STS 479/2014, 3 de Junio de 2014

Por el Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, se tramitó Procedimiento Abreviado con el número 2742/12 contra Virginia y Jose Pablo por delito de robo con violencia, tenencia ilícita de armas y delito contra la salud pública y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Decimoquinta (Rollo PA 38/13 ) dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que los acusados, Virginia , mayor de edad, nacida en Colombia el NUM000 de 1975, en situación irregular en territorio español y con antecedentes penales no computables, Jose Pablo , mayor de edad, nacido en Colombia el NUM001 de 1982, en situación legal en España y sin antecedentes penales y Benjamín , mayor de edad, nacido en Colombia el NUM002 de 1993, en situación legal en España y sin antecedentes penales, puesto de común acuerdo y con el ánimo de obtener un beneficio ilícito, sobre las 10:30 horas del día 10 de abril de 2012 en la AVENIDA000 nº NUM003 de Madrid, llamaron al domicilio de Estefanía , y una vez ésta les abrió la puerta, la introdujeron en el interior y la maniataron con una brida de plástico, tapándole la boca con un trozo de cinta americana y la cabeza con una manta, mientras los acusados se apoderaban de multitud de objetos de valor y dinero en efectivo que encontraron en el domicilio.

Los acusados fueron detenidos cuando se disponían a abandonar el lugar a bordo del vehículo Renault Megane blanco, matrícula ....-DYT propiedad de Jose Pablo , que habían dejado estacionado en las inmediaciones del lugar, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que estaban efectuando un seguimiento sobre éste y sobre Virginia .

A los acusados les fueron intervenidos los objetos sustraídos, 2.840 € en papel moneda, una pistola metálica de grandes dimensiones y un total de 5 bolsitas conteniendo cocaína con los siguientes pesos: la primera con 28.299 mg y un 61,9 % de pureza que equivale a 17,517 gr de cocaína pura; la segunda con 10.186 mg y 60 € de pureza, que equivale a 10,186 gr de cocaína pura; la tercera con 854 mg y un 31,7 % de pureza que equivale a 0,270 gr. de cocaína pura; la cuarta con 396 mg y 31,3 % de pureza lo que equivale a 0,123 gr de cocaína pura y la quinta con 466 mg y un 32% de pureza que equivale a 0.149 gr. de cocaína pura. No se ha probado que las dos primeras bolsas pertenecieran a los acusados y tampoco que las tres últimas estuvieran preparadas para su distribución a terceras personas.

Los acusados han estado privados de libertad desde el día de los hechos y hasta el 5 de julio de 2013".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Dª Virginia , D. Jose Pablo Y D. Benjamín como autores de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa del artículo 242.1 y 3 y 16 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas del juicio conjunta y solidariamente.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Dª Virginia , D. Jose Pablo y D. Benjamín del delito contra la salud pública del que venían acusados.

ABÓNESE el tiempo en que los acusados han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión de Virginia por su expulsión del territorio nacional de forma inmediata, al haberse alcanzado ya las tres cuartas partes del cumplimiento de la condena impuesta, con dlai prohibición de entrada en España durante diez años.

SE ACUERDA el comiso del arma y de la droga incautada, dándose el destino legal que corresponda a las mismas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Virginia y Jose Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los recurrentes, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim , por infracción de los derechos a la tutrela judicial efectiva, presunción de inocencia, secreto de las comunicaciones, derecho del art. 24 de la CE por haberse hecho la inspección ocular del vehículo sin contradicción y del derecho de defensa por haberse sustituido la pena de prisión estando ya extinguida por cumplimiento.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los artículos 237 , 242.1 y 2 del Código Penal , por aplicación indebida del artículo 66 del CP , por no haberse motivado la individualización de la pena; por aplicación indebida del art. 89.5 del CP ; por vulneración del art. 333 de la LECrim , en cuanto al registro del vehículo estando detenidos los acusados y por vulneración de los artículos 579.2 y concordantes en cuanto a las intervenciones telefónicas.

