STS, 30 de Abril de 2014

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 11 de marzo de 2013 en el recurso número 1088/2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA MARTA EZCURRA FONTÁN EN REPRESENTACIÓN DE "CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA", CONTRA ACUERDO DEL CONSEJO DE DIPUTADOS DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA DE 29 DE JUNIO DE 2.010 , PUBLICADO EN EL B.O.G. Nº 125, DE 5 DE JULIO, POR EL QUE SE APROBABA LA CONVOCATORIA PARA CONTRATAR POR PROCEDIMIENTO ABIERTO LA CONCESIÓN DE LA GESTIÓN DE VARIOS EQUIPAMIENTOS SOCIALES DESTINADOS A PERSONAS DEPENDIENTES, Y DECLARAMOS DISCONFORME A DERECHO Y ANULAMOS DICHA ACTUACIÓN, CON LA EFICACIA Y ALCANCE QUE DE LOS ANTERIORES FUNDAMENTOS SE DERIVA, SIN HABER LUGAR AL RECONOCIMIENTO DE RETRIBUCIONES DE TERCEROS QUE SE PETICIONA Y SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTAS

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 10 de Abril de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «Que habiendo por presentado este escrito y su copia, se sirva admitirlo y tener por interpuesto en tiempo y forma legales recurso de casación contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 11 de marzo de 2013 ; tenerme por comparecida y parte en la representación que ostento de la recurrente Diputación Foral de Gipuzkoa; seguir la sustanciación del recurso por sus trámites legales y dictar en su día sentencia por la que

- estimado el primer motivo de casación, case y anule la recurrida por falta de jurisdicción de los órganos de este orden jurisdiccional para conocer de la cuestión planteada en la demanda, que corresponde a los órganos judiciales del orden social;

- o, subsidiariamente, estimando el segundo motivo de casación case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, desestime en su totalidad el recurso contencioso-administrativo.».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 11 de septiembre de 2013, concediéndose por diligencia de ordenación de 17 de octubre de 2013 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 7 de noviembre de 2013, y en el que se suplicaba a la Sala que «Que habiendo presentado este escrito y sus copias en tiempo y forma, se sirva admitirlo y tener por formalizado ESCRITO DE OPOSICIÓN frente al Recurso de Casación presentado por la representación procesal de la Diputación Foral de Gipuzkoa contra la Sentencia nº 152/2013 de 11/03/2013 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , y previa tramitación del recurso, se proceda a dictar Sentencia por la que se desestime el Recurso de Casación presentado por la representación procesal de la Diputación Foral de Gipuzkoa, confirmado íntegramente la Sentencia de instancia ».

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 30 de abril de 2014, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

La Diputación Foral de Gipuzkoa interpone el presente recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11 de marzo de 2013 , que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la "Confederación Sindical ELA" contra el Acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 29 de junio de 2010, por el que se aprobaba convocatoria para contratar por procedimiento abierto la concesión de la gestión de varios equipamientos destinados a personas dependientes.

La sentencia declaró disconforme a derecho y anuló la cláusula impugnada, desestimando otras pretensiones.

El recurso de casación se fundó en dos motivos, cuyo desarrollo argumental se detallará más adelante, siendo sus respectivos enunciados los siguientes:

PRIMERO.- Fundado en el artículo 88.1.a) LJCA , por falta de jurisdicción del Tribunal de instancia para conocer de la cuestión planteada en el recurso

.../...

SEGUNDO.- Fundado en el artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de los artículos 31.2 , 37.1 y 38.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

Como antecedentes necesarios para la adecuada comprensión de los planteamientos enfrentados en el recurso deben señalarse los siguientes:

1. La cuestión debatida en la instancia se centraba en la pretendida oposición de la cláusula 8 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares con el artículo 17 del Acuerdo regulador de Condiciones de Empleo de Personal de la Diputación Foral de Gipuzkoa para el período 2009-2011, aprobado por el Consejo de Diputados de dicha Diputación.

   El tenor literal de los referidos artículo 17 y cláusula 8 del Pliego es el siguiente:

   17. SUBROGACIÓN

   1. A fin de hacer posible la estabilidad de la plantilla de personal, en los contratos de servicios y de gestión de servicios públicos prestados por trabajadores o trabajadoras cuyo centro de trabajo sea un centro de la Diputación Foral y respecto de los que exista previsión de sucesivas adjudicaciones, en el supuesto en que se produzca un cambio de empresa adjudicataria, se garantizará por parte de la nueva empresa, la subrogación de los trabajadores o trabajadoras -adscritos/as al contrato- existentes en el centro de trabajo o unidad productiva autónoma en el momento de cada adjudicación.

