STS 342/2014, 21 de Abril de 2014

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2014:2490
Número de Recurso1079/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución342/2014
Fecha de Resolución21 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de la Acusación particular Don Luis Miguel , contra Sentencia núm. 68/2013, de 24 de enero de 2013, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, dictada en el Rollo de Sala núm. 12/12 , dimanante del P.A núm. 13/12 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Baza, seguido por delito de estafa contra Alejo , Pura , Valentina y Cirilo ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el MINISTERIO FISCAL, el recurrente D. Luis Miguel representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Briones Torralba y defendido por el Letrado Don Juan M. Mora González, y como recurridos los acusados Alejo , Pura , Valentina y Cirilo , representados por el Procurador Don Fernando Pérez Cruz y defendidos por el Letrado Don Mauricio García de Paredes Espín.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Baza incoó P.A. núm. 13/12 por delito de estafa contra Alejo , Pura , Valentina y Cirilo , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 24 de enero de 2013 dictó Sentencia núm. 68/13 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así lo declaramos en forma expresa que en fecha 1 de septiembre de 2003, Alejo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en representación de sus tres hermanos Pura , Valentina y Cirilo , de análogas circunstancias que el primero, suscribió un contrato privado con D. Marcelino y D. Roberto , en virtud del cual vendía el aprovechamiento del coto de caza del DIRECCION000 , así como dos parcelas del DIRECCION001 , sitos en el término municipal de Baza (Granada) por un periodo de seis años, dando comienzo el 1 de octubre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2009, por un valor de 4207,08 euros anuales, sin que se haya acreditado debidamente que el mencionado acusado Alejo , en representación también de sus otros hermanos, concertase el 1 de agosto de 1998 un contrato de arrendamiento de la finca denominada DIRECCION000 , sita en la Sierra de Baza con su primo, Luis Miguel , a fin de que éste aprovechase en exclusiva los pastos y la caza (mayor y menor) existentes en la finca en cuestión, por plazo de 10 años y rentas de 200.000 pesetas para la cacería y 125.000 para los pastos."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER a los acusados Alejo , Valentina , Pura y Cirilo del delito de estafa que les venía siendo imputado, con declaración de oficio de las costas procesales."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la Acusación particular DON Luis Miguel , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular DON Luis Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 24.2 de la CE y 6.1 del Convenio de Roma de 1950, para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas, por falta de imparcialidad objetiva de los componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial que dictaron la Sentencia recurrida.

  2. - Por la misma vía procesal establecida en los arts. 852 de la LECRim ., y 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.21 de la CE ), por razón de la inferencia irracional contenida en la Sentencia recurrida.

  3. - Por el cauce rituario del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba en lo atinente a uno de los hechos declarados probados.

  4. - Por el cauce rituario del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba en lo atinente a uno de los hechos declarados probados.

  5. - Con sede procesal en el art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación indebida del tipo de estafa impropia previsto y penado en el art. 251.2 del C. penal

QUINTO

Son recurridos en la presente causa los acusados Pura , Valentina , Cirilo y Alejo , que se personan por escrito de fecha 11 de junio de 2013.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e interesó la inadmisión del mismo y subsidiaria impugnación, por las razones expuestas en su informe de fecha 26 de junio de 2013; la Sala admitió el mismo quedando los autos conclusos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de abril de 2014, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada absolvió a los acusados Alejo , Valentina , Pura y Cirilo del delito de estafa que les había sido imputado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, frente a cuya resolución judicial ha recurrido la representación procesal de esta última que defiende los intereses de Luis Miguel .

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formaliza por vulneración constitucional, alegando como infringido el derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna y el art. 6.1 del Convenio de Roma de 1950, para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas, por falta de imparcialidad objetiva de los componentes de la referida Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, que han dictado la sentencia recurrida, puesto que se trata de la misma Sección y de los mismos Magistrados que revocaron por Auto de fecha 18 de septiembre de 2009, el de 26 de febrero de 2009, dictado por el Juzgado de Instrucción correspondiente, que acordó el archivo y sobreseimiento de las diligencias instruidas.

En el Auto de fecha 18 de septiembre de 2009 figuran dos de los tres magistrados que han dictado la sentencia recurrida, no coincidiendo, sin embargo, el tercero.