MOTIVO TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma por denegación de prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintinueve de mayo de dos mil catorce.

En el presente recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el 18 de julio de 2013 , por la representación procesal de Virginia y Jose Pablo , condenados en la misma por un delito de robo con violencia en casa habitada en grado de tentativa, se formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , que a su vez, subdivide en cinco preceptos conculcados: :a) infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva por falta de motivación; b) presunción de inocencia, al dar validez a una declaración realizada en sede policial y a la prestada ante el Juez instructor, sin presencia de ninguna de las defensas; c) secreto de las comunicaciones; d) derecho del art. 24 de la CE por haberse hecho la inspección ocular del vehículo sin presencia de los acusados que se encontraban detenidos; y e) del derecho de defensa por haberse sustituido la pena de prisión por expulsión, sin oír a la penada y estando ya extinguida por cumplimiento.

La falta de motivación la predica en relación a: i) la declaración de no pertinencia de la prueba denegada; ii) la admisión de la declaración de la víctima pese a que no asistió a la vista oral; iii) hacer caso omiso de la STS 301/2010 ; y iv) individualización de la pena impuesta a Virginia .

Efectivamente esta Sala ha reiterado (SSTS núm. 72/2009, de 29 de enero ; núm. 857/2011, de 26 de julio , entre otras muchas), que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

De la lectura de la sentencia impugnada se aprecia que se hace expresión de los hechos que concreta y específicamente se consideran probados, que valora minuciosa y extensamente la prueba practicada y las objeciones formuladas a la misma y que en los fundamentos de derecho citados se relacionan los preceptos jurídico-penales de aplicación, de forma que no se causa indefensión alguna a los recurrentes.

Confunden estos, la inexistencia de motivación con su discrepancia respecto de los motivos y valoración de la prueba hecha en sentencia:

i) Así, respecto a la falta de incorporación da los autos del testimonio de las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente en otros procesos, se justifica por la Audiencia por "entenderse ajeno al objeto del presente procedimiento"; lo que motiva extensamente, para concluir que aún cuando no fueran válidas las intervenciones, cuestión pendiente de acreditación, habría operado desconexión de antijuridicidad, consecuencia de la existencia de fuente independiente; pues el seguimiento que motiva que los acusados fueran detenidos in fraganti, no deriva de las intervenciones, sino de la identificación fotográfica por víctimas de asaltos precedentes, a Jose Pablo y ante la dificultad de su localización, se establece un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio de Virginia , con la que estaba relacionado.

ii) En cuanto a la declaración de la víctima, indica la Audiencia, que se procede en plenario a la lectura de su declaración en instrucción, que prestó, se indica, a presencia de las defensa y del Ministerio Fiscal, dado su ignorado paradero. Y la lectura de su diligencia policial, con el mero valor de las diligencias de esta clase.

iii) La no mención de la STS 301/2010, de 10 de abril , en relación a la falta de presencia de los acusados detenidos en el registro del vehículo, resulta intranscendente; cuando el verdadero alcance de su doctrina resulta esclarecida a través de su integración con el contenido de la STC 303/1993, de 24 de octubre ; tarea que se realiza con la cita in extenso de la STS 440/2013, de 20 de mayo , donde se concluye que en esta materia de registros de vehículos sin intervención judicial ni presencia del imputado establece el Tribunal Constitucional en la sentencia 197/2009, de 28 de septiembre , con motivo del registro policial de un vehículo en que fue hallada sustancia estupefaciente, que la no presencia del interesado o de su abogado en la diligencia, pese a estar ya detenido, "podría determinar la falta de valor como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con el registro de un vehículo sin presencia de su titular, entre otras, en la STC 171/1999, de 27 de septiembre .