   La presente cláusula de subrogación deberá recogerse expresamente en. la carátula del pliego de cláusulas administrativas particulares, salvo que excepcionalmente se justifique su inaplicación.

   2. Dicha subrogación tendrá lugar cuando la empresa adjudicataria del servicio y de la gestión del mismo cese en la prestación del mismo y el trabajador .0 trabajadora no opte por continuar en la empresa cesante aunque ésta pueda asignarle otro puesto de la misma categoría o, en su defecto, grupo profesional de su plantilla, supuesto en el que el trabajador o trabajadora pasará a formar parte de la plantilla de la nueva empresa adjudicataria del servicio.

   La subrogación en los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral existente, tendrá lugar siempre que los trabajadores y las trabajadoras hayan realizado su actividad en el centro o centros de trabajo afectados por la sucesión de contratas al menos durante los cuatro meses. inmediatamente anteriores a la finalización de la contrata, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias.

   En dicho caso, la empresa cesante en el servicio deberá preavisar documentalmente al personal afectado de la extinción del contrato así como de los datos de identificación de la nueva empresa adjudicataria.

   3. La nueva empresa contratista adjudicataria se comprometerá al cumplimiento de lo establecido a estos efectos por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , así como por los convenios sectoriales aplicables, en su caso. No obstante, la responsabilidad en el pago de las deudas salariales y cuotas a la Seguridad Social anteriores a la subrogación corresponderá exclusivamente a la empresa cesante.

   4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , en aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador, la Diputación Foral facilitará a los licitadores, en el pliego de prescripciones técnicas o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los y las trabajadoras a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, tales como la antigüedad, categoría profesional, jornada y modalidad de contratación.

   A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores y las trabajadoras afectadas estará obligada a proporcionar la referida información a la Diputación Foral, a requerimiento de ésta.

   5. Adjudicado el contrato a la nueva empresa, la empresa cesante en la prestación del servicio ó la gestión del mismo suministrará a la nueva adjudicataria una certificación con informe de la representación de los trabajadores y trabajadoras, en la que deberá constar el nombre del trabajador o trabajadora, fecha de nacimiento, número de beneficiarios/as de prestaciones a la familia, importe de la totalidad de percepciones de cualquier clase, antigüedad, certificación del I.N.S.S de hallarse al corriente del pago dé sus obligaciones a la Seguridad Social, fotocopias de los boletines de cotización TC 1 y TC2, y recibos de la liquidación de las partes proporcionales; asimismo pondrá a disposición de la nueva adjudicataria los documentos que la misma estime oportunos para la comprobación de la veracidad de todo ello. \

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   8.- Personal.

   El adjudicatario deberá subrogar en el contrato el personal contratado a 30 de abril de 2010 por la empresa que ha sido adjudicataria del servicio para el servicio de cuidados personales y atención individual personalizada en el modelo asistencial, únicamente necesario para garantizar el modelo asistencial en base a los ratios y perfiles profesionales de atención directa que se establecen en el anexo III del Decreto Foral 38/2007, de 22 de mayo, por el que se determinan las condiciones necesarias para la concertación de servicios residenciales para personas mayores dependientes. (BOG Nº 108 de 1 de junio de 2007).

   Al anuncio de licitación del presente contrato se adjuntará una relación con el número de empleados, categoría, jornada y antigüedad, referido a cada lote.

   A todos los efectos, el convenio colectivo de aplicación es el de Residencias para Personas Mayores de Gipuzkoa (BOG n 23 de 3 de febrero de 2006)

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2. La sentencia recurrida expone en su Fundamento de Derecho Primero el objeto del recurso contencioso-administrativo y las tesis del demandante y Administración demandada. En el Segundo se expresa la ratio decidendi del recurso, exponiendo la que considera correcta interpretación del artículo 17 del Convenio Regulador de las Condiciones de Empleo , aceptando el planteamiento al respecto de la parte recurrente, razonando al respecto lo siguiente:

   En efecto, solo puede inferirse que el apartado 1 toma como destinatarios y beneficiarios de la garantía de estabilidad en el empleo a trabajadores/as que prestan servicios en centros de trabajo de la Diputación Foral como consecuencia de contratos de gestión de servicios públicos con previsión de sucesivas adjudicaciones, y la subrogación en los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral ha de operar cuando la empresa adjudicataria del servicio cese en la prestación y el empleado no opte por continuar en la empresa cesante, que es el supuesto en que pasará a formar parte de la plantilla de la nueva adjudicataria. -apartado 2-.

