediante una lista ordenada a la que deberán acompañar la declaración de aceptación de los candidatos. Una vez presentada esas listas, de acuerdo al apartado c) del artículo 234, la Mesa deberá revisar las propuestas de los Grupos Parlamentarios antes de la elevación al Pleno de la lista definitiva de candidatos que se proponen para su elección. Posteriormente la propuesta de la Mesa será sometida a votación del Pleno, donde se produce la elección de los candidatos.

Señala que en el iter expuesto para que la Asamblea de Madrid efectúe la elección de los consejeros de la Cámara de Cuentas, se pueden diferenciar en esencia cuatro momentos: 1) la decisión de la Mesa sobre el número de candidatos que corresponde a cada grupo proponer en función a su representación; 2) la elección de sus candidatos por los grupos que tienen asignada cuota para proponer; 3) la revisión por la Mesa de las propuestas de los grupos para su elevación al Pleno; y 4) la votación en el Pleno y la elección de los candidatos.

Defiende que la naturaleza jurídica de cada uno de esos momentos que integran el proceso de elección es diferente. En el primero se asigna una cuota a los grupos en proporción a su representación. Ese es un acto preparatorio de la Mesa que podría ser recurrido ante el Tribunal Constitucional en amparo, si alguno de los grupos considera que no se ha respetado adecuadamente su proporcionalidad por infracción del derecho de participación política previsto en el artículo 23 de la Constitución . El segundo, en el que los grupos eligen sus candidatos, es un acto puramente político que depende de la decisión libérrima de esos grupos, sin que pueda ser susceptible de control judicial. El cuarto es un acto a través del cual el Pleno manifiesta su criterio de oportunidad política sobre la idoneidad de un candidato decidiendo en votación quienes han de ser consejeros de la Cámara de Cuentas. El tercero (el que nos ocupa), a diferencia de este último, es un acto que tiene carácter reglado. En él la Mesa debe a través de la revisión de las propuestas de los grupos comprobar su regularidad formal, o sea, si se han presentado en forma y plazo, así como la capacidad de elegibilidad de los candidatos. O sea, debe comprobar sí los candidatos reúnen los requisitos exigidos por la Ley para poder ser elegidos consejeros de la Cámara de Cuentas. Esto no implica en ningún caso un adelanto del juicio de oportunidad política sobre su idoneidad como consejero, que corresponde el Pleno.

Concluye que, la Mesa al realizar la revisión de las candidaturas ejerce una función administrativa preparatoria del acto político imprescindible para garantizar que los candidatos que se eleven al Pleno tengan capacidad para resultar elegibles de acuerdo a lo dispuesto en la Ley.

En el caso objeto de este recurso, se realizó un reparto por cuotas del número de consejeros que conforman la Cámara de Cuentas por el que se asignó cinco puestos para el Grupo Popular y dos para el Grupo Socialista. Estos grupos propusieron los nombres que conformaban sus listas y los presentaron ante la Mesa de la Asamblea. Esta, tras revisar los curriculum de los candidatos, propuso al Pleno a todos ellos incluyendo a Don Pedro Francisco , quién había sido propuesto en la lista del Grupo Popular en tiempo y forma, pero el recurrente entiende no cumplía los requisitos legales previstos en el artículo 33.1 de la Ley de la Cámara de Cuentas para ser elegido, ya que no es un funcionario público perteneciente a Cuerpos para cuyo ingreso se exija titulación académica superior, ni un abogado o economista "con más de diez años de ejercicio profesional".

Argumenta que una cuestión similar pero en relación al poder ejecutivo se plateó en la década de los noventa respecto del nombramiento del Fiscal General del Estado por el Gobierno mediante Real Decreto, un nombramiento que por el artículo 29.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal se debía hacer "entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión". Añade que, el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 28 de junio de 1994 en el recurso número 7105/1992 .

Adiciona que en el supuesto objeto de este recurso la diferencia fundamental con el invocado radica en que el nombramiento en lugar de realizarlo el poder ejecutivo lo realiza el poder legislativo y que, en la actual LJCA, no existe un precepto similar al previsto en el apartado a) de su artículo 2 por el que se pueden recurrir "los elementos reglados (....), en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos".

Destaca que en nuestro ordenamiento jurídico están expresamente previstos mecanismos en la ley para supuestos análogos que evitan soluciones arbitrarias y que garantizan que se cumpla el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad y de sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al imperio de la ley.