iv) Y en relación con la sustitución de la pena de prisión, cumplida ya en sus tres cuartas partes, por la expulsión del territorio nacional, la Audiencia invoca el artículo 89.5 CP , que indica la procedencia de la misma, salvo que aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España. Tales razones pese a otorgar la posibilidad de contradicción a la defensa de aportarlas, pues la petición se contenía en el escrito de acusaciones del Ministerio Fiscal, no fueron aportadas ni alegadas; de modo que privada la Audiencia de los elementos sobre los que fundamentar la salvedad justificativa para eludir la expulsión, aplicó el criterio normativo, "acordarán en sentencia...", del artículo 89.5 CP expresamente referenciado, establecido precisamente, para quienes, entre otras previsiones, hubieran cumplido las tres cuartas partes de la condena; como es el caso de autos, pues había sido privada de libertad, más de un año y dos meses y le restaban por cumplir, por tanto, más de tres meses.

Por tanto, en todos los supuestos impugnados, la motivación existió, posibilitando a las partes conocer de forma suficiente y pormenorizada, las razones de la decisión; otrora cuestión es la discrepancia con dichos razonamientos, pero ello no resulta fiscalizable por esta concreta vía.

El segundo precepto constitucional que se afirma quebrantado, es el de presunción de inocencia, al dar validez a una declaración realizada en sede policial y a la prestada ante el Juez instructor, sin presencia de ninguna de las defensas.

Aparte de que nos encontramos ante un delito flagrante y los funcionarios policiales que intervinieron declararon en el plenario; la Audiencia no otorga valor de prueba a la declaración de la víctima prestada en sede policial, hasta el extremo de que no aplica el tipo agravado de uso de arma, porque la exhibición de la misma la refirió la víctima a la agente de la Policía Nacional, pero omitió mención alguna a la misma, en la declaración a presencia judicial.

En cuanto a la lectura de su declaración ante el instructor, el artículo 730 de la LECrim permite proceder a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que por causas independientes de la voluntad de las partes no puedan ser reproducidas en el juicio oral. La jurisprudencia ha entendido, en interpretación de este artículo, que es posible proceder a la valoración, como prueba de cargo, de las declaraciones testificales prestadas en el sumario cuando el testigo haya fallecido, sea imposible o especialmente dificultoso hacerlo comparecer, o se encuentre en ignorado paradero. Siempre que, en primer lugar, se hayan prestado de forma inobjetable, lo que implica la presencia del Juez, y la posibilidad de contradicción, pues la doctrina del TEDH ha señalado reiteradamente que es preciso permitir a la defensa interrogar en algún momento de la causa al testigo de cargo. Y, en segundo lugar, que sean incorporadas al juicio oral mediante su lectura ( STS núm. 708/2010, de 14 de julio ).

Requisitos todos ellos cumplimentados en autos; por cuanto el ignorado paradero obra constatado al folio 141 de rollo de la Sala, la lectura obra documentalmente y no es discutida y la contradicción de su práctica, pese a la negativa de los recurrentes, resulta del examen de la propia declaración (folios 147 y 148 de las actuaciones), donde se hace constar la asistencia del Ministerio Fiscal y de los letrados, D. Juan Manuel Fernández Ortega, colegiado núm. 68603 y D. Carlos Alberto Ruano Sainz, colegiado núm. 30175, quien en comparecencia al folio 110 de las actuaciones, acepta de la defensa de Virginia y Jose Pablo , los recurrentes.

El tercer precepto constitucional que se afirma infringido, es el derecho al secreto de las comunicaciones.

Aluden los recurrentes a intervenciones que se acuerdan en otros procedimientos, por Juzgados de Instrucción diversos; y que no obran en esta causa.

Pero sucede como ya hemos explicitado, en la motivación que deniega su incorporación a la causa, que la detención en flagrancia de los recurrentes, no tiene conexión causal con las referidas intervenciones.

De modo que ni siquiera es necesario entrar en el análisis del Acuerdo del Pleno, de 29 de mayo de 2009: en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad , con las matizaciones derivadas de la jurisprudencia que lo desarrolla; ni del reiterado criterio referido a cuando la injerencia se ha llevado a cabo con autorización judicial, en resolución que no fuere absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas (vd, por todas STS núm. 811/2012, de 20 de octubre ).