   No es, por tanto, visible que se deba dar la condición previa de que tales trabajadores o empleados provengan en origen de la plantilla de personal de la propia Diputación por virtud de un proceso de externalización de servicios, sino que el supuesto se enclava plenamente en la vicisitud normal de la gestión indirecta de servicios de la competencia foral en que se suceden en el tiempo las adjudicaciones a empresas privadas que ejecutan los contratos con su propio personal laboral. Puede decirse incluso que en el artículo 16 del Acuerdo regulador, (folio 6 de la ampliación del expediente), una de las pautas que justificaría la opción por la gestión indirecta de los servicios sería que favoreciese la integración laboral de colectivos en riesgo de exclusión social, - obviamente externos-, con lo que se hace patente que dicha previsión va mucho más allá de salvaguardar la estabilidad de la plantilla foral.

   Ahora bien, la cuestión que sugiere la Administración demandada de que esa previsión del artículo 17 incurre en un exceso regulador respecto del marco legal de tales Acuerdos derivado de la Ley 7/2.007, del Estatuto Básico del Empleado Público , al ampliar el ámbito del objetivo de estabilidad y referirse a colectivos laborales ajenos, regidos por su propio convenio y en general, por el artículo 44 del estatuto de los Trabajadores y la legislación laboral, una vez que interpretativamente no es accesible, ha de quedar fuera del alcance revisor de este proceso pues no constituye el mismo el cauce idóneo para que la Administración que le ha dado valor y vigencia, se desentienda de él, impugnando la validez de dicho instrumento por vía de simple excepción, de manera que el objeto procesal se desvíe hacia la conformidad a derecho de un instrumento de regulación como el esgrimido, al que le asiste toda la presunción de validez y eficacia de acuerdo con el artículo 57.1 LRJ

   En definitiva, dado que el referido Acuerdo regulador impone a la Diputación Foral que lo aprueba y promulga, que la cláusula de subrogación se recoja "expresamente en la carátula del pliego de cláusulas administrativas particulares, salvo que excepcionalmente se justifique que su inaplicación", el siguiente paso consiste en constatar que, en efecto, el apartado 8 del pliego de condiciones administrativas particulares, (folios 77-78 del expediente), acoge una versión inferior y limitada de dicha cláusula, (a la que ni siquiera cita ni toma como referencia), que no satisface el estándar del reiterado articulo 17, y del que conceptual y objetivamente se aparta sin aportar esa "excepcional justifique que, como se sostiene en fase de Conclusiones por la recurrente, no puede consistir en la simple discrecional y unilateral variación de su contenido por la Administración convocante del procedimiento concurrencial.

El desarrollo argumental del motivo primero del recurso de casación, cuyo enunciado sintético se expuso en el Fundamento de Derecho Primero, en esencia es el siguiente:

1. Se comienza afirmando que pese a que la falta de jurisdicción no se suscitó en la instancia puede suscitarse en la casación porque es una cuestión de orden público procesal, citando al respecto la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2005 - Recurso de casación 3561/2002 .

2. Detalla después el contenido de la cláusula 8 del pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato. Afirma que en cumplimiento de dicha cláusula y de lo dispuesto en el art. 104 de la Ley 30/2007 se puso a disposición de los licitadores la relación del personal existente a 30 de abril, con mención de categoría profesional, jornada y antigüedad, la indicación del personal a subrogar y el personal asistencial exigible en contrato a dicha fecha por aplicación del anexo III del Decreto Foral 38/2007.

   De dicho planteamiento deduce, como resumen, que «el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato impone al adjudicatario la obligación de subrogarse en los contratos del personal que realiza tareas de cuidados personales y de atención directa al usuario, lo que remite a las categorías profesionales especificadas en el anexo III del Decreto Foral 38/2007, de 22 de mayo (documento número 1 del escrito de demanda), que allí se agrupan bajo la denominación de "personal terapéutico"» , pero que no incluye al personal de «otras categorías (director, coordinador, personal de administración, de cocina, de recepción) que, a diferencia de aquéllos, no prestan cuidados personales y atención directa individual a los usuarios de los centros» ; que «Se pretende garantizar desde el pliego, con independencia de lo que disponga la normativa laboral legal o convencional que resulte de aplicación, que un eventual cambio de contratista no traiga consigo, de un día para otro, un cambio de los trabajadores que se ocupan diariamente del cuidado directo de las personas atendidas. Se trata de una exigencia impuesta en el pliego por la Administración contratante para satisfacer adecuadamente las necesidades que pretenden cubrirse con el contrato ( artículo 22 LCSP ). La introducción de esa exigencia en el pliego como condición definidora del servicio público a prestar mediante el contrato sí sería susceptible de impugnación en el orden contencioso-administrativo».