Alude que en el Senado se planteó en el año 2010, una cuestión parecida respecto de un candidato propuesto por varias comunidades autónomas para ser nombrado miembro del Tribunal Constitucional. En este caso, la Mesa del Senado en un acuerdo de 1 de junio de 2010 rechazó la admisión a trámite de una propuesta de candidatura ya que no reunía los requisitos exigidos por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. En apoyo a ese acuerdo, la Secretaría General de esa Cámara emitió un informe, que acompañamos en su momento al procedimiento como documento número 1, que en su página 4 no puede menos que reconocer la naturaleza reglada del acto de admisión a trámite de los candidatos propuestos en este caso por las CCAA .

Concluye que el acto de la Mesa por el cual se revisó la propuesta de candidatura de Don Pedro Francisco , es un acto de naturaleza administrativa y se trata de determinar si el candidato propuesto cumple con el requisito objetivo de tener más de diez años de ejercicio profesional como abogado exigido por el artículo 33.1 de la Ley de la Cámara de Cuentas , una cuestión que acota la función de control de la candidatura a la capacidad de elegibilidad del candidato -su pertenencia a una determinada categoría profesional y su experiencia profesional por más de diez años-, sin entrar a valorar los méritos alegados, ni su competencia profesional -jurista de reconocida competencia-, ni a emitir un juicio de oportunidad política sobre su idoneidad como consejero de la Cámara de Cuentas. En consecuencia, este Acto puede ser recurrido ante los Tribunales ordinarios competentes de la jurisdicción contencioso-administrativa por quienes tengan un interés legítimo.

Objeta el recurso la defensa de la Asamblea de la Comunidad Autónoma de Madrid.

En primer lugar aduce defectos en los escritos de preparación e interposición del recurso de casación. Así considera defectuoso el escrito de preparación así como que el motivo invocado, fundado en la letra a) del art. 88. 1. LJCA no se ajusta a la infracción cometida según la STS de 8 de abril de 2004, rec. 6310/2004 .

Adiciona que se impugna el auto de 6 de mayo de 2013 cuando la inadmisión se acuerda por el de 26 de marzo anterior.

En cuanto al fondo defiende la bondad de la resolución declarando la inadmisión del recurso.

Sostiene ausencia de legitimación de los recurrentes a lo que adiciona que la jurisdicción contencioso-administrativa no puede entrar en el conocimiento del Acuerdo .

Entrando ya en el único motivo de recurso ha de recordarse ( Sentencia de 30 de noviembre de 2011, recurso de casación 6126/2009 ) que no hay que confundir la jurisdicción con la competencia. Suele calificarse a la jurisdicción cómo el género mientras la competencia es considerada la especie.

Así la competencia supone la aptitud del juez como titular de un órgano jurisdiccional para conocer de un caso determinado en razón de las potestades atribuidas por las normas legales para conocer de concretos asuntos.

Por su parte la jurisdicción es la potestad que otorga el Estado a un órgano jurisdiccional para administrar justicia.

En tal sentido resulta clara la regulación que hace la LOPJ. Por un lado los arts. 38 a 41 se refieren a los conflictos de jurisdicción que se resuelven conforme a lo establecido en la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales . ; los art. 42 a 50 a los conflictos de competencia entre juzgados y tribunales de distinto orden jurisdiccional, y finalmente, los arts. 51 y 52 a las cuestiones de competencia entre juzgados y tribunales del mismo orden jurisdiccional.

La lesión o no de los arts. 24, extensión y límites de la jurisdicción contencioso-administrativa, y 74, competencia de los Tribunales Superiores de Justicia, Salas de lo contencioso-administrativo, de la LOPJ esgrimidos vendrá dada por la declaración de la existencia o no de acto de los poderes públicos sometidos al control de esta jurisdicción.

En la Sentencia de 29 de marzo de 2011, recurso de casación 3701/2009 , con cita de jurisprudencia anterior, insistíamos en la doctrina de esta Sala sobre que el abuso en el ejercicio de la jurisdicción viene a equivaler conceptualmente a extender o ampliar la jurisdicción, al conocer sobre materia o fondo propio de aquella, sobrepasando los límites propios de la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de esa materia.

Y el defecto presupone el no conocer o dejar de conocer sobre materias propias de esta jurisdicción. ( SSTS 23 de julio de 2009, recurso de casación 581/2006 , 29 de abril de 2008, recurso de casación 8342/2004 ).