Pues en autos, como hemos argumentado, la validez de los medios probatorios utilizados, no derivan ni provienen de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, inexiste nexo causal alguno con las intervenciones telefónicas; explicita la Audiencia y antes hemos recogido, que el seguimiento que motiva la detención en flagrancia, proviene de la identificación fotográfica de Jose Pablo en robo precedente, que en el intento de su localización, se establece un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio de quien se cree su pareja, Virginia . Acreditación de la existencia de la fuente independiente, no sólo testifical de los agentes policiales, sino también con referencia expresa a las Diligencias Previas 5583/2011, seguidas antes el Juzgado de Instrucción num. 20 de Madrid.

Justificación de la desconexión en modo alguno arbitraria, en cuanto el conocimiento cualquiera que fuere, derivado de la intervención telefónica, en modo alguno había resultado indispensable y determinante para el seguimiento y detención de los recurrentes; lo que determina que no medie prohibición alguna de la valoración de las pruebas aportadas en autos, al margen del resultado de la validez de las intervenciones telefónicas, judicialmente acordadas en otros procesos. Así la STC 87/2001, de 2 de abril :

...declarada la nulidad de una prueba por haberse obtenido directamente con vulneración de un derecho fundamental de carácter sustantivo, la prohibición de valorar dicha prueba no conduce en todo caso a la prohibición de valoración de toda prueba que se conecte en alguna forma con ella. En efecto, desde la STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 4, y especialmente en la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 14 (reiterado, entre otras, en las SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 8/2000, de 17 de enero , FJ 2) hemos declarado que la prohibición de valoración de las pruebas originales, en cuanto obtenidas con vulneración de un derecho fundamental de carácter sustantivo, no afecta a las derivadas si entre ambas no existe relación natural o si no se da entre ellas la que hemos denominado conexión de antijuridicidad que resulta del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado, tanto desde una perspectiva interna, es decir, en atención a la índole y características de la vulneración del derecho sustantivo, como desde una perspectiva externa, a saber, la de las necesidades esenciales de tutela exigidas por la realidad y efectividad de ese derecho. En aplicación de dicha razón de decidir, este Tribunal ha declarado en casos muy similares al que es objeto de examen en este momento ( SSTC 81/1998, de 2 de abril , y 171/1998, de 23 de julio ), la desconexión entre una intervención telefónica declarada nula y las pruebas mediante ella obtenidas y un posterior registro y las pruebas en el mismo halladas, bien a partir del juicio emitido por el órgano judicial sobre la desconexión entre las pruebas, bien examinando la valoración individualizada de las pruebas efectuada por el Tribunal penal.

Por tanto, no siendo prueba de este procedimiento, no siendo objeto de valoración consecuentemente y no derivadas las investigaciones aquí realizadas de aquella intervención, no es dable pronunciamiento sobre la validez de intervenciones acordadas en proceso diverso.

El cuarto quebranto de precepto constitucional afirmado, de nuevo es el artículo 24 CE , al otorgar validez probatoria al registro del vehículo, practicado con carencia de contradicción, al no estar los acusados presentes pese a que se encontraban detenidos.

Motivo que igualmente debe ser desestimado, pues la Audiencia, no otorga a tal registro validez de prueba preconstituida, sino que lo incorpora al acervo probatorio a través de las declaraciones, contradictoriamente vertidas, de los agentes que lo practicaron, en el plenario, tal como autoriza la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala.

El ATS 2469/2013, de 19 de diciembre , recuerda que aunque el detenido no estuviera presente en esa diligencia policial, ello no acarrea la nulidad de la misma, sino que es una mera irregularidad que puede ser subsanada, y de hecho lo fue, mediante la declaración testifical del agente o agentes que la realizaron.

