STS, 19 de Mayo de 2014

PRIMERO .- Con fecha 11 de noviembre de 2013, el Tribunal Militar Territorial Quinto dictó sentencia condenando al soldado del Ejercito de Tierra, Don Efrain , como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del CPM , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias legales correspondientes.

Como hechos probados la sentencia declara los siguientes:

Resulta probado y así se declara por la Sala, que el Soldado Don Efrain , con destino en la Batería NASAMS del GAAA I/94 del Regimiento de Batería antiaérea nº 94, con sede en las Palmas de Gran Canaria, causó baja para el servicio, como consecuencia de una lesión que le produjo rotura de menisco interno de rodilla derecha, con fisura de meseta tibial externa grado 1 y sinobitis, en fecha 27 de marzo de 2012.

El citado soldado tenía fijado su domicilio habitual, en el cual pasar su convalecencia, durante el periodo que durase su baja médica, en la AVENIDA000 nº NUM002 , bloque nº NUM003 , apartamento nº NUM004 , en Playa del Inglés- San Bartolomé de Tirajana (Las Palmas de Gran Canaria).

Con fecha 26 de julio de 2012, el acusado solicitó al mando de su Unidad el poder pasar el periodo de convalecencia de su baja médica, y las correspondientes revisiones de control de la misma, tras sucesivas renovaciones de continuidad y controles por la Sanidad Militar de su destino, fuera de la isla de Gran Canaria, en su domicilio familiar de Chiclana de la Frontera (Cádiz), haciéndolo mediante instancia dirigida al Sr. Coronel Jefe de su Regimiento. Por el Teniente Coronel Jefe Accidental del Regimiento, por medio de escrito dirigido al acusado como destinatario, y en contestación a la anteriormente citada instancia de este, se resolvió, en cumplimiento de lo dispuesto en la disposición 3ª, punto 3 de la Instrucción nº 169/2001 de 31 de julio, por la que se dictan normas sobre determinación y control de bajas temporales para el servicio, por causas psicofísicas del personal militar profesional, tras valorarse la naturaleza y situación particular de la baja del acusado, "no acceder a lo solicitado por considerar que para un mejor seguimiento y control de su baja debe continuar en su domicilio habitual (Playa del Inglés), pues ha causado falta de confianza a sus mandos, al haberse ausentado de la isla sin expresa autorización". Dicho escrito de 22 de agosto de 2012, tuvo fecha de salida de la Jefatura del Regimiento ese mismo día, conociendo y siendo consciente el acusado de que no estaba autorizado a pasar su convalecencia durante su baja médica, fuera de su domicilio en San Bartolomé de Tirajana, en la isla de Gran Canaria.

Tras sucesivos controles, y consiguientes acuerdos del mando competente, de continuidad de la baja médica del acusado, fue reconocido por los Servicios de Sanidad Militar, el 19 de octubre de 2012, proponiendo éstos al mando la continuidad de la baja temporal para el servicio, del soldado Efrain , por un período de catorce días, con nueva revisión por comparecencia ante los citados servicios sanitarios de su Unidad para el día 2 de noviembre de 2012. El mando del Regimiento acordó el periodo de baja propuesto, fijando como domicilio de convalecencia el habitual del acusado en San Bartolomé de Tirajana. Por la Batería a la que pertenecía el acusado, se le comunicó , mediante la correspondiente notificación personal, firmando de su puño y letra "el enterado" el soldado Efrain en fecha 19 de octubre de 2012, el acuerdo de continuidad de su baja, el domicilio de convalecencia (el suyo habitual en la isla de Gran Canaria) y la fecha de su nueva revisión (el 2 de octubre de 2012) (sic), consignándose expresamente en la notificación que "una vez transcurrido el periodo de convalecencia de la baja deberá presentarse correctamente uniformado, en su Batería el día 2 de noviembre de 2012, a efecto de tramitación de la continuidad o el alta. De no realizarse el citado trámite causará alta administrativa a efectos disciplinarios. La comunicación de la baja se encuentra disponible en su Unidad al día siguiente de la presente notificación".