Finalmente el exceso significar conocer sobre materia no atribuida por la Ley a la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Entra en juego el motivo cuando se desconocen los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado (FJ 3º Sentencia del Pleno Sala Tercera, recurso contencioso administrativo 4453/2012 )

No estamos frente a un supuesto idéntico al examinado en la Sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 5 de marzo de 2014, recurso 64/2013 en que formulaba el recurso el mismo Grupo Parlamentario aquí recurrente.

Allí se aceptó la excepción de ausencia de legitimación "ad procesum" o capacidad procesal o falta de personalidad al citado Grupo para impugnar los Reales Decretos 1732/12 de 28 de diciembre, 1733/2012 de 28 de diciembre, 138/2013 de 22 de febrero, y 139/2013 de 22 de febrero, del Consejo de Ministros por entender que los derechos ínsitos en la función representativa de los Diputados Integrantes del Grupo Político UPyD no están afectados por los Reales Decretos recurridos (intervinieron o pudieron intervenir en las comparecencias y el control de idoneidad que pretenden realizar, de estimarse la demanda y si se ordenara repetir aquéllas, pudo realizarlo perfectamente en su momento.

Previamente se había rechazado la falta de jurisdicción esgrimida por el Abogado del Estado en razón de que los actos impugnados, nombramientos de Consejeros del Consejo de Seguridad Nuclear, era consecuencia del ejercicio de una competencia compartida entre el Congreso de los Diputados y el Gobierno.

Por ello se entendió en su FJ Primero que al no haber ejercido " la Comisión parlamentaria, la potestad de veto, los nombramientos recurridos son el resultado de la voluntad del Gobierno y la competencia del orden jurisdiccional contencioso- administrativo para su enjuiciamiento se asienta en la evidente naturaleza jurídico administrativa del procedimiento seguido, en el que se inserta, como un trámite más, esa preceptiva y esencial comparecencia ante la Comisión parlamentaria."

No obstante la referencia del letrado de la Asamblea de la Comunidad de Madrid a la falta de legitimación de los recurrentes lo cierto es que tal cuestión no fue analizada en el Auto aquí impugnado.

Y no ha de olvidarse que la posición de la Asamblea de la Comunidad de Madrid es de parte recurrida. Solo puede oponerse a los motivos formulados en el recurso de casación mas no formular un motivo nuevo al no haberlo hecho en tiempo y forma.

Ha de insistirse en que el recurso de casación no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

Es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada , o en su caso del auto, y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa ( sentencia de 21 de junio de 2010, rec casación 4940/2008 ).

En la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

Se invoca la interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3. CE y el art. 24, CE por lo que resulta oportuno recordar que en la reciente STC 194/2013, de 2 de diciembre , FJ Tercero se afirma que sobre "el derecho de acceso a la jurisdicción existe ya una consolidada doctrina constitucional que arranca de la temprana STC 19/1981, de 8 de junio , y está resumida, entre otras muchas, en las más modernas SSTC 148/2007, de 18 de junio ; 75/2008, de 23 de junio ; 133/2009, de 1 de junio ; 23/2011, de 14 de marzo ; 141/2011, de 26 de septiembre ; y 220/2012, de 26 de noviembre .

Conforme a esta doctrina, la decisión judicial limitativa de ese derecho no puede estar fundada, en primer lugar, en una interpretación de la causa legal aplicada que resulte arbitraria o manifiestamente irrazonable, o en cuya aplicación se aprecie que el órgano judicial ha incurrido en error patente sobre los hechos concurrentes. En segundo lugar, debemos comprobar, asimismo, si la causa esgrimida por el órgano judicial resulta, además, ajustada al principio pro actione, que es de obligada observancia por los Jueces y Tribunales y que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión formulada. Hemos precisado que el control constitucional de las decisiones judiciales de inadmisión ha de verificarse en consecuencia de forma especialmente intensa".

Procede, pues, engarzar la anterior doctrina con la resolución impugnada, auto desestimatorio del recurso formulado frente al auto inicial de inadmisión.

Previamente debemos rechazar el argumento de la parte recurrida respecto a que debía haberse impugnado la resolución inicial. Olvida con tal razonamiento que la resolución judicial que hace imposible la continuación del recurso contencioso administrativo abriendo la oportunidad al pertinente recurso de casación , art. 87 LJCA , es justamente la última.

En el Auto de 2 de abril de 2014, recurso ordinario 510/2013 de la Sección Primera de esta Sala se recuerda que en Sentencia de 5 de marzo de 2014, recaída en recurso 64/2013 se rechazó la falta de excepción procesal de falta de jurisdicción ya reflejada en el FJ Sexto de la presente sentencia.