Tal como recogíamos en la citada por la Audiencia Provincial, STS 440/2013, de 20 de mayo (recurso 10739/2012). Al carecer el vehículo de motor, en principio, de la condición de domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 143/2013, de 28 de febrero , por todas), ni hallándose protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular. La intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario.

Aún cuando la práctica del registro del vehículo, indicábamos en el ATS 2469/2013 referenciado, sin la intervención judicial y sin la presencia de los imputados no vulnere ningún derecho fundamental que determine la nulidad radical de la diligencia, no quiere decir que los funcionarios policiales que la practiquen no procuren que estén presentes los imputados cuando estos se hallen en las dependencias policiales y no concurran obstáculos fundados para que asistan al registro. Pues resulta incuestionable que el derecho de defensa y el principio de contradicción han de cumplimentarse en la medida de lo posible incluso en la fase preprocesal de la instrucción. Así lo requiere una lectura garantista de la ley ordinaria ( art. 333 de la LECrim ). No solo porque se incrementan las garantías del imputado, sino también porque otorga una mayor fehaciencia y fiabilidad a la intervención policial y facilita la legitimación del registro en el momento de ser sometido a contradicción en la vista oral del juicio, solventando y paliando posibles deficiencias y opacidades surgidas en el plenario con ocasión de las declaraciones de los testigos policiales que practicaron la diligencia.

En el caso concreto, el funcionario que practicó el registro declaró en el juicio oral, incorporando así válidamente el resultado de los hallazgos. Y en igual sentido, una reiterada jurisprudencia constitucional: ... el hecho de que la práctica de dicha diligencia - el registro del vehículo- sin intervención judicial y sin contradicción pueda afectar al derecho a un proceso con todas las garantías, no significa automáticamente que el resultado de la misma no pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta (específicamente STC 303/1993 , fundamento jurídico 5º, en relación con otras pruebas preconstituidas, SSTC 36/1995 , fundamento jurídico 2º; 200/1996 , fundamento jurídico 2º; 40/1997 , fundamento jurídico 2º; 153/1997 , fundamento jurídico 5º; 115/1998 , fundamento jurídico 3º). De manera que en la medida en que se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los policías que llevaron a cabo el mismo realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como evidencia la lectura del acta de la vista, ha de entenderse que la incorrecta práctica de la diligencia de registro del vehículo no generó indefensión material, y, por tanto, no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías ( STC 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 12). Y en igual sentido STC 66/2009, de 9 de marzo .

Cierra el listado de infracciones constitucionales alegadas, la conculcación del derecho de defensa por haberse sustituido la pena de prisión por expulsión, sin oír a la penada y estando ya extinguida por cumplimiento.

El motivo no se acomoda a la constancia de los autos. Virginia fue privada de libertad el 13 de abril de 2012 y se decretó su libertad el 5 de julio de 2013; por tanto, hasta el año y seis meses impuestos, restan más de tres meses de condena.

De otra parte, es cierto, como desarrolla la STS 132/2014, de 20 de febrero , que si bien el legislador en su reforma del art. 89 por LO 11/2003 ha atendido en gran medida a tutelar ciertos objetivos específicos de la política de extranjería o de inmigración, ello no significa que puedan orillarse los fines específicos del sistema penal, ya que de ser así quedaría este instrumentalizado y desnaturalizado en sus funciones más primordiales. Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política de inmigración con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social).

Precisamente para solventar los graves inconvenientes procesales y sustantivos que generaba la redacción del art. 89 anterior a la LO 5/2010 , esta última reforma, además de dar intervención al penado y a las partes personadas antes de adoptar una decisión, abre una estrecha vía para que de forma motivada el Juez aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, amortiguando así el rígido y severo automatismo que hasta ahora existía para acordar la expulsión, vía que se ve confirmada por la supresión del adverbio "excepcionalmente".

Aún cuando, la evitación de la expulsión se contempla como una excepción o "salvedad", a su adopción.

