STS 451/2014, 27 de Mayo de 2014

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
ECLIES:TS:2014:2332
Número de Recurso2172/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución451/2014
Fecha de Resolución27 de Mayo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación procesal de Marí Juana y Augusto contra Sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil trece, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida a los mismos por delito de estafa y apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Dª. Ana Villa Ruano y Dª Belén Romero Muñoz respectivamente; y como parte recurrida, la acusación particular de Western Union Retail Services Spain, S.A. representado por el Procurador D. Florencio Aráez Martínez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Parla, se instruyó Procedimiento Abreviado con el núm. 1544/2009, que una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, (Rollo de Sala nº 109/2011) que con fecha 30 de septiembre de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" SE DECLARA PROBADO:

  1. 1.- Que el día 22 de septiembre de 2009, el acusado, Augusto , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 30 de Septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid , a la pena de dos años de prisión, por un delito de estafa, en nombre y representación de la entidad Gago Vallejo, Juan Antonio S.L.N.E (Locutorio Cande), en la que ostentaba el cargo de administrador solidario junto a su mujer, la también acusada Marí Juana , mayor de edad y de nacionalidad colombiana, firmó un contrato de agencia con la empresa Foreign Exchange Company de España, S.A.U. (en adelante FEXCO), por el que el acusado, en su condición de agente comisionista y a través de su establecimiento sito en la calle Pedro Rubin de Celis nº 28 de la localidad Pinto, recibiría dinero de los clientes para realizar, a través de FEXCO, envíos y transferencias a cualquier localidad del mundo. Asimismo, el acusado asumía la obligación de remitir a FEXCO el capital de cada transferencia de dinero originada, siendo el crédito máximo inicial que por día se le asignó en el contrato, de 1.500 €.

    1. - El día 25 de septiembre de 2009, el acusado, en su condición de agente, comenzó a operar, desde su establecimiento de Pinto, con el límite contractual de 1.500 euros establecido, habiendo designado como agente operario a su mujer la acusada Marí Juana , con la que actuaba de común acuerdo y con un ánimo de ilícito enriquecimiento, y así, ambos acusados, comunicaron a una agente comercial de FEXCO que habían realizado 26 ingresos en un cajero automático de la Caixa, al objeto de ampliar el límite de 1.500 euros diarios que tenían concertado para la realización de tales transferencias, lo que les fue concedido cuando, en realidad, tales ingresos no se habían producido, sin que de ello tuviera conocimiento FEXCO al realizarse dichas operaciones en un fin de semana, conforme al plan urdido por los acusados, y a través de un cajero automático, comprobando, el día 28 de Septiembre que los acusados habían efectuado, durante todo el fin de semana, un total de 75 transacciones de envíos de dinero, por un importe total de 57.417 euros, y, por notificación de La Caixa, realizada ese mismo día, que los sobres depositados en el cajero automático correspondientes a dichas transferencias estaban vacíos, si bien FEXCO había abonado a los destinatarios -que actuaban como meros intermediarios de los acusados, que, en realidad, eran los auténticos beneficiarios de tales transferencias- el importe de las mismas, realizadas todas ellas a la localidad de Pereira (Colombia), de la que es originaria la acusada, pudiendo FEXCO paralizar tan solo el envío de 2.552 euros correspondientes a tres envíos.

  2. 1.- El día 29 de septiembre de 2009, el acusado Augusto , en nombre y representación de Gago Vallejo, Juan Antonio S.L.N.E (Locutorio Cande), en la que ostentaba el cargo de administrador solidario junto a su mujer, la acusada Marí Juana , suscribió un contrato de agencia con la mercantil Mundial Money Transfer. S.A por el que el acusado, en su condición de agente comisionista y a través de su establecimiento, captaría y aceptaría, en nombre y por cuenta de la principal, órdenes de envío de dinero realizadas por terceras personas para ser transferidas al exterior por dicha entidad y que ésta abonaría a los beneficiarios designados por los ordenantes, debiendo el acusado ingresar posteriormente tales cantidades.