En la resolución judicial de 2009 se razona que las diligencias previas instruidas no permiten descartar, «con la necesaria rotundidad» que los hechos denunciados puedan ser constitutivos de un delito de estafa, en la modalidad impropia del art. 251 del Código Penal , por parte del querellado Alejo , y se incide en que en el procedimiento civil habido entre las partes, la fecha del contrato de arrendamiento de los derechos de caza fue en el año 1998, y no en 1988, como por error figura en el contrato, de manera que cuando fueron cedidos a terceros, el querellante tenía en vigor los suyos, que no se habrían extinguido por el plazo de diez años por el que se pactaron con este último. Para ello, aun sin reproducirlas, se dice que pueden ser válidas las razones expresadas en la sentencia civil de fecha 31 de mayo de 2005 . Debemos subrayar que tal Auto revocatorio se dicta atendiendo a la solicitud de la parte ahora recurrente, dando la razón en consecuencia al querellante, frente al archivo decretado por el juez de instrucción.

Sin embargo, en la sentencia recurrida se absuelve a los acusados en tanto que «con la prueba practicada en el juicio oral no se ha justificado debidamente, a entender de la Sala, que el contrato suscrito por el acusado Alejo y el querellante, su primo Luis Miguel , cuya copia obra al folio 23 de las actuaciones, se celebrase el 1 de agosto de 1998...».

El derecho al juez imparcial que se invoca en el motivo tiene su fundamento en que los Magistrados que deciden la contienda hayan podido perder su imparcialidad por haber asumido un pre-juicio sobre la responsabilidad o culpabilidad del imputado en los hechos objeto de la querella. Y ello puede ocurrir cuando al decidir la revocación del Auto de archivo del juez instructor por no ser típicos los hechos instruidos, ordenan la continuación del procedimiento hasta llegar al juicio oral, y tras la celebración de éste, con los propios argumentos que mantuvieron en la resolución interlocutoria, y huelga el decirlo, con la propia composición de la Sala en sus integrantes personales, condenan definitivamente al acusado basándose en un prejuicio ya adquirido al tomar contacto con el material instruido al enjuiciar la conducta en dicha fase intermedia del proceso penal.

Antes de seguir adelante, hemos de estudiar la posibilidad de formalizar esta queja casacional sin haber previamente recusado al Tribunal sentenciador, como en el caso ha ocurrido, lo que es puesto como objeción formal por el Ministerio Fiscal.

Ciertamente, la doctrina reiterada de esta Sala impide su alegación como cuestión nueva en el recurso de casación. Empero, este punto de vista ha ser matizado, toda vez que el recurrente alega la vulneración de un derecho fundamental, en este caso, el derecho al juez imparcial, integrado en el haz de un proceso con todas las garantías.

Como es de ver en un precedente ( STS 1084/2003, de 18 de julio ), afirmábamos que « es cierto que, como resalta el Ministerio Fiscal, los recurrentes no procedieron a recusar a los Magistrados cuando pudieron hacerlo. Sin embargo, ello no implica la imposibilidad de estimar el motivo ».

Esto nos lleva del camino de considerar si la vulneración de un derecho constitucional, puede ser analizada en el recurso de casación, en concepto de «cuestión nueva», y en segundo lugar, una vez que esto sea así, si cualquier derecho fundamental puede ser traído ex novo a la casación.

Con respecto a la primera parte de nuestro discurso, la STS 793/2012, de 18 de octubre , ya expresó que nuestra doctrina jurisprudencial -por ejemplo, las Sentencias 357/2005 de 22.3 , 707/2002 de 26.4 - admite dos clases de excepciones al criterio preclusivo. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.

Con respecto a si cualquier derecho fundamental puede ser traído directamente a la casación, hemos de distinguir entre aquellos que aparezcan directamente en la causa como infringidos, de los demás que requieran algún tipo de prueba para hacerlos valer, al no aparecer objetivamente cometidos. Nos referimos con ello, en nuestro caso, que no es lo mismo invocar el derecho fundamental al juez imparcial, si tal perspectiva lo ha sido desde el plano subjetivo u objetivo. Si lo que se quiere poner de manifiesto es que los juzgadores de la instancia tenían una relación subjetiva con el objeto o los integrantes del proceso, obvio es decirlo, tal reproche necesitará de prueba y no podrá ser alegada como una cuestión nueva en casación, cuando se dejare transcurrir el plazo para invocarlo y probarlo. Si, por el contrario, cuando el derecho fundamental concernido aparece objetivamente conculcado, sin que se requiera actividad alguna probatoria, puede aún alegarse, y en su caso, estimarse, si los contornos de su configuración se encuentran comprometidos y eventualmente transgredidos.