En cuanto a la audiencia del penado y de las partes personadas, no supone que el órgano jurisdiccional, de oficio, como alegan los recurrentes, debe investigar las circunstancias personales y cualesquiera otras, que potencialmente pudieran justificar excepcionar la expulsión prevista en la norma, sino que haya existido la posibilidad de que la acusada proponga prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular ( STS 710/2005, de 7 de junio ).

Así el ATS 1833/2012, de 5 de diciembre : la petición de expulsión no fue formalizada por el Fiscal en conclusiones definitivas, sino que se formuló en tiempo y forma, y expresamente, en las conclusiones provisionales o escrito de acusación; y posteriormente se mantuvo al elevar las provisionales a definitivas, después de la oportuna contradicción en el juicio. La petición fue, por tanto, oportunamente deducida, y el acusado a través de su defensa tuvo pleno conocimiento de la misma y fue sometida a contradicción. En consecuencia se le dio audiencia al respecto.

En autos, la petición de expulsión obraba en la calificación provisional del Ministerio Fiscal, por ende, medió la posibilidad de oponerse a las pretensiones de la acusación de manera eficaz; tuvo la oportunidad de alegar y proponer prueba que justificara la evitación de la expulsión. El trámite de audiencia, rectamente entendido, como posibilidad ofertada para alegar y proponer prueba sobre el extremo invocado, fue cumplimentado; otrora cuestión es que se optara por no alegar nada sobre la procedencia o improcedencia de la expulsión.

Ante esta carencia de sustrato fáctico sobre el que motivar la salvedad de la expulsión, sustitución normativamente regulada como presupuesto ordinario, además, en la específica modalidad prevista para quienes hubieran cumplido las tres cuartas partes de la condena (donde la procedencia del cumplimiento en España por razón del delito cometido resulta, salvo circunstancias excepcionales, desvirtuada), la motivación, ante la ausencia de aportación de un sustrato fáctico que posibilitara la aplicación de la salvedad del texto legal, venía dada por la aplicación del criterio general del precepto, normativamente expresado en términos imperativos, la expulsión.

Como indica el ATS 1686/2013, de 19 de septiembre : consta la propuesta de expulsión en el escrito del Ministerio Fiscal y en las conclusiones definitivas, la defensa alegó lo que a su derecho convenía con respecto a esta cuestión. El recurrente por su parte tuvo la posibilidad de expresarse en el trámite del derecho a la última palabra. Nada consta que justificara denegar la expulsión solicitada por encontrarse debidamente documentado un arraigo familiar, económico y laboral. Por tanto la decisión tomada por el Tribunal de instancia debe ser ratificada .

Como segundo motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim , alega infracción de ley por: a) aplicación indebida de los artículos 237 , 242.1 y 2 del Código Penal ; b) por aplicación indebida del artículo 66 del CP , por no haberse motivado la individualización de la pena; c) por aplicación indebida del art. 89 del CP , al estar la pena de prisión que se sustituya casi cumplida; d) por vulneración del art. 333 de la LECrim , en cuanto al registro del vehículo sin la presencia de los acusados estando detenidos; y e) por vulneración de los artículos 579.2 y concordantes en cuanto a las intervenciones telefónicas.

Como sustrato jurisprudencial común, al motivo invocado, debemos recordar la doctrina de la Sala contenida, entre otras muchas, en la STS núm. 121/2008, de 26 de febrero , citada con reiteración: "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Es decir, el motivo que ahora examinamos es de infracción de ley y en consecuencia, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados en un precepto legal. Exigencia, que obliga a partir estos últimos, considerados en su integridad.

En cuanto a la aplicación indebida de los artículos 237 , 242.1 y 2 del Código Penal , lo justifica en que ni siquiera ha declarado la víctima ante las defensas, por lo que se ha quebrado el derecho de presunción de inocencia; y ello sin sumar las vulneraciones al derecho de comunicación.

