STS 434/2014, 3 de Junio de 2014

El Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 17 de 2013, contra Alonso, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 17ª, con fecha 29 de septiembre de 2013, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PROBADO Y ASI SE DECLARA: El día treinta y uno de enero de dos mil ocho, Alonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó junto a Gines y los integrantes del grupo musical "El Canto del Loco", Paulino, Luis Pablo y Cecilio, la sociedad "Personas Producciones, S.L", constituyendo su objeto social, entre otras actividades, la de realizar todo tipo de actuaciones artísticas y la representación artística de grupos musicales con poder para contratar conciertos, negociar contratos discográficos, elaborar planes de promoción etc. Para ello suscribieron cada uno seiscientas dos participaciones sociales.

Aun cuando todos ellos fueron nombrados administradores solidarios de la citada sociedad, convinieron en que fuera Alonso, conocido dentro del mundo artístico por llevar la representación de artistas de renombrado éxito, quien llevara la representación del grupo musical y la gestión de la sociedad, pudiendo a tai objeto proceder en nombre y representación de ésta a la firma de cuantos contratos se consideraran oportunos y necesarios para el acometimiento y desarrollo del objeto social.

El día 22 de enero de 2.008, y por tanto días antes de la constitución de la sociedad "Personas Producciones, S.L.", Alonso, actuando en nombre y representación de la sociedad "Airados, S.L.", de la que era socio y administrador único, celebró un contrato de patrocinio del grupo musical "El Canto del Loco" para la Gira del año 2008 con La Caixa D'Estalvís I Pensions de Barcelona.

Los ingresos percibidos por "Airados S.L." como consecuencia de la celebración de este contrato ascendieron a 806.000'34 € y los gastos imputables al patrocinio a 700.000 € de los que 560.000 € fueron repartidos por el acusado entre el resto de socios de "Personas y Producciones S.L." y los 140.000 € restantes integraban la parte que correspondía al acusado como socio de aquélla, siendo por tanto el rendimiento previo de 106.000^34 € de los que descontados un 5% como gastos no justificados o de difícil justificación, resultó un rendimiento obtenido por "Airados S.L" de 100.700,323 € que Alonso nunca entregó ni a "Personas Producciones, S.L." ni a ninguno de sus socios.

Igualmente, el día 12 de marzo de 2.008, actuando también en nombre y representación de la sociedad "Airados, S.L.", celebró un contrato con "Madrid Deportes y Espectáculos, S.A." en el que se pactaron las condiciones que habrían de regir en el concierto de "El Canto del Loco" en el "Palacio de los Deportes" cuya celebración estaba prevista para el día 21 de junio de 2008.

Los ingresos de taquilla ascendieron a 309 545'79 € y fueron percibidos por "Airados S.L." y los gastos imputables a la gala que se celebró ascendieron a 181.753'08 € entre los que se encontraban 49.835'4 € que fueron repartidos por el acusado entre el resto de socios de "Personas y Producciones S.L. y 12.458'85 € integraban la parte que correspondía al acusado como socio de aquélla, siendo por tanto el rendimiento previo de 127.792'71 € de los que descontados un 5% como gastos no justificados o de difícil justificación, resultó un rendimiento obtenido por "Airados S.L." de 121.403,08 € que Alonso nunca entregó ni a "Personas Producciones, S.L." ni a ninguno de sus socios.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a Alonso como autor responsable un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de ¡a condena, MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de cien euros, lo que hace un total de veintiún mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el art. 53 del Código Penal ; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo Alonso deberá indemnizar a "Personas Producciones, S.L. en doscientos veintidós mil ciento tres euros con ocho céntimos (222.10308 €), cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de "Airados S.L."

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Alonso que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

PRIMERO.-Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 en relación con el 250 del Código Penal.

SEGUNDO y TERCERO.-En ambos se denuncia vulneración de la Presunción de Inocencia al amparo del art. 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24. 2 de la Constitución Española.

CUARTO.-Al amparo del articulo 849 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción de ley por vulneración del artículo 50.5 del Código Penal.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 20 de mayo de dos mil catorce.

El motivo primero, con base en el art. 849.1 LECrim , denuncia error por la indebida aplicación de los arts. 249 , 250 y 252 CP .

Entiende el recurrente que del relato fáctico no resultan los elementos de la apropiación indebida al encontrarnos ante una relación contractual de carácter civil y no un negocio jurídico criminalizado.