    1. - Ambos acusados, de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, y siguiendo la misma mecánica que en el caso anterior, realizaron, entre los días 9 y 12 de Octubre de 2009, once envíos de dinero, todos ellos a la misma localidad de Pereira (Colombia), de la que era originaria la acusada, desde su establecimiento en Pinto, de los que se abonaron finalmente, a quienes aparecían como destinatarios de las transferencias, por la entidad Mundial Money, un total de 4.496 euros, que tenían su origen en supuestas órdenes de envío de diferentes usuarios del locutorio de los acusados que, en realidad no se habían producido, y que Mundial Money tuvo que abonar, en la creencia de la realidad de tales operaciones, de cuyo importe se aprovecharon los acusados, como destinatarios últimos de las mismas, teniendo conocimiento la empresa, el día 13 de Octubre de 2009 por La Caixa que los sobres que habían introducido los acusados, como correspondientes a tales operaciones, en el cajero automático de dicha entidad, estaban vacíos.

  3. 1.- El 10 de Agosto de 2009, la acusada Marí Juana , siguiendo el mismo plan delictivo, en su propio nombre y representación, suscribió un contrato de agencia con la entidad Envía Telecomunicaciones, S.A.U. (en adelante Ría Envía) por el que la acusada, en su condición de agente y desde el locutorio Cande de Pinto, asumía la obligación de captar y aceptar las órdenes de envío de dinero realizadas por terceras personas para ser transferidas al exterior, debiendo ingresar las cantidades objeto de las operaciones que los acusados habían obtenido de los ordenantes previamente en cualquiera de las cuentas que Ría Envía disponía.

    1. - El día 14 de agosto de 2009, los acusados, de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento y siguiente el mismo plan delictivo, llevaron a cabo tres transferencias, desde el locutorio de Pinto, por importe de 3.378 euros, que, en realidad no se habían producido, a la localidad de Pereira (Córdoba) [sic] dos de ellos, y el tercero a Cuba, que la entidad Ría Envía hubo de abonar a los destinatarios de las mismas, cuyos beneficiarios finales eran los acusados.

  4. No se ha acreditado suficientemente que el día 13 de julio de 2006, Romeo acudiera al locutorio de los acusados en Pinto y formalizara un envío a Perú, por importe de 305 euros, sin que los acusados lo llevaran a cabo y se quedaran con el dinero."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS:

PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Augusto , como autor de un delito continuado de estafa, de especial gravedad, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de agravante de reincidencia, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE ONCE MESES, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el art. 53 del Código Penal , pago de la cuarta parte de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, siendo las 2/4 partes restantes de oficio.

Y le absolvemos de la falta de apropiación indebida de que era acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Marí Juana , como autor de un delito continuado de estafa, de especial gravedad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES , con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el art. 53 del Código Penal , pago de la cuarta parte de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, siendo las 2/4 partes restantes de oficio.

Y la absolvemos de la falta de apropiación indebida de que era acusada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Ambos acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la representación legal de la entidad Foreign Exchange Company de España S.A., en la suma de 54.865 euros, a la entidad Mundial Money Transfer S.S. en la cantidad de 4.496 euros y a la entidad Envía Telecomunicaciones S.A. en la cantidad de 3.378 euros, con aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC ."

TERCERO

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Marí Juana y de Augusto , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Marí Juana :

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim , por vulneración del art. 24 de la CE , - presunción de inocencia-, en relación con el art. 250 del Código Penal .

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de lart . 21.6 del Código Penal .

La representación de Augusto :

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción del art. 24.1 y 2 de la CE , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, fundado en el art. 849.1 LECrim , por infracción de los arts. 250 , 252 , 248, 21 y 22 del Código Penal .

MOTIVO TERCERO.- Por infracción del artículo 849.2 de la LECrim , al existir error en la aplicación de la prueba basada en las actuaciones existentes y en los documentos aportados en autos.

MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim , por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

MOTIVO QUINTO.- Por quebrantamiento de forma del art. 850.3 LECrim , por no resolver sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

QUINTO

Instruida la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, impugnaron los recursos interpuestos por las razones aducidas en los respectivos escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los mismos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Mayo de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Marí Juana

PRIMERO

El primer motivo de esta recurrente, condenada por delito de continuado de estafa de especial gravedad, de los artículos 248.1 º y 250.1.6ª en relación con el artículo 74 del Código Penal , se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim , por vulneración del art. 24 de la CE , - presunción de inocencia-, en relación con el art. 250 del Código Penal .

