SAP Madrid 134/2014, 4 de Abril de 2014
| Ponente | EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA |
| ECLI | ES:APM:2014:7051 |
| Número de Recurso | 16/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 134/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
D. TOMAS YUBERO MARTINEZ
SECRETARIO DE SALA
ROLLO SALA: 16/14
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 132/13
JUZGADO INSTRUCCION Nº 3 - ALCORCON
SENTENCIA NÚMERO: 134
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
-------------------En Madrid, a 4 de abril de 2014.
Vista el día 3 de abril de 2014 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcorcón seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Landelino, con permiso de residencia nº NUM000, mayor de edad, hijo de Prudencio y de Eva, natural de Adjir Alhoceima (Marruecos), con domicilio en Alcorcón (Madrid), CALLE000 nº NUM001
, NUM002, sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa.
Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Salvador Ortolá Fayos, y dicho acusado representado por el Procurador D. García Rosa y defendido por la Letrada Dª Mª Asunción Mariño Hidalgo, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las
actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.3ª del Código Penal, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Landelino, sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 120 euros, con 25 días responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e imposición de costas, solicitando el comiso de la sustancia intervenida.
La defensa del acusado Landelino en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
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HECHOS PROBADOS
De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: UNICO .- Sobre las 20.20 horas del día 9 de febrero de 2.013, el acusado Landelino, mayor de edad y sin antecedentes penales, que trabaja como camarero en el bar Pikatapa, sito en la calle Porto Lagos de Alcorcón (Madrid), vendió a Cristobal una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,305 gramos y una riqueza media de 24,3 %, y a Gregorio y Claudia, en el mismo bar, una bolsita de una sustancia con un peso neto de 0,488 gramos que resultó ser cocaína y una riqueza media del 29,3%, en los dos casos a cambio de 30 euros. El valor total de la droga incautada asciende a 30,44 euros.
1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la
salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006, 1 de junio de 2007, 18 de abril de 2008 y 5 de diciembre de 2011 ), como son:
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el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. Conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).
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el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.
En este caso la sustancia intervenida era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.
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la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;
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el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.
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La acusación considera que concurre el subtipo agravado tipificado en el art. 369.1.3ª del Código Penal, de realización de los hechos en establecimiento abierto al público y por los responsables o empleados del mismo.
Sin embargo, la jurisprudencia excluye una interpretación extensiva de la figura agravada, exigiendo para la aplicación del subtipo la existencia de una cierta habitualidad, en el sentido de exclusión de los actos puramente esporádicos o aislados, en los que no concurrirían las razones que justifican la agravación de la pena, que atienden al incremento del peligro para el bien jurídico, en...
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