Así en el factum se señala como fecha de constitución de la sociedad "Personas Producciones SL", integrada por el hoy recurrente, Gines y los tres integrantes del Grupo Musical "El Canto del Loco", el 31.1.2008; que el día 22.1.2008, por tanto antes de la constitución de aquella sociedad, Alonso, actuando en nombre y representación "Airados SL", de la que era socio y administrador único, celebró un contrato de patrocinio del Grupo Musical "El Canto del Loco" para la Gira del año 2008 con la Caixa D'Estalvis I Pensions de Barcelona; y que el 12.3.2008, actuando también en nombre y representación de la sociedad "Airados SL", celebró un contrato con "Madrid Deportes y Espectáculos" en el que se pactaron las condiciones que habrían de regir en el concierto de "El Canto del Loco" en el Palacio de Deportes, cuya celebración estaba prevista para el día 21.6.2008, contrato éste en el que se hacia constar, cláusula II, que además del concierto que habría de celebrarse el 21.6.2008, Airados SL, había firmado un contrato anterior de fecha 28.8.2007, para la celebración entre uno y siete conciertes durante el año 2008.

Siendo así considera el motivo que de ninguno de los documentos resulta contrato que quiere la obligación de entregar o devolver lo recibido por Airados a Personas Producciones, dado que los hechos probados únicamente refieren la existencia de un contrato de sociedad y dos contratos anteriores a la constitución de la misma, de los cuales no resulta tal obligación, sin que se alcance a entender como un contrato de sociedad celebrado con posterioridad al de Patrocinio y al del concierto, en el que no se establece la obligación de celebrar con la sociedad todos los contratos del Grupo musical, ni por ello la facturación de la totalidad de la Gira del año 2008, puede determinar la obligación de entregar el producto del patrocinio o del concierto, a la sociedad querellante.

Se señala que lo que si ha quedado probado es que el recurrente pago a los integrantes del Grupo El Canto del Loco, a través de sus sociedades privativas, y si éstos no estaban conformes con las cantidades recibidas, ello debería dar lugar a la reclamación ante la jurisdicción civil de aquel defectuoso complemento del contrato, pero ese desacuerdo en la liquidación del negocio jurídico no es, de por sí, constitutivo de delito, y por la Sala de la jurisdicción civil e impropia del ordenamiento penal, presuponiendo una obligación de entrega a la sociedad querellante.

En definitiva por parte de la acusación no se ha acreditado esa previa y definitiva liquidación, ni la negativa del imputado a entregar el crédito y por el contrario lo que existió fue un acuerdo entre Personas Producciones y Airados SL, por el cual ésta efectuó un abono de 205.749,20 E, suma que fue liquidada, atendiendo, por cuenta de la sociedad querellante al pago de acreedores y proveedores, lo que incide en la ausencia de otro de los elementos del tipo, el perjuicio económico.

1. Como cuestión previa, dada la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim, debemos recordar que respecto a los motivos articulados por este motivo de infracción de Ley, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 311/2014 de 16.4, 807/2011 de 19.7, que establece los siguientes requisitos:

   1) Respeto a los hechos probados.-la casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

   2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil, cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

   3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

   4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

   El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS121/2008, de 26 de febrero, "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art

   849.1 LECrim. El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia

2. ) Asimismo en sede teórica procede recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. En STS. 16.10.2007 se indicaba que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.

   El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

   El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

   1. Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

   2. Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

   Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

   Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social-pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos.

   Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado "principio".

   No otra cosa acaecería en el supuesto sometido a revisión por la Sala en la que si el Tribunal entiende concurrentes los requisitos del art. 252 en relación con el art. 250.1.5 CP, resulta superflua la alegación el principio invocado.

   En nuestro caso la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor. Por ello en la apropiación indebida no se requiere el engaño previo y tampoco es requisito, pues, el dolo preexistente ( STS. 916/2002 de 4.6).

3. Respecto a la necesidad de previa liquidación a realizar en el orden civil deben hacerse las siguientes precisiones:

   Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS. 1245/2011 de 22.11-de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.

   Por ello, hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido se pueden citar las SSTS. 173/2000 de 12.2, 1566/2001 de 4.9, 2163/2002 de 27.12, 930/2003 de 27.7, 2456/2004 de 9.12,. 142/2007 de 12.2).