Desde el contenido de la doctrina jurisprudencial es obvio que el motivo debe ser desestimado, pues no alude a error de subsunción alguno, con el respeto absoluto que el artículo 849.1 exige a los hechos probados, sino que se refiere a quebrantos de valoración de prueba, o referencias a la presunción de inocencia, antes examinados, que aquí no tienen cabida. De otra parte, calificación se acomoda a la narración de hechos probados, cuestión que no discute el recurrente.

En el segundo submotivo por error iuris , alegan aplicación indebida del artículo 66 del CP , por no haberse motivado la individualización de la pena; en cuanto que no se matizan diferencias entre los tres acusados.

Motivo que debe ser radicalmente rechazado, pues al margen de la discutible vía elegida, exigía argumentar donde radicaba el error de subsunción y cuáles eran las circunstancias personales o la diversa gravedad criminal del hecho que determinaban individualización diferenciada, nada obliga al distingo invocado, si no median situaciones desiguales; tanto más cuando concurre mutuo acuerdo y reparto lucrativo.

En todo caso, la motivación de la pena se contiene en el fundamento jurídico séptimo de la resolución recurrida: la Sala estima que no concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes, corresponde imponer la pena en su extensión media pues, en atención a la evidente gravedad de los hechos, el grado de ejecución alcanzado, la importante cuantía de los efectos sustraídos y la forma en que se perpetró el delito...

Como la pena del tipo del 242.1 y 2, objeto de condena, es de tres años y seis meses a cinco años de prisión, el mínimo derivado de la rebaja en un solo grado, que parece la procedente ex artículo 62, consecuencia del grado de ejecución alcanzado, justo el momento preciso anterior a tener la absoluta disponibilidad de los objetos sustraídos, sería la de un año y nueve meses de prisión; luego el único reproche viable, sería como destaca el Ministerio Fiscal, la equivocación en beneficio del reo.

El motivo se desestima.

El tercer submotivo por error iuris, es por aplicación indebida del artículo 89 CP , en relación con Virginia , dado que la condena está prácticamente cumplida.

También este submotivo debe ser desestimado, pues el objeto de aplicación ha sido el apartado quinto del artículo 89, previsto para el extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad , para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena.

Es decir, que justamente el presupuesto de aplicación, es haber cumplido tres cuartas partes de la condena; tal como sucede en autos y ya hemos descrito anteriormente, Virginia fue privada de libertad el 13 de abril de 2012 y se decretó su libertad el 5 de julio de 2013, por tanto salvo error de cálculo, ha resultado privada de libertad 1 año, 2 meses y 22 días; es decir 37 días más de las Ÿ partes, restando 3 meses y 8 días, de condena.

El cuarto error iuris alegado es la vulneración del art. 333 de la LECrim , en la lectura constitucional que realiza del mismo la jurisprudencia, en cuanto se registró el vehículo sin la presencia de los acusados estando detenidos.

Igualmente debe ser desestimado este motivo. La Audiencia con la cita jurisprudencial de la STS 440/2013 , admite la inadecuada práctica policial en el registro del vehículo:

Ahora bien, que la práctica del registro del vehículo sin la intervención judicial y sin la presencia de los imputados no vulnere ningún derecho fundamental que determine la nulidad radical de la diligencia, no quiere decir que los funcionarios policiales que la practiquen no procuren que estén presentes los imputados cuando estos se hallen en las dependencias policiales y no concurran obstáculos fundados para que asistan al registro. Pues resulta incuestionable que el derecho de defensa y el principio de contradicción han de cumplimentarse en la medida de lo posible incluso en la fase preprocesal de la instrucción. Así lo requiere una lectura garantista de la ley ordinaria ( art. 333 de la LECr ).