3. Tras ello se afirma que «(.../...) Pero el sindicato demandante no cuestiona esa exigencia en sí misma, sino que pretende que el pliego diga que la subrogación ha de afectar a todos los trabajadores adscritos al servicio en el momento en que un nuevo contratista suceda al anterior, no como una condición del servicio público a prestar, sino como una garantía para los trabajadores en caso de cambio de empresario.» ; que «Nada impone el pliego con respecto al personal cuya subrogación no establece como obligatoria. En caso de cambio de contratista la decisión sobre la subrogación o no de! personal que no realiza tareas de atención directa al usuario queda en manos del nuevo adjudicatario el cual habrá de atenerse a lo dispuesto en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (ET), o en el convenio colectivo que resulte de aplicación. Lo que el pliego pueda decir u omitir a este respecto no afecta en absoluto a la exigibilidad de dicha obligación, si ésta deriva de una norma legal o convencional aplicable a todos los empresarios y trabajadores del sector»; que «la interpretación y aplicación de las normas legales y convencionales en materia laboral corresponde a los empresarios y trabajadores concernidos, y en última instancia a los órganos jurisdiccionales del orden social» , según lo dispuesto en el art. 3.1, Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ; y que «la pretensión de que la subrogación laboral en caso de cambio de contratista se aplique a todos los trabajadores del anterior empresario, sean o no personal de atención directa, atañe a una cuestión propia del Derecho del Trabajo y ajena, por tanto, al Derecho Administrativo de la contratación pública que aunque está relacionada con la actividad de la Administración pública, no corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo [ artículo 3. a) LJCA ], sino que está expresamente atribuida al orden jurisdiccional social en virtud de lo dispuesto en los artículos 9.5 LOPJ y 2.a) LJS» .

En su oposición al primer motivo del recurso la Confederación Sindical ELA sostiene, en esencia, que corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento del proceso, pues se impugnó en él el acuerdo recurrido «por no recogerse en la carátula del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y en el Pliego de Cláusulas Técnicas Particulares, la garantía de subrogación, por parte de las empresas adjudicatarias, de TODOS los trabajadores y trabajadoras -adscritos/as al contrato-, existentes en el centro de trabajo en el momento de la adjudicación, tal y como lo exige el art. 17 del Acuerdo regulador de las Condiciones de Empleo del Personal de la Diputación Foral de Gipuzkoa para el período 2009-2011.» ; de modo que «lo que se impugna es una actuación administrativa que emana y ha sido aprobada por la Diputación Foral de Gipuzkoa en el ejercicio de sus potestades administrativas, consistente en la convocatoria y los pliegos que regirán el contrato administrativo de concesión de la gestión de varios equipamientos sociales destinadas a personas dependientes, concretamente, los centros de Aldakonea, Txara 2 y parte de Txara 1 en Donostia.» , sosteniendo «que aquellos apartados del Pliego de cláusulas administrativas particulares, así como del Pliego de prescripciones técnicas, que regulan esta convocatoria, que una vez firmes, regirán el contrato administrativo en cuestión, que no sean respetuosos con la cláusula de subrogación de los trabajadores/as existentes en el centro de trabajo o unidad productiva autónoma en el momento de cada adjudicación, en el sentido recogido en el apartado 17 del Acuerdo regulador de las condiciones de empleo del personal de la Diputación Foral de Gipuzkoa, han de ser anuladas, con carácter principal, al amparo del art 62 2 y en todo caso, por infracción del ordenamiento jurídico dispuesto en el art 63 1 de la Ley 30/1992 , de 26 de diciembre, y ese constituye el objeto del presente contencioso».

Sobre esa base de planteamiento se afirma que «El Acuerdo Regulador de las Condiciones de Empleo del Personal de la Diputación Foral de Gipuzkoa para el periodo 2009-2011, fue aprobada por Acuerdo del Consejo de Diputados en sesión celebrada el 07/07/2009 y consecuentemente, constituye una fuente de derecho con eficacia obligacional y normativa para las partes (que como representantes de la Administración y de los empleados, ejercen su derecho a la negociación colectiva).» ; por lo que, en tesis de la parte, «el principio de seguridad jurídica y jerarquía normativa consagrados en el artículo 9 de la Constitución Española , así como en los artículos 1 y 6 del Código Civil , vienen a avalar la tesis de esta parte y constituye la base para declarar la invalidez del Acuerdo del Consejo de Diputados impugnado por contradecir lo pactado negocialmente.».