   Ahora bien, la jurisprudencia, - SSTS. 753/2013 de 15.10, 316/2013 de 17.4-en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas, SSTS. 1240/2004 de 5.11, 518/2008 de 31.12, 768/2009 de 16.7. Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas, STS. 431/2008 de 8.7, exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99 de 4.6).

4. Respecto a la afirmación de la competencia de la jurisdicción civil en orden a la realización, en todo caso, de esa liquidación, hemos de traer aquí el criterio de esta Sala que se contiene en las sentencias 670/2006 de 21.6, 363/2006 de 28.7, que se remite a las sentencias de 13.7.2001 y 27.9.2002, cuando dicen : que " la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J. no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E.Criminal.". Esta concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento. Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la L.E.Criminal impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado-dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal."

   En la misma línea y con extensa cita de la anterior, la STS. 29.10.2001, afirma también: "Ha surgido controversia sobre la aplicación del artículo 4 del mismo texto procesal (la LECr). Una posición se inclina por la subsistencia de las cuestiones prejudiciales devolutivas que entrañan la suspensión del procedimiento penal hasta la resolución de aquéllas por el órgano jurisdiccional competente; otras, por el contrario, afirman la eficacia derogatoria que respecto a ese artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye a cada orden jurisdiccional, a los solos efectos prejudiciales, conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. Esta Sala se ha pronunciado a favor de la resolución, por los Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, sin necesidad de suspender el procedimiento (efecto devolutivo) para que previamente decida un Juez de otro orden jurisdiccional."

   Esta regla viene también avalada, precisa la STS. 24.7.2001, por el reconocimiento en el art. 24.2 CE. del derecho fundamental a un proceso publico sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias-ante otro orden jurisdiccional. El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J. añade como excepción que "no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. En consecuencia la regla general del art. 10.1º de la L.O.P.J. que deroga las denominadas cuestiones prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden jurisdiccional-tiene como excepción aquellos supuestos en que la cuestión prejudicial tenga una naturaleza penal y condicione de tal manera el contenido de la decisión que no pueda prescindirse de su previa resolución por los órganos penales a quien corresponda. El mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales devolutivas de naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la L.O.P.J. se encuentra además limitado por el condicionamiento consignado en el último apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante otros órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuestiones prejudiciales de naturaleza penal tampoco será necesaria en los casos en que la ley así lo establezca.

   Ahora bien la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la

   L.O.P.J. no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E.Criminal.

   Otra sentencia de esta Sala, la 1772/2000, de 14 de noviembre, también se pronuncia por la atribución a los Tribunales del orden penal de la competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o administrativas.

   A la eficacia de artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial también se ha referido la Sentencia 1688/2000, de 6 de noviembre, en la que se expresa que la determinación de la cuota defraudada constituye efectivamente una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa-tributaria que conforme a la regla general prevenida en el art. 10.1º de la

   L.O.P.J. debe resolver el propio Órgano jurisdiccional penal.

   Y la Sentencia 1438/98, de 23 de noviembre, también se pronuncia a favor de la competencia del Tribunal Penal, conforme se dispone en el artículo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para resolver una cuestión arrendaticia aunque la afirmación de la existencia del arrendamiento constituya una cuestión prejudicial de naturaleza civil que, por su especial incidencia en el delito de que se trata, determine la culpabilidad o inocencia del acusado.

   El Tribunal Constitucional no puede ser utilizado para defender una posición contraria a la que se ha dejado expresada ya que si bien, en un principio y respecto al delito de intrusismo, varias sentencias se pronunciaron por el efecto devolutivo, sin embargo, como se señala en la Sentencia de esta Sala 1490/2001, de 24 de julio, esa doctrina se establece en los supuestos específicos planteados en condenas por esa figura delictiva, doctrina que el propio Tribunal Constitucional ha matizado y limitado en supuestos ajenos a esa figura delictiva. Así sucede, por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Constitucional 278/2000, de 27 de noviembre, que desestima el recurso de amparo interpuesto contra una condena por delitos de estafa y falso testimonio, fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una cuestión prejudicial devolutiva de naturaleza civil, de la que dependía la concurrencia de un elemento básico del tipo delictivo de estafa. En esta sentencia se declara que "en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente". Y concluye esta Sentencia del Tribunal Constitucional afirmando que cuando el Tribunal penal analiza el hecho desde la óptica que le corresponde y a los solos efectos de la determinación de uno de los elementos del tipo penal, con ello no puede integrar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española.