TERCERO.- Veamos ahora las posibilidades de alegar el aludido derecho fundamental al juez imparcial en los diversos aspectos en los que puede tomarse en consideración. Seguimos sustancialmente a estos efectos nuestra Sentencia 883/2012, de 24 de octubre .

El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos , en el artículo 10.

El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución española .

La primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad de quien juzga. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio. Es por eso que el juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack ; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber , y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt ).

A su vez, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio , F. 3 ; 157/1993, de 6 de mayo , F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo , F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; y 52/2001, de 26 de febrero , F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 , y 155/2002, de 22 de julio , F. 2).

La necesidad de que el juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes « supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra » ( STC 38/2003, de 27 de febrero ).

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía ; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España , y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España ).

La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo , con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: «Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas».

CUARTO.- Veamos ahora la relación existente entre el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos que le son planteados en tal investigación preliminar, que -como es sabido- dirige el juez de instrucción.

Con carácter general, esta Sala Casacional ha dicho ( ad exemplum , STS 1084/2003, de 18 de julio ), que es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad.

En este sentido, no puede apreciarse, ordinariamente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso.

Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.

En este punto, conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción.

A su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, aun habrá de distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.

Finalmente, se ha de discriminar entre si lo resuelto en tal control es después fijado como elemento de convicción en la sentencia definitiva dictada en la instancia, o se produce precisamente lo contrario (dictándose sentencia absolutoria)

Con carácter general, la STS 36/2006, 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH , tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.

QUINTO.- Analicemos ahora, en consecuencia, lo que ocurre entre los diversos grados de conocimiento de un recurso de apelación con respecto a presupuestos procesales, o la implicación sobre elementos de fondo.

En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -por punto general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio , no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia, por ejemplo, de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero ).

Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo, que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional. Máxime si se produce la condena de tal persona en particular.

Por ello, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( SSTS 1186/1998, de 16 de octubre , o 1405/1997, de 28 de noviembre , 1084/2003, de 18 de julio , entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento «ex novo», u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (ATS 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993 , entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

Aún así, puede haber situaciones intermedias, como es el caso enjuiciado en la STS 391/2011, de 20 de mayo , en el supuesto de un sobreseimiento que se consideró prematuro, pues «dicha resolución se limitaba a verificar las graves deficiencias omisivas en la instrucción de las diligencias previas, prácticamente inexistente y, de manera intelectualmente aséptica, resolvieron revocar el Auto de sobreseimiento por manifiestamente precipitado, pero absteniéndose en todo momento de expresar opiniones ni consideraciones de ningún tipo sobre los hechos, la participación del imputado en los mismos, o su relevancia o irrelevancia en el orden penal que potencialmente les hubiera permitido ya en ese estadio inicial del proceso, formar juicio que les limitara de algún modo su imparcialidad para el enjuiciamiento de aquéllos en el momento venidero del juicio oral».

Por el contrario, se considera contaminante la intervención en juicios precedentes , como fue el caso enjuiciado en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre , en donde un magistrado había enjuiciado una conducta previa de un menor, y se sometía ahora a juicio a otra persona, mayor de edad, que había intervenido conjuntamente con aquél, en el propio hecho delictivo, decretándose la pérdida de imparcialidad objetiva, en el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometía su imparcialidad.

Y desde el plano formal, no basta con señalar que lo dicho en la revocatoria, lo ha sido a los meros efectos de resolver la interlocutoria . La STS 448/2008, de 10 de julio , ya advierte que «de poco o de nada habrán de servir, a los efectos aquí examinados, el que esos autos resolutorios de tales recursos devolutivos digan y proclamen reiteradamente que lo allí acordado solo vale a los fines de tal recurso , ya que ciertamente no pueden vincular al tribunal que conozca del juicio oral y haya de dictar sentencias; de esta manera, se habla de posibles responsables, carácter previo, etc.; pero ocurre que quien argumenta así para procesar, o para acordar una prisión provisional u otra medida cautelar, o para revocar un sobreseimiento o archivo mandando que el proceso continúe, etc., ya ha dicho los argumentos que sirven para aquello que se está resolviendo y también para condenar en sentencia al acusado, quedando así contaminados los autores de la resolución, quienes por ello quedan inhabilitados para tomar parte en el juicio oral correspondiente».