Como desarrolla entre otras muchas la STS núm. 255/2014, de 19 de marzo :

La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez, por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

La recurrente por su parte niega valor a la prueba de cargo, a la practicada, donde enumera: a) la documental referida a los contratos firmados, donde cuestiona la firma y consecuentemente, la entrega de claves que allí se indican; b) no se practica prueba sobre quien entrega en los cajeros de la Caixa, los sobres vacíos; c) la inexistencia de controles por empresas de amplia experiencia en el sector, no resulta creíble, tanto más cuando se trata de locutorio de reciente creación; d) no se justifica con la documentación aportada la entrega de las claves, que en todo caso, también serían conocidas por los operadores que las entregan; e) la Guardia Civil no investiga la realidad de las afirmaciones de los denunciantes; y f) las entregas de dinero en el país de destino sólo resulta de documentos internos aportados por las propias empresas denunciantes.

Como de la propia formulación del recurso resulta, pese al epígrafe del motivo, no se cuestiona la inexistencia de prueba de cargo, sino la valoración probatoria realizada por la Audiencia; y el derecho a la presunción de inocencia, no atiende a comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada.

En autos, en motivación racional y detallada, la Audiencia describe el material probatorio de cargo. Así, en relación con FEXCO, el testimonio de uno de sus representantes, quien ratificó que ambos acusados habían sido agentes y se les entregaron las correspondientes claves de manera personal, siendo los únicos que tenían acceso a las mismas, que en el fin de semana del 25 al 27 de septiembre de 2009, efectuaron 75 transferencias por un valor de 57.417, de los que la empresa abonó 54.685, que respaldó con la documental de los resguardos de los supuestos ingresos que los acusados remitieron para que les fuese ampliado el límite de la franquicia inicialmente establecida; y el testimonio de la agente comercial de FEXCO, que fue quien entregó en mano a los acusados las claves para operar en su locutorio, que la propia Marí Juana fue quien llamó para que se le incrementara el límite cuantitativo diario inicialmente impuesto; que cuando se le comunica, tras pasara el fin de semana, que los sobres ingresados en el cajero de la Caixa, estaban vacíos, acudió en la misma tarde a entrevistarse con los acusados en su locutorio y pudo comprobar que todos los envíos se habían operado desde su ordenador en ese fin de semana; y otro representante, declara como detectaron que desde el locutorio de los acusados, se hicieron las 75 transferencias durante el fin de semana a la misma ciudad de Colombia y los remitentes se correspondían con los nombres de los acusados. En relación con Mundial Money Transfer, su agente comercial testificó que los acusados le contactaron para trabajar como agentes y tras la firma del contrato les proporcionó las claves para poder operar con el programa informático y que es la entidad bancaria, quien le indica que los sobres ingresados por ese locutorio estaban vacíos; otro testigo declara como los 11 envíos , efectuados en el fin de semana, se dirigían a la misma ciudad de Colombia, Pereira; y obra en autos la documental referida a las operaciones realizadas con la terminal de los acusados y el total de las cantidades abonadas (4.496 euros), a quienes aparecían como destinatarios en Pereira. Y en relación a Envia Telecomunicaciones SA, un representante legal, declara que la recurrente, firmó el contrato de agente de dicha entidad, aportado a la causa, así como que el 14 de agosto, se realizaron tres operaciones, sin que se hubiera ingresado dinero alguno, siendo el remitente el coacusado Augusto , por un importe total de 3.378 euros, dos de ellas a Pereira y una tercera a Cuba, habiéndose aportado a la causa la documentación referida a dichas operaciones. Además los agentes de la Guardia Civil, pusieron de manifiesto, la identidad de la mecánica defraudatoria en las tres ocasiones, así como, el destino de las transferencias, en 88 ocasiones a Pereira (y en una sola ocasión a Cuba), localidad colombiana de la que era originaria la acusada, siendo receptores de las mismas, algunos parientes de la misma.

En definitiva, una abrumadora prueba de cargo, que permite calificar de rotundamente objetiva la certeza subjetiva del Tribunal sobre la veracidad de la imputación, incluida la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, superior a 50.000 euros.