   Doctrina reiterada en la STS. 579/2013 de 2.7.

5. En el caso presente la sentencia de instancia considera probado la constitución el 31.1.2008, entre el recurrente, un tercero y los tres integrantes del Grupo Musical "El Canto del Loco", de la sociedad "Personas Producciones SL", cuyo objeto social, entre otras actividades, era realizar todo tipo de actuaciones artísticas y la representación artística de grupos musicales, y destaca que aun cuando todos fueron nombrados administradores solidarios de la citada sociedad, convinieron que fuera Alonso, al ser conocido en el mundo artístico por ser representante de artistas de éxito, quien llevara la representación del Grupo Musical y la gestión de la sociedad, pudiendo proceder en nombre y representación de ésta a la firma de los contratos que se consideraran oportunos y necesarios para el desarrollo del objeto social.

   A continuación refiere los dos contratos que Alonso suscribió actuando en nombre y representación de la sociedad Airados SL, de la que era socio administrador único: un contrato de patrocinio del Grupo Musical referido para la Gira del 2008, celebrado el 22.1.2008, con la Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona, y otro con "Madrid Deportes y Espectáculos", el 12.3.2008, en relación al concierto a celebrar por el "Canto del Loco" en el Palacio de Deportes el 21.6.2008.

   Y por último detalla las liquidaciones de los dos contratos en cuanto ingresos, gastos, cantidades repartidas entre el resto de los socios de Personas y Producciones SL, y parte correspondiente al acusado como socio de ésta, resultando unos rendimientos, respectivamente, de 100.700,33 y 121.403,08E, que Alonso nunca entregó ni a "Personas Producciones SL", ni a ninguno de sus socios.

   Relato fáctico que se ve complementado en el fundamento jurídico segundo, en el sentido de que aquellas cantidades deberían haberse contabilizado dentro de la sociedad "Personas Producciones SL", como beneficios y no en Airados SL, de la que él era socio y administrador único, y de las que dispuso para su uso propio -que puede subsumirse en el delito de apropiación indebida que se comete en el ámbito societario cuando determinadas cantidades que deberían ingresarse en la cuenta de la sociedad- sino de los socios las hace suyas con animo de lucro y en perjuicio de los demás socios y de la propia sociedad, como igualmente puede existir una gestión desleal en cuanto en su condición de administrador perjudica patrimonialmente a la sociedad distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, hechos que se subsumen en el art. 252 CP ( STS. 1191/2003 de 19.9).

   El motivo, por lo razonado, debe ser desestimado.

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , por realizar conclusiones o juicios de valor que resultan ilógicos o inferidos de forma errónea, sin que concurra prueba suficiente de cargo respecto a la perpetración por el recurrente del delito por el que se ha sido condenado; y el motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , al haber sido valorada la prueba de cargo sin apreciar la de descargo, realizando una liquidación como presupuesto objetivo de la apropiación, de forma que el juicio de inferencia que lleva a tal conclusión es ilógico e irracional por carecer del elemento probatorio para llegar a una conclusión correcta, dada la coincidencia de la vía casacional elegida pueden ser analizados conjuntamente.

En el motivo segundo retomando lo expuesto en el motivo anterior el recurrente insiste en que la Sala de instancia no ha declarado probado que la sociedad Personas Producciones SL, tuviera como objeto social la facturación de la totalidad de la gira del año 2008 y no obstante ello en la fundamentación jurídica estima que era una sociedad instrumental sin otra actividad probada que la canalización, gestión y control de los ingresos que los componentes del Grupo musical percibían de distintas actuaciones, lo que, a juicio del recurrente, es una pretensión de la acusación, por cuanto el objeto social de la sociedad tenia mucho desarrollo y más proyectos en curso.

Por ello entiende que si se acredita que el Canto del Loco desarrollo sus actividades en el año 2008, y con anterioridad, a través de sociedades distintas de Personas Producciones SL, y con las sociedades del acusado, no puede entenderse que la mera existencia de aquella sociedad era el titulo del que nace la obligación de entregar a la misma cualquier actividad relacionada con el Canto del Loco.