Precisamente por esa lectura constitucional, no otorga valor de prueba preconstituída a dicho registro; pero de conformidad con esa misma doctrina constitucional, otorga valor probatorio al testimonio en el juicio oral del agente que practicó el registro. Así la STC 197/2009, igualmente recogida in extenso, en las citas de la sentencia recurrida:

podría determinar la falta de valor como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con el registro de un vehículo sin presencia de su titular, entre otras, en la STC 171/1999, de 27 de septiembre . Y en el presente caso aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción. Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

De igual modo, la STC 259/2005, de 24 de octubre , entre otras varias:

En relación con la primera queja, ciertamente, de los autos deriva que, tal y como se señala en el recurso, los demandantes de amparo no estuvieron presentes ni en el registro del vehículo, ni en los registros domiciliarios practicados, en los que se halló la droga y el dinero, conforme se recoge en el relato fáctico de la Sentencia de instancia. Ahora bien, sin entrar a considerar en este momento si el cumplimiento de dicho requisito legalmente establecido para la recogida de efectos del delito - art. 569 y ss. de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim )- era exigible o concurrían razones de urgencia o necesidad que pudieran justificar la ausencia, lo cierto es que el que dichas diligencias se practicaran de hecho sin contradicción podría determinar que las actas que las documentan no pudieran acceder directamente al proceso como prueba anticipada o preconstituida, pero no impide que el resultado de las mismas se incorpore al proceso por vías distintas de la propia acta (por todas, SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 12). Y en el presente caso el resultado de tales diligencias se incorpora al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que las practicaron, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar los derechos de defensa de los demandantes de amparo, incluidas las de inmediación y contradicción, como evidencia la lectura del acta de la vista, y que son las que constituyen el sustrato probatorio del relato fáctico de la Sentencia de instancia, como se señala expresamente en el fundamento jurídico tercero de la misma.

El último submotivo de este apartado, se formula por vulneración en legalidad ordinaria los arts. 140 (sic), 579.2 y ss de la LECrim .

Sucintamente argumenta que no hubo control jurisdiccional en las prórrogas, dado que los cds fueron entregados con posterioridad. Motivo que debe ser desestimado por las mismas razones expuestas detalladamente en el fundamento tercero, donde concluíamos que no siendo el contenido de las intervenciones prueba de este procedimiento, no siendo objeto de valoración consecuentemente y no derivadas las investigaciones aquí realizadas de aquella intervención, no es dable pronunciamiento sobre la validez de intervenciones acordadas en proceso diverso.

Por último, formulan recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma por denegación de prueba válida y pertinente; en directa alusión a la incorporación de testimonio de las intervenciones telefónicas practicadas en otros procedimientos.

Debemos recordar que no se produce la vulneración del derecho fundamental a la producción de la prueba, ni al derecho a la defensa subyacente cuando la prueba es rechazada aunque en teoría fuera pertinente pero no necesaria porque su contenido y el dato que con su práctica se pretende acreditar carecería de aptitud y de eficacia para modificar el fallo de la sentencia ( STS núm. 228/2010, de 16 de marzo ).

La sentencia de esta Sala núm. 179/2014, de 6 de marzo , con cita de otras varias, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria, donde recoge que "ya por reiterada doctrina del TEDH -casos Brimvit, Kotousji, Windisck , y Delta - se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

Y ya hemos argumentado anteriormente en esta resolución, que el seguimiento que motiva que los acusados fueran detenidos in fraganti, no deriva de las intervenciones telefónicas cuyo testimonio se interesa, sino de fuente de prueba independiente, al identificarse fotográficamente, por víctima de robo precedente, a Jose Pablo y para su localización, se establece un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio de su pareja, Virginia .

De donde su innecesariedad, derivaba de la existencia de esta fuente independiente, de modo que cualquiera que fuera la conclusión sobre la validez o invalidez de las intervenciones de las comunicaciones judicialmente acordadas en procedimientos diferentes al que ahora enjuiciamos, en nada afectarían a lo resuelto por la Audiencia Provincial, pues habría mediado desconexión de antijuridicidad.

La desestimación de todos los recursos, conlleva la imposición de las costas procesales a los recurrentes ( art. 901 LECrim ).