El acusado, pese a lo anterior, no se presentó en la fecha requerida en su Unidad, y no compareció para el control de su baja médica ante los Servicios Sanitarios de la misma. Permaneció ausente de ésta y fuera de control militar, hasta que por la correspondiente resolución administrativa (resolución 562/00176/13 de 26 de diciembre) cesó en su destino, pasando a depender de la Subdelegación de Defensa de Las Palmas el 4 de enero de 2013.

Durante el periodo de tiempo referido (del 2 de noviembre de 2012 al 4 de enero de 2013) el acusado permaneció en su domicilio familiar de Chiclana de la Frontera (Cádiz), careciendo de la preceptiva autorización de sus mandos para ello.

Con fecha 2 de noviembre de 2012, se dispuso por el coronel Jefe del Regimiento de destino del acusado, ante su incomparecencia para control de la baja médica por los Servicios Sanitarios de su Unidad, el alta administrativa del mismo para el servicio

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Como elementos de convicción, citada sentencia anota:

En cuanto a los hechos consignados en el primer párrafo, la documentación médica obrante en autos; y en concreto del informe facultativo obrante al folio 27 emitido por el Dr. Sebastián , que especifica la lesión padecida y el motivo de la baja.

Respecto a los hechos consignados en el párrafo segundo (domicilio para convalecencia del acusado), la sentencia anota el documento obrante al folio 20, que incorpora la continuidad de la baja del servicio acordada por el mando entre el 19 de octubre y el 2 de noviembre) (fecha fijada para su revisión por los servicios sanitarios y a la que no compareció).

En cuanto a los consignados en el párrafo tercero, la documental obrante a los folios 24 y 25, consistentes en la solicitud del acusado para trasladarse a Chiclana de la Frontera, y la resolución del mando denegando su petición fechada en 22 de agosto. Circunstancia esta corroborada por los dos testigos que declararon ante el Tribunal (subteniente-brigada cuando ocurrieron los hechos, Don Carlos Jesús y cabo Don Jesus Miguel )

En cuanto a los consignados en el párrafo cuarto, se deducen de la documental obrante al folio 22, constituida por la notificación personal al interesado del periodo de continuidad de baja que se iniciaba el 19 de octubre, y que fijaba como fecha de revisión el 2 de noviembre, con la advertencia de las consecuencias de no comparecer, y figurando "el enterado" con la firma del acusado. Quien, por demás, no ha negado la circunstancia de conocer que tenía que comparecer el 2 de noviembre para control de su baja.

Lo descrito en el párrafo quinto lo deduce el Tribunal, de la declaración del propio acusado en el acto de la vista; así como del resto de los testigos, en especial declaración del subteniente Don Carlos Jesús que corroboró su declaración en la instrucción. Y en cuanto al periodo que permaneció ausente de su unidad entre el 2 de noviembre y el 4 de enero, se deduce de los folios 29 a 44 , que incorporan los partes de las faltas a listas de ordenanzas del acusado.

Finalmente lo descrito en el último párrafo queda corroborado por la documental obrante al folio 28 que incorpora la resolución del alta administrativa adoptada por el mando el 2 de noviembre.

De otro lado, se atiende a la documental aportada por la defensa en el acto de la vista, consistente en certificado médico de 16 de enero de 2009, relativo a la madre del acusado Doña Mariola ; y a una citación del Hospital General Básico en San Fernando (Cádiz), dirigida al inculpado para el 19 de abril de 2012 en el marco del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas que se le estaba instruyendo. En su relación, el Tribunal anota, ser el primero anterior a los hechos enjuiciados y sin trascendencia sobre los mismos, y el segundo su falta de relación con aludidos hechos.