Por último resalta que la Sala pasa por alto la declaración del recurrente y del Liquidador de Personas Producciones, Sr. Martin en relación a la factura por importe de 205.749,20 E que se reclamó a Airados SL, en el monitorio 599/2010, Juzgado Mercantil nº 8 de Madrid, suma que fue liquidada por Airados SL, atendiendo al pago de acreedores y proveedores de Personas Producciones SL, siguiendo las instrucciones del Sr. Martin, dando lugar al archivo de las actuaciones.

En el motivo tercero se insiste en que la Sala de instancia en la liquidación que practica no incluye la cantidad de 205.749,20 E, en los gastos, que Airados tuvo que soportar en su relación con el Grupo Musical y acepta de plano el informe pericial del Sr. Andrés pese a que solo dispuso para su elaboración la documentación suministrada por la acusación y no realizar la perito la ampliación acordada por el instructor, reprochando la Sala que el acusado hizo entrega de los documentos justificativos de los gastos después de que el informe pericial hubiera sido omitido, lo que dificultaba la punibilidad a que las demás partes pudieran analizarlos y proponer nuevas pruebas para desvirtuarlos, omitiendo el hecho de que el liquidador de la sociedad querellante solo entregó la documentación que le interesaba.

1. ) En cuanto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 890/2013 de 4.12, 480/2012, de 29-5, 1236/2011, de 22-11; 371/2011 de 19-5; 285/2011, de 5-3; 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia ), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

   Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

   Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

   Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

   Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

   En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   -en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   -en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   -en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

2. ) Asimismo también hemos dicho por todas STS. 316/2013 de

   17.4 que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonado de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable-supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

   Ahora bien ello no comporta que el tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, recogiendo, por ejemplo lo que cada testigo expuso, pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la

   indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

   En similar sentido la STS. 258/2010 de 12.3, precisa que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma de consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso". En palabras del Tribunal Constitucional, exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6, 187/2006 de 19.6).

3. ) Por último como hemos precisado en SSTS. 945/2013 de 16.12, 503/2003 de 29.6, 391/2010 de 6.5, entre otras muchas, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

   2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

   3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

   4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24).

   En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

   En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4).

En el caso presente la Sala de instancia sí analiza las declaraciones del acusado y su versión exculpatoria en orden a no haber incorporado a su patrimonio cantidad alguna que no le correspondiera de los dos contratos y que era el asesor fiscal y contable del Grupo, Martin, quien le indicaba a nombre de quien tenia que contratar, quien debía figurar como titular de las facturas, a qué sociedad había que imputarle y como se debía efectuar el reparto de ingresos. declaración que contrapone a la del propio Sr. Martin negando tales hechos, y a los de los integrantes del Grupo - Paulino, Luis Pablo y Cecilio-, que confirmaron las declaraciones de éste y explicaron las razones a la constitución de la Sociedad Personas Producciones SL, para canalizar a través de la misma el aspecto económico de sus actividades musicales y poder controlar sus ingresos y gastos, y añadieron que ni conocieron ni consistieron que el acusado contratara en su nombre a través de Airados SL.

A continuación la sentencia razona que siendo cierto que dicha sociedad se constituyó el 21.1.08, y que los contactos con la Caixa D'Estalves i Pensions de Barcelona y "Madrid Deportes y Espectáculos SA, se habían iniciado antes de esa fecha, hasta ese momento no se habían generado beneficios al ser la primera factura por importe de 464.000 E, girada el día 28.1.2008, no liquidada por la Caixa hasta el 5.2.2008 (folios 141 y 142), para concluir que no tiene sentido la constitución de la sociedad Personas Producciones SL, si no era con esa finalidad al no constar acreditado que en la practica tuviera otro tipo de actividad, no siendo función del asesor fiscal o contable señalar al representante con quien y en qué forma tiene que contratar, al no haber intervenido en la celebración de los contratos ni en la ejecución de los compromisos adquiridos y destaca otro dato que confirma las declaraciones de aquellos testigos, cual es que el acusado, al hacer las cuentas de las cantidades ingresadas y pagadas como consecuencia de los contratos, cuantifica sus honorarios en el 20% de los beneficios, que coincide precisamente con un porcentaje de participación en Personas Producciones SL.

