ATS, 3 de Junio de 2014
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2014:4787A |
| Número de Recurso | 1103/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil catorce.
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- La representación procesal de DOÑA Clemencia , presentó el día 15 de abril de 2013 escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 8 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) en el rollo de apelación nº 266/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1432/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella.
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- Mediante diligencia de ordenación de 25 de abril de 2013, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
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- La Procuradora Doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de DON Aquilino y DOÑA Herminia , mediante escrito presentado ante esta Sala con fecha 24 de mayo de 2013 se persona en concepto de parte recurrida. El Procurador Don Fernando Bermúdez de Castro Rosillo, en nombre y representación de DOÑA Clemencia , mediante escrito presentado ante esta Sala con fecha 28 de mayo de 2013 se persona en concepto de parte recurrente. No se han personado DOÑA Belinda , DOÑA Encarnacion y DON Narciso .
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- Por providencia de fecha 11 de febrero de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 6 de marzo de 2014 la representación de la recurrente entendía que el recurso debía ser admitido, por cumplir los requisitos legales. Mediante escrito presentado el día 5 de marzo de 2014 la parte recurrida se muestra conforme con la inadmisión.
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- La parte recurrente ha efectuado el depósito preceptivo para recurrir, exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo , a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación, se interpone por la demandada reconviniente en juicio ordinario, donde se ejercitaba acción de división de cosa común, contra la sentencia dictada en segunda instancia, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , por ser la cuantía superior a 600.000 euros; el recurso de casación se desarrolla en dos motivos, en el primero se alega incongruencia de la sentencia, porque tanto la demanda como la reconvención pedían la división material de la cosa, no la venta en pública subasta, por lo que si la cosa se considera indivisible, se ha debido de desestimar demanda y reconvención, para no suplir la voluntad de las partes, pronunciándose en un sentido no solicitado. En el segundo se alega error en la valoración de al prueba. Infracción de los arts 400 , 401.1 , 404 , 406 y 1062 CC reguladoras de la comunidad de bienes y su disolución, entendido al recurrente que se ha probado la divisibilidad de la finca, porque el informe técnico concluía que el bien es susceptible de división en régimen de propiedad horizontal y susceptible de mantener el uso hotelero.
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- Examinando el recurso de casación, en cuanto a su admisibilidad, hay que decir que ha de ser inadmitido por incurrir en varias causas de inadmisión: a) por indicación de norma que no es aplicable al fondo del asunto ( Art 483.2.2º en relación con el art 481.1 LEC y 487.3 LEC ), porque el motivo primero se plantea, la incongruencia de la sentencia recurrida, y se alega la infracción del art 218 LEC , cuestión procesal, no sustantiva, y que no se refiere al fondo del asunto, a tenor de la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que no es otra que apreciar la indivisibilidad de la cosa, por no servir al uso o por desmerecimiento, al tratarse de una unidad patrimonial de uso hotelero, lo que implicaría la continuidad de la misma comunidad cuya extinción se pretende, de forma que la incongruencia es una cuestión no sustantiva, sino adjetiva o procesal, que solo puede plantearse a través del recurso extraordinario por infracción procesal, recurso que no ha interpuesto la recurrente, y nunca puede ser objeto del recurso de casación que se ha de referir a cuestiones sustantivas. b) En cuanto al motivo segundo, incurre en la causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración de la prueba, porque se pretende una revisión de los hechos probados o una valoración global de la prueba ( art 483.2.2º en relación con el art 477.1 LEC ), porque el motivo se funda en que la divisibilidad material de la cosa ha quedado probada por el informe que se acompañaba a la demanda reconvencional, y la testifical del arquitecto técnico que elaboró el mismo, cuando la sentencia, examinando la prueba, no tiene por acreditada la divisibilidad material, concluyendo que la parte ahora recurrente no ha probado que sea divisible, lo que es una instalación hotelera, sin hacerlo inservible para el uso a que se destina o sin producir un excesivo desmerecimiento, y esto "porque la comunidad no existe solo sobre suelo, sino sobre el establecimiento hotelero construido sobre el mismo y donde se explota una actividad empresarial cediendo su uso a terceros con una infraestructura comercial establecida en cuanto a la administración, servicios y ocupación de tales inmuebles, una unidad patrimonial con vida propia sometida a fuerte control administrativo ..." , concluyendo que no es posible constituir un régimen de propiedad horizontal que sustituya a la comunidad actualmente existente "... y en este caso la unidad patrimonial que constituye el uso hotelero de la finca no permite su acomodo al régimen de propiedad horizontal ... al no poderse hablar de propiedades privativas y elementos comunes al estar todo destinado al mismo uso empresarial, lo que implicaría la continuidad de la misma comunidad cuya extinción se pretende." [Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida], por lo que solo revisando la prueba y la valoración conjunta de la misma, que efectúa la sentencia recurrida, lo que no es posible en casación, podría alterarse el fallo recurrido, lo que es causa de inadmisión, conforme el Acuerdo de la Sala Primera de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC 2000 , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15 número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito correspondiente al recurso o recursos formulados, a los que se dará el destino previsto en esa disposición.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Clemencia , contra la Sentencia dictada, con fecha 8 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) en el rollo de apelación nº 266/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1432/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, a las partes comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