Por último, el Tribunal indica no haber tenido en cuenta la declaración prestada en la instrucción, y el parte ratificado en dicha sede, por el capitán Don Benedicto

SEGUNDO .- Contra citada sentencia por la representación procesal del soldado Efrain , se ha interpuesto recurso de casación ante esta Sala sustentado en los siguientes motivos que expresa en los siguientes términos:

Primero : Por infracción de Ley, al amparo del art. 24 de la Constitución , al no llevarse a cabo una tutela judicial efectiva.

Segundo : Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrm. por infracción del art. 175 RROO y vulneración del derecho fundamental contemplado en el art. 19 de la CE

Tercero : Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1.3 de la LECrm., por existir predeterminación del fallo en los hechos que se declaran probados y vulnerar con ello la presunción de inocencia.

En el correspondiente trámite por el M. Fiscal se ha formulado expresa oposición a dicho recurso.

TERCERO .- Atendiendo al primer motivo de recurso, la pretensión del recurrente se contrae a señalar que, en el juicio oral, el Tribunal no suspendió la vista tras la incomparecencia del capitán Benedicto ; suspensión, dice que fue interesada por la defensa del soldado Efrain .

En su relación se ha de anotar, que en el acta de juicio consta literalmente lo siguiente: "Se llama al capitán Benedicto . No comparece al acto de la vista al estar de permiso de misión en la Península. El fiscal pide la lectura de su declaración y del parte, al ser testigo sólo propuesto por él. Se lee la declaración del capitán, folios 7 y 8 y el parte que obra en los folios 2 y 3 de las actuaciones.

El ministerio Fiscal está conforme pero la defensa alega indefensión al no poder llevar a cabo el principio de contradicción con respecto a la declaración del capitán, deja constancia de este hecho".

De la precedente lectura se evidencia, que ni el Ministerio Fiscal efectuó expresa renuncia al aludido testimonio, ni la defensa del hoy recurrente solicitó la suspensión a que alude en el recurso, lo que de principio desvirtúa su alegato. No obstante, en aras de la tutela judicial que invoca y a los meros efectos de dar respuesta al mismo, debe indicarse que la reiterada prueba testifical no fue interesada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, ni si quiera por la vía genérica de hacer suyas las propuestas por la acusación. Y es lo cierto, que la parte que sí la había propuesto, el Ministerio Fiscal, mostró su conformidad con la lectura de su declaración; limitándose la defensa a alegar indefensión.

Atendido lo expuesto, la referida circunstancia no puede considerarse constitutiva de vulneración alguna al derecho de defensa, que infundadamente arguye el recurrente, toda vez que la reiterada prueba, ciertamente, no había sido propuesta por la parte en su escrito de conclusiones, ni aún en el trámite previsto, artículo 395 de la Ley Procesal Militar y artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al inicio de la vista. En consecuencia, ni la actuación del Ministerio Fiscal, ni la del Tribunal dando lectura al testimonio, había de tener trascendencia a los efectos que la parte pretensiona; pues, obviamente, no era titular de dicha prueba ni, por ende, disponía de ella. Por demás, la sentencia recurrida expresamente establece que el Tribunal no ha tenido en cuenta la tan repetida prueba, y basa su convicción en el resto de las otras pruebas practicadas.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO .- No ha de merecer favorable acogida, igualmente, el segundo de los motivos aducido por el recurrente que, en definitiva, resulta ser vulneración del derecho a la libertad de residencia, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Española . A tal fin aduce que dicho deber no existe tras la derogación del artículo 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas .

Así formulado el motivo, es evidente la improcedencia de su fundamento respecto al delito que ha sido objeto de condena, abandono de destino; delito que no resulta ser, por ende, el de abandono de residencia respecto del que el recurrente muestra su pretensión impugnatoria.