Y por último partiendo del reconocimiento del acusado de que las cantidades recibidas como consecuencia de los contratos fueron ingresadas en una cuenta de Airados SL, y la coincidencia de las partes en las cantidades abonadas por la Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona

806.000 E-, y el importe de taquilla del concierto celebrado en el Palacio de Deportes -309.547,53 E-, valora las dos pruebas periciales obrantes en autos, la practicada a instancia del Ministerio Fiscal por el perito nombrado por el juzgado, Sr. Andrés y la realizada por el perito de la defensa, Sr. Luciano en orden a gastos deducibles y rendimientos fiscales, y explica porqué llega a las conclusiones de que el rendimiento obtenido en el primer contrato de la Caixa fue de 100.700,323 E, y el del segundo contrato con "Madrid Deportes y Espectáculos SA" de 121.403,08 E, cantidades que el recurrente no entregó a Personas Producciones SL, ni repartió entre sus socios.

Siendo así las quejas del recurrente no resultan asumibles.

1. Como ya hemos señalado ut supra sobre el control casacional de la valoración probatoria, ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto del control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presencio. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su persona interés.

   A esta Sala (recuerda la STS. 131/2010 de 18.1), no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los hechos de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad se exigirá entonces que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existen buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

   Se trata de un problema de credibilidad repruebas personas - acusado y testigo-aspecto que depende sustancialmente de la inmediación, sin que se aporten datos objetivos que se opongan a la s conclusiones de la Sala de instancia.

2. Y en cuanto a la valoración que hace la Sala de los dos informes periciales contradictorios, el recurrente no comparte los razonamientos y conclusiones de la Sala sentenciadora que acepta las del informe de pericial sobre los gastos que debe asumir Personas y Producciones en ambos contratos y añade además el porcentaje del 20%, que le correspondía al acusado como socio, razonando porqué no computa otros gastos pretendidos por el recurrente en su informe, explicando en el fundamento jurídico primero (Pág. 16 y 17) que igualmente, debe tenerse en cuenta que el acusado no hizo entrega de los documentos sobre los que trata de justificar otros gastos sino hasta después de que el informe pericial hubiera sido emitido por Don. Andrés, incluso muchos de ellos han sido presentados con el escrito de defensa y como anexos del informe emitido por el Sr. Luciano, lo que si no ha impedido, si ha dificultado la posibilidad de que las demás partes pudieran analizarlos y proponer nuevas pruebas para desvirtuarlos

   En consecuencia, estimamos que no se han acreditado gastos reales distintos a los verificados por el perito Don. Andrés, o lo que es lo mismo, que no ha quedado acreditado que los gastos contabilizados por "Airados S.L" y analizados por el Sr. Luciano sean realmente gastos derivados de la actividad derivada del contrato celebrado con "Madrid Deportes y Espectáculos, S.A.", debiendo recordarse para concluir que los gastos, cuando se trata de una responsabilidad civil, sea objeto de un proceso independiente de esta clase o cuestión acumulada a un procedimiento penal, no se pueden fijar cuantitativamente extrapolando ficciones o presunciones propias de la legislación tributaria, máxime cuando -aplicando el estándar de la accesibilidad o disponibilidad de la prueba, a que remite el art 217.7 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso penal, de acuerdo con el art. 4 del citado texto legal-el que los alega no facilita la documentación materialmente acreditativa, no pudiendo conferir valor a la contabilidad propia

   o a las autoliquidaciones ya que las mismas pueden ser manipuladas a propio interés.

   Razonamiento correcto pues olvida el recurrente que en relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común-las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

3. En el caso actual la Sala de instancia da preferencia al informe pericial confeccionado por el perito nombrado judicialmente razonando, de forma lógica y racional las razones de tal decisión. Las quejas del recurrente de que dicho informe solo tuvo en cuenta la documentación aportada por el liquidador de la querellante Sr. Martin, quien omitió poner en conocimiento del perito aquella documentación que favorecía al recurrente y que este presentó en escrito de 15.3.2012, resultan irrelevantes. En primer lugar resulta evidente que la propia parte tenia a su disposición referida documentación y pudo por ello haberla aportado para la elaboración por el Perito judicial de su dictamen -por lo que seria de aplicación la doctrina constitucional de que es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones, esto es que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan la estrategia procesal de la defensa ( SSTC entre otras muchas 109/2002, de 6 de mayo; 141/2005, de 6 de junio; 160/2009, de 29 de junio). Y en segundo lugar referida documentación figura aportada en el proceso y en todo caso ha estado a disposición de la Sala junto con el resto de la prueba.

   El motivo, por lo expuesto se desestima.