La última cuestión es distinguir entre si lo resuelto en tal control es después fijado como elemento de convicción en la sentencia definitiva dictada en la instancia, o se produce precisamente lo contrario, como en el caso enjuiciado, en donde se dicta Sentencia absolutoria.

Y para su resolución hemos de tomar en consideración que el derecho al juez imparcial tiene su fundamento en que los Magistrados que decidieron la contienda hayan podido perder su imparcialidad por haber asumido un pre-juicio sobre la responsabilidad o culpabilidad del imputado en los hechos objeto de la querella.

Ello obliga a decidir si lo resuelto en la sentencia objeto de control es consecuencia de tal «prejuicio» o no lo es, porque ocurriendo esto último, claro es que no se habrá perdido la imparcialidad objetiva por unos jueces que resolvieron de modo diverso a cómo provisionalmente entendieron que aparecía a primera vista, y únicamente expresaron que era necesario proseguir con el proceso adelante hasta obtener una resolución de fondo, ya en grado definitivo.

En suma, no se puede tachar de parcial a quien lejos de tomar un prejuicio adquirido por el contacto con el material instructorio resuelve precisamente de modo inverso a cómo lo hizo en la interlocutoria. Y menos, desde luego, puede ser invocado este derecho por quien favorecido por la revocación del archivo previo, y ordenada la continuación del proceso hasta llegar a juicio oral, ve que se dicta sentencia absolutoria en contra de sus postulados iniciales.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, en ATS 219/1993, de 1 de julio , ha señalado que cabe afirmar que, si bien la violación de esta garantía esencial del acusatorio [el derecho a un Juez imparcial], se efectúa por la sola circunstancia de que alguno de los Magistrados integrantes del Tribunal que ha de conocer del juicio oral haya efectuado previamente y en el mismo proceso funciones instructoras que comprometan su imparcialidad, la consumación de dicha vulneración, a los efectos de la parte interesada, tan sólo sucederá tras el pronunciamiento de un fallo condenatorio ( SSTC 136/1992 y 170/1993 y ATC 59/1989 ), pues será a partir de ese momento cuando los prejuicios o impresiones adquiridos durante la instrucción pueden influir en el dictado de una sentencia condenatoria. En el caso contrario, si la sentencia fuese absolutoria, es decir, sin gravamen para el recurrente, obvio es decirlo, la vulneración constitucional no habría llegado a consumarse por mucha participación que el Juez sentenciador haya tenido durante la instrucción. En el mismo sentido, en la STC 170/1993, de 27 de mayo .

En el caso enjuiciado, al dictarse sentencia absolutoria es claro que, conforme a la doctrina citada, la vulneración constitucional no ha llegado a consumarse, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- Resuelta esta cuestión, los demás motivos, a partir del segundo, quieren ver en la sentencia recurrida una resolución judicial arbitraria e irrazonable sobre la base de la apreciación de la prueba (documental y testifical), particularmente sobre el tema nuclear constituido por la fecha del contrato de arrendamiento o cesión de los derechos de caza al querellante, en tanto que si lo fue en 1988, no habría delito, y si se convino en 1998, podría haber base fáctica para el estudio de los componentes jurídicos de la estafa impropia por la que fueron acusados los imputados, ahora absueltos en la instancia. Pues, bien, desde esta perspectiva, los jueces «a quibus» no hacen más que analizar, con mayor o menor rigor -cierto es- el contenido de las pruebas que tuvieron a su vista en el juicio oral, para llegar a la conclusión de que el contrato se firmó en 1988, o que por lo menos existe una duda razonable al respecto, sin que nosotros -es obvio- podamos decidir tal apreciación probatoria al faltarnos la debida inmediación, ni ser función de esta Sala Casacional tal misión jurisdiccional; y al no ser patentemente arbitraria la conclusión a la que han llegado, poco sentido tendría devolver las actuaciones a sus autores para que retocaran sus argumentos en busca de mejores explicaciones.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de imponer las costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por la representación legal de la Acusación particular Don Luis Miguel , contra Sentencia núm. 68/2013, de 24 de enero de 2013, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso, y a la pérdida del depósito legal, si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación ( STS 342/2014 ). En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento......
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