Debiendo, pues, ser desestimado por su propio fundamento el motivo, dada la rotunda y desacertada afirmación que efectúa respecto al art. 175 de las Reales Ordenanzas, y a efectos meramente ilustrativos baste recordar, con la sentencia de 17 de julio de 2012 , nuestra jurisprudencia más reciente contenida en la sentencia de 3 de diciembre de 2010 , en la que se recoge el acuerdo no jurisdiccional de la Sala, adoptado en la reunión de 26 de octubre de 2010 en el sentido siguiente: "El delito de abandono de residencia, previsto en el art. 119 del Código Penal Militar , sigue siendo aplicable tras la derogación del art. 175 de las RR.OO. para las FAS ".

Añádase, que el art. 23 de la Ley de Derechos y Deberes de los Miembros de las Fuerzas Armadas, de 28 de julio de 2011 , establece: "El lugar de residencia del Militar será el del municipio de su destino. También podrá ser uno distinto siempre que se asegure el adecuado cumplimiento de sus obligaciones, en los términos y con las condiciones que se establezcan por orden el Ministerio de Defensa. El Militar tiene la obligación de comunicar en su Unidad el lugar de su domicilio habitual o temporal, así como cualquier otro dato de carácter personal que haga posible su localización si las necesidades del servicio lo exigen".

El motivo, como se anunció, debe ser desestimado.

QUINTO .- Abordando el tercer motivo de recurso, con evidente falta de técnica casacional el recurrente parece, en principio, aducir dos cuestiones; una primera enunciada como predeterminación del fallo y, otra, de quiebra del derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, de su escasa fundamentación, antes bien se deduce que su queja solo postula un pretendido "error facti", ante errónea valoración de la prueba, de un lado; y, de otro, ausencia del elemento subjetivo del tipo penal que provocaría la correspondiente infracción de ley.

Versando pues sobre el pretendido "error facti", es lo cierto que no fue anunciado en la pretensión casacional ni, al tiempo, se indicaba documento alguno de sustento; por lo que, obviamente, procede su inadmisión, atendido el artículo 855 en relación con el artículo 88.4 de la LECrm. Inadmisión que en este trance se constituye en causa de desestimación.

Pese a ello, y a la mayor garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, soslayando "rígidos formalismos", como indica la Sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2014 , el examen de las actuaciones evidencia que el recurrente no contaba con autorización para ausentarse de su destino; constando, fehacientemente, que el Jefe de la Unidad le autorizó la baja, señalando que durante la misma debería permanecer en su domicilio en Las Palmas de Gran Canaria; circunstancia que le fue personalmente notificada, firmando el "enterado" de dicha resolución. Así mismo, consta escrito del teniente coronel Jefe accidental del RAAA 94 en el que, en respuesta a su solicitud, se le deniega la autorización para trasladarse de la isla de Las Palmas a la península.

Ello establecido, es obvio, que el hoy recurrente se ausentó de su destino sin autorización alguna; obviando que, conforme a la Instrucción 169/2001, la autorización para ello corresponde concederla al Jefe de la Unidad.

Finalmente respecto a la pretendida ausencia de dolo, simplemente recordar con la referida sentencia de 27 de febrero de 2014 y las que en ella se citan, que en el delito de abandono de destino sólo se exige el dolo genérico, consistente en saber lo que se hace y querer hacerlo. Dolo integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción, y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento; sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica, que la norma penal no requiere; bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas.

En el supuesto de autos consta que el hoy recurrente, conscientemente, no solo se ausentó del lugar donde tenía autorizada pasar la baja médica, sino que además incumplió la obligación de presentarse ante los Servicios Sanitarios de su Unidad para revisar su situación médica; permaneciendo desde el 2 de noviembre de 2012 hasta el 4 de enero de 2013 fuera de control militar; sin que conste, de otro lado, el problema económico al que se alude.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación 101/13/2014, interpuesto por don Efrain , representado por la procuradora doña Pilar Moline López, contra la sentencia de 11 de noviembre de 2013 , del Tribunal Militar Territorial Quinto, que lo condenó como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar . Sentencia que confirmamos íntegramente.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.