SEGUNDO

El segundo motivo lo formula al amparo del artículo 849.1 LECrim por inaplicación del artículo 21.6 CP .

Entiende que debió estimarse la atenuante de dilaciones indebidas, dado que el procedimiento ha tenido una tramitación de cuatro años, sin que hubiera mediado especial complejidad.

La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada , atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Parámetros desde los que debe desestimarse el motivo formulado; pues ninguna diligencia inútil o paralización se invoca, aunque examinada la causa mediaron dos suspensiones del señalamiento establecido para la vista oral, que obedecieron a error del Colegio de Abogado en el nombramiento de Letrados de oficio y a intervención quirúrgica que sufrió el acusado, no imputable por ende al órgano jurisdiccional; mientras que el período de cuatro años para un proceso donde han debido acumularse las tres denuncias referenciadas, no conlleva ínsita, conforme al criterio anterior, la calificación de duración irrazonable.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Augusto

TERCERO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, en concreto los artículos 24.1 y 24.2 CE .

En su alegación, se limita a recoger de manera genérica, los postulados doctrinales y jurisprudenciales de la presunción de inocencia, pero sin argumentación concreta referida al supuesto de autos, afirmando en su conclusión, la inexistencia de prueba de cargo e insuficiencia de la indicaría.

Motivo que necesariamente debe ser desestimado; la suficiencia queda harto esclarecida con la detallada motivación de la Audiencia en sus fundamentos segundo a quinto; como ya hemos referido in extenso en el primer fundamento de derecho, existe prueba testifical de los representantes y agentes de las entidades FEXCO, Mundial Money y Ría Envía, que afirman que suscribieron contrato de agencia con los acusados, que los ingresos que desde su locutorio se afirmaron con justificantes de ingreso en el cajero bancario durante el fin de semana fueron inexistentes, pues transcurrido el mismo, la entidad bancario comunicó que los sobres que debían contender el dinero estaban vacíos; y que los destinatarios de todas las transferencias, remitidas desde el locutorio de los inculpados, era una localidad colombiana, Pereira, de donde resulta originaria Marí Juana . También obran en autos, los contratos, los resguardos de los supuestos ingresos remitidos por los acusados y de las transferencias realizadas por de dichas entidades. Además este recurrente, aunque ahora lo niega, admitió haber firmado el contrato con FEXCO, así como haber recibido el de Mundial Money. El contrato con Ria Envia, lo firmó Marí Juana , pero el remitente de una de las órdenes de transferencia con cargo a esa entidad la realizó Augusto .

El motivo se desestima.

CUARTO

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de los arts. 250 , 252 , 248, 21 y 22 del Código Penal

Este motivo obliga a respetar íntegramente los hechos declarados probados, mientras que el recurrente nada argumenta sobre la indebida aplicación de los artículos que tipifican la estafa, sino que meramente diserta de nuevo sobre la presunción de inocencia y la prueba indiciaria, pero lo que debe ser absolutamente desestimado.

También invoca la existencia de dilaciones indebidas y si bien nada argumenta en relación con el concreto supuesto de autos, en todo caso debe igualmente ser desestimado, por las razones explicitadas en el fundamento segundo de esta resolución.

QUINTO

El tercer, motivo lo formula por infracción del artículo 849.2 de la LECrim , "por existir error en la aplicación de la prueba basada en las actuaciones existentes y en los documentos aportados en autos".

Hace alusión a la necesidad de haberse practicado prueba de perito calígrafo; que inicialmente fue solicitada por el recurrente sobre uno de los documentos obrante en las actuaciones, contrato con Mundial Money Transfer, e inadmitida por la Sala; y tras formular recurso de súplica por su Letrado donde ya se cuestionaban su firma en varios documentos (contrato con FEXCO, entrega de documentación para operar como agente de la misma, contrato con Mundial Money Transfer y operaciones con esa entidad) fue denegada en el acto de la vista.

El reproche, por la vía del art. 849, LECrim , es de error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin estar desvirtuados por otras pruebas; de donde la formulación del recurrente no puede tenerse en consideración pues en nada atañe a este motivo, sino que alude a quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba; que es el contenido expreso del siguiente motivo.