Se insiste en su FJ Tercero que " Se tuvo en cuenta que se enjuiciaba entonces uno de los supuestos, cada vez más frecuentes en nuestra forma de gobierno parlamentaria [Cfr., ad exemplum, artículos 2 y 3.2 k) de la Ley 5/2006, de 10 de abril , de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado] de procedimientos compuestos o complejos de designación de altos cargos en los que existen comparecencias ante las Cámaras o controles parlamentarios de los candidatos, que se insertan en el procedimiento de nombramiento como un trámite más.

Los Reales Decretos 930/2013 y 931/2013, de 29 de noviembre que se impugnan en este caso son el momento final de un proceso que, en parte, participa de esta naturaleza.

Debe repararse que en ellos se nombran, como se ha dicho, los veinte Vocales del Consejo General del Poder Judicial a que se refieren el artículo 122 de la Constitución y los artículos 567 y 569 de la Ley orgánica del Poder Judicial [(LOPJ ), según redacción de la Ley orgánica 4/2013, de 28 de junio]. Esos veinte Vocales del Consejo General del Poder Judicial han sido designados por las Cortes Generales ( artículo 567.1 de la LOPJ ) pero doce de ellos corresponden al denominado turno judicial. Han sido elegidos por las Cámaras pero de entre candidaturas formadas en un proceso previo y ajeno al ámbito parlamentario ( artículos 572 a 578 LOPJ ) y que, una vez proclamadas en forma definitiva ( artículo 577 LOPJ ), han sido remitidas a los Presidentes del Congreso y del Senado por el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial ( artículo 578 LOPJ ).

En tales circunstancias no cabría excluir, a priori, que, al impugnarse el nombramiento también de esos Vocales del denominado turno judicial del CGPJ, pudiesen suscitarse cuestiones respecto de las que esta Sala pudiese conocer, según la doctrina de la citada Sentencia de 5 de marzo de 2014 , conforme a la atribución de competencia que nos confiere el artículo 1.3 b) LRJCA y lo dispuesto en el artículo 12.1 b) de la LRJC, como parece corroborar el artículo 572 de la vigente LOPJ y al margen de las cuestiones que se pudieran controlar en ese recurso.

A la vista de las alegaciones formuladas por los recurrentes en este incidente de inadmisión cabe concluir, sin embargo, que no concurre dicha circunstancia. Ninguno de los alegatos formulados se refiere a vicios de formación de las candidaturas en el seno del poder judicial o de su transmisión formal a las Cámaras. Asiste por ello la razón al Ministerio Fiscal cuando aduce -y se manifiesta en el mismo sentido el Abogado del Estado- que esta Sala carece de jurisdicción para el enjuiciamiento de las cuestiones que se plantean [ artículo 51.1. a) LRJCA ]. Y ello porque, de acuerdo con la doctrina de la citada sentencia del Pleno de 5 de marzo de 2014 , lo que se impugnan son actos de naturaleza parlamentaria y, como tales, inmunes a la fiscalización de la jurisdicción de este orden contencioso-administrativo.

A ello nos conduce también el principio obligado de unidad de doctrina porque en el mismo sentido se acaba de pronunciar el Auto de esta Sección de 24 de marzo de 2014 (Rec. 501/2013 ) respecto de la impugnación de los Reales Decretos 930/2013 y 931/2013.

Si atendemos a los criterios acabados de exponer concluimos que el recurso de casación no prospera sin que pueda engarzarse con el contenido de la STS de 28 de junio de 1994 .

De la lectura de la precitada Sentencia queda patente que se fiscalizó la actuación "del gobierno", cuyos actos si quedan sometidos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Cuestión distinta es el control de la actividad de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas respecto de las que el art. 1 de la LJCA en su apartado 3.a) restringe exclusivamente al ámbito de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al derecho público.

Para llegar a la antedicha conclusión debe atenderse al contenido de la Ley 11/1999, de 29 de abril, de la Asamblea de Madrid, sobre normas reguladoras de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid., órgano dependiente de la Asamblea, si bien dotado de independencia funcional en el ejercicio de sus funciones.

Respecto de los miembros de la Cámara de Cuentas estatuye el art. 32 que serán elegidos por la Asamblea de Madrid, expendiéndose el nombramiento por el Presidente de la Asamblea de Madrid y publicándose en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.

No hay, pues, una actividad gubernativa que si pudiera ser fiscalizable por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Estamos frente a un acto parlamentario, sin valor de ley, no sujeto al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Es el art. 33 el que establece los requisitos para la elección de los citados miembros.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,