Se reproduce a continuación el apartado 17 del citado Acuerdo Regulador vigente y la cláusula 8 del Pliego de Cláusulas Administrativas concernidas, así como el contenido del Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida, en lo atinente a la interpretación del apartado 17 del Acuerdo Regulador de las condiciones de Empleo, para afirmar finalmente lo siguiente «En conclusión, el objeto del contencioso se ha ceñido en determinar si la Diputación Foral de Gipuzkoa ha incumplido con la obligación y deber de recoger expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, la cláusula de subrogación conforme a lo previsto en el art. 17 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Empleo del Personal de la Diputación Foral de Gipuzkoa para el periodo 2009-2011 y con el alcance que la sentencia objeto del presente recurso de casación ha determinado.

Del mismo modo, también se ha enjuiciado en primera instancia, si la DFG ha incumplido con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , de facilitar a los licitadores, en el pliego de prescripciones técnicas o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los y las trabajadoras a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, tales como la antigüedad, categoría profesional, jornada y modalidad de contratación, tratándose de un contrato, que conforme a lo dispuesto en el art. o apartado 17 del Acuerdo regulador citado, debería imponer al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador.»

Vistas las tesis contrapuestas respecto al primer motivo del recurso se impone la desestimación del motivo.

Sin cuestionar que, pese a no haberse solicitado en la instancia la atribución del conocimiento del actual proceso al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pueda cuestionarse en casación, al ser materia de orden público, susceptible incluso de conocimiento de oficio, lo que viene avalado por la Sentencia invocada en el motivo de 12 de mayo de 2005, (Rec. cas. 3561/2002 , F.D. Primero) en la que, a su vez, se citan otras (en concreto la de 22 de marzo de 1994 -Rec. cas. 7988/1994-, que a su vez cita otras varias), no consideramos correcto el planteamiento de la Administración recurrente, y sí, por el contrario, el de la Confederación Sindical ELA, recurrida, dada la índole de la pretensión que constituye el objeto del proceso, a la que no le son aplicables los preceptos legales invocados por la recurrente en casación ( art. 2.a), Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 9.5 LOPJ ) para sostener la atribución del conocimiento del proceso al orden jurisdiccional Social, ni el art. 3.a) LJCA para negar la atribución al orden contencioso-administrativo.

Se trata de una pretensión dirigida contra una Administración Pública en cuanto tal, en relación con acto de la misma relativo a un contrato administrativo, materia sujeta al Derecho Administrativo, como lo es el que rige la contratación administrativa, en concreto en este caso la Ley 30/2007 de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo art. 21.1 dispone que «el orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos» .

Ello sentado, resulta claro que la pretensión formulada es de las referidas en el nº 4 del art. 9 LOPJ («4. Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo...») , y no de las referidas en el apartado 5 del mismo artículo («5. Los del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos») , pues una pretensión en la que se impugna un acto administrativo, en ningún caso puede considerarse como una pretensión que se promueva la rama social del derecho. En la misma línea ha de afirmarse que el art. 2.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , invocado por la recurrente junto con el art. 9.4 LOPJ para sostener la atribución del conocimiento del proceso al orden jurisdiccional social, no puede ser aplicable a este caso (art. 2 «a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo... y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo» ), pues la cuestión litigiosa suscitada en el proceso no tiene lugar entre empresarios y trabajadores, sino, como ya se ha dicho, entre una Administración Pública en cuanto tal, en el ejercicio de una potestad pública, y una confederación sindical.

No es aplicable tampoco el art. 3.a) LJCA ( «a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública» ) pues, según hemos razonado ya, y dado lo dispuesto en el art. 9.5 LOPJ la actual cuestión litigiosa, no está "expresamente atribuida" al orden jurisdiccional social.

Muy por el contrario, lo está al orden contencioso-administrativo según lo dispuesto en el art. 1 LJCA , que reproduce casi literalmente el art. 9.4 de la LOPJ ( «1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujetas a Derecho Administrativo...» ) .

El hecho de que la Confederación Sindical ELA imputase al acto administrativo impugnado la vulneración de un Acuerdo regulador de Condiciones de Empleo del Personal, no cambia, como viene a sostenerse en definitiva por la recurrente en casación, ni la índole de la pretensión recurrida, ni la del acto impugnado, que , como se ha razonada antes, son los elementos determinantes para decidir cual sea el orden jurisdiccional llamado a conocer del proceso.

En tal sentido la afirmación contenida en el motivo de que «la interpretación y aplicación de las normas legales y convencionales en materia laboral corresponde a los empresarios y trabajadores concernidos, y en última instancia a los órganos