SEXTO

Efectivamente, el cuarto motivo lo formula por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim , por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, al considerara esencial para adverar la inocencia del recurrente, la pericial caligráfica de la firma del Sr. Augusto plasmada en diversos documentos, en concreto en el contrato de agencia con Mundial Money Transfer.

El éxito del recurso basado en el cauce abierto por el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS de 2 de julio de 2013 ). Y además, para invocar denegación de prueba en recurso de casación ha de justificarse que cuando se produjo la denegación se formuló la oportuna protesta ( STC de 23 de Junio de 2.000 ).

Sucede en autos, que no se daba el requisito de necesidad (pues realizadas operaciones y transferencias remitidas desde el locutorio de los acusados, con claves de agencia suministradas por la entidad referida, necesariamente presupone la existencia del previo contrato de agencia); ni el de utilidad (pues la firma se plasma conforme a la narración de hechos probados y resulta del conjunto del resto de la documental, mecánica operativa reiterada tras la forma de los tres contratos de agencia, testifical practicada en autos y cantidades defraudadas, con fines fraudulentos, resulta cuestionable que se atendiera por su autor en la realización de su trazado, a procurar pretensiones identificadoras; de donde la inferencia lógica sería la contraria); ni tampoco del examen de los autos, resta cumplimentado el requisito de su proposición en tiempo y forma; ni que ante la desestimación verbal del recurso de súplica y por tanto la denegación de la práctica de la prueba, se formulara protesta alguna.

Así, valga sintetizar: a) en conclusiones provisionales no se interesa prueba caligráfica alguna; b) pese a ello, el ahora recurrente, en 21 de marzo denuncia que no se ha practicado prueba pericial y el 9 de julio de 2013, reitera la denuncia y mediante "recurso" sin forma de Letrado ni Procurador interesa su práctica; c) en Providencia de 17 de julio se indica que no procede su admisión, aunque se notifica a su Letrado ni Procurador a efectos de conocimiento; d) el 24 de julio, reitera su resolución; y el 29 de abril, la Audiencia dicta Providencia, deniega admisión de la prueba pues en la proposición no se indica el concreto objeto de la pericia, no se identifica el documento o documentos a lo que se refiere y no designa perito concreto, incumpliendo así los requisitos exigidos en el art. 656 en relación con el art. 781 LECrim ; e) el 2 de septiembre de nuevo sin firma de Letrado y Procurador, a interesa de nuevo y en esa misma fecha se inadmite al no haberse presentado con la postulación necesaria; f) el 6 de septiembre con forma de Letrado y Procurador se recurre en súplica la denegación de la prueba pericial caligráfica, de documentos expresamente designados por el Perito adscrito a la Sala; recurso que se tramita, pero llegado el día del juicio oral, el día 24, resta sin resolver, cuestión que se denuncia en el trámite de cuestiones previas, por lo que la Sala resuelve en el acto y deniega, conforme obra en el acta del juicio: "ya que fue propuesta de manera genérica sin concretar el objeto de la pericia y cuando fue concretado no había tiempo materia antes de la celebración del juicio y no se considera necesario para el esclarecimiento de los hechos"; ante cuya denegación, no consta que la parte recurrente formulara observación ni protesta alguna.

Por tanto, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

El quinto motivo se formula por incongruencia omisiva al amparo del artículo 851.3 LECrim ; donde alega que pese a haber sido solicitada no fue practicada prueba pericial caligráfica en relación a uno de los contratos que se indican firmados por él.

La STS núm. 304/2014 de 16 de abril con cita de la núm. 290/2009, de 23-12 y otras varias, indica sobre este vacío denominado " incongruencia omisiva", o también "fallo corto" que aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS 170/2000 de 14 de febrero ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8 de febrero ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004, de 14 de mayo ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9 de septiembre ).

Consecuentemente, en nada atañe, a la denegación de prueba invocada, que ha sido expresa y motivadamente resuelta, en los términos expresados en el anterior fundamento jurídico.

El motivo se desestima.

OCTAVO

La desestimación de todos los recursos, conlleva la imposición de las costas procesales a los recurrentes ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Marí Juana y el interpuesto por la representación procesal de Augusto contra Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid .

Con condena a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Palomo Del Arco , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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