El motivo cuarto en base al art. 849.1 LECrim , por la indebida inaplicación del art. 50.5 CP , e infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto a la motivación de la sentencia, art. 120.3 CP , censurando la individualización penológica en relación a la cuota diaria de la pena de multa, sin que exista motivo alguno para rebasar el mínimo legal.

Se afirma en el motivo que la argumentación esgrimida en la sentencia para condenar al recurrente al abono de 100 E diarios se fundamenta en una mera conjetura que parte de la premisa de que el acusado manifestó en juicio que era titular de varias sociedades para llegar a la conclusión que ello implica la obtención de importantes beneficios, cuando de los hechos probados ni de la fundamentación jurídica se deduce, induce o refleja la situación patrimonial del recurrente que sirva de sustento a la apriorística conclusión de la Sala de instancia, por lo que al no constar sus circunstancias económicas, ha de considerarse la fijación de 100 E diarios como desproporcionada y no ajustada a las previsiones legales, debiendo fijarse una cuota de multa diaria no superior a 6 euros y en todo caso en la "zona baja" de la previsión legal.

Es cierto que el Tribunal Constitucional en sentencia 108/2005 de 9.5, declaró que "la ausencia de motivación en la fijación del importe de las cuotas correspondientes a la pena de días-multa incumple el deber reforzado de motivación de las sentencias penales condenatorias" pero también lo es que -como hemos dicho en SSTS. 17/2014 de 28.1, 483/2012 de 7.6, 1257/2009 de 2.12, 483/2012 de 7.6, esta Sala consciente de la frecuente penuria o insuficiencia de datos sobre la capacidad económica del acusado, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50-5 CP, de tal modo que la fijación de la multa podría fundamentarse en los siguientes extremos:

1. La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

2. Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, haberse costeado el penado letrado particular que le defienda en el proceso penal, por ejemplo).

3. Cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

4. En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( STS. 111/2006 de 15.11). Esto es, razonar y justificar la cuantía de la cuota establecida por el Tribunal a quo, por existir datos en la causa, que la justifican, aunque hubiesen sido silenciados por aquél. Esta posibilidad seria la más adecuada, si se cuenta en la causa con elementos de juicio, aunque fuesen indiciarios, que excluyan cualquier arbitrariedad del tribunal de instancia, justificando la cuota señalada por aquél ( STS. 1045/2003 de 18.7).

No podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de esta Sala se muestran radicalmente exigentes en otros aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS 3-10-98, por ejemplo) otras más recientes por el contrario, admiten que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley de 2 a 400 euros., y la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ( STS 26.10.2001). Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001, que afirman, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las de salario mínimo, o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que "Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva".

En efecto, el art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias " teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Pero con ello no se requiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

En el caso presente la sentencia impugnada, fundamento jurídico sexto fija la cuota diaria de la pena de multa en 100 euros habida cuenta de que el acusado conforme el mismo expuso, es titular de varias sociedades a través de las cuales ejerce su profesión como manager de afamados artistas, lo cual implica la obtención de importantes ingresos. Veáse por ejemplo cual fue su participación en los beneficios obtenidos en solo dos contratos firmados en representación del grupo musical "El Canto del Loco".

Razonamiento correcto por cuanto la multa debe acompasarse a la capacidad económica del reo, sin perjuicio de lo cual en algunos casos en cuantía podrá calcularse según la gravedad económica del perjuicio causado, sirviendo la referencia temporal ante todo, para la fijación de las cuotas por lo que debe pagarse y además para medir la responsabilidad personal en que el condenado incurrirá en caso de impago.

Y en cuanto a esa capacidad económica la manifestación del acusado de que era titular de varias sociedades esta acreditada por la documental aportada por la acusación particular en su escrito de acusación: notas informativas de las sociedades Friceakarlos SL; Tiburón Entertainment SL; T y T Producciones SL; Aire Flamenco SL; Summers Managment SL; sin olvidar la propia pericial emitida por D. Luciano aportada por el recurrente, ratificada en el plenario, que señaló que en el ejercicio 2008 la sociedad Airados, de la que el recurrente es socio y administrador único, tuvo una cifra de negocios de 1.942.968,53 E.

Consecuentemente existen datos en las actuaciones para no considerar desproporcionada la cuota fijada, máxime si se tiene en cuenta que el ámbito legalmente abarcada por la pena de multa, de 2 a 400 euros, lo que supone que la cuota impuesta 100 E estaría comprendida en su mitad inferior -2 a 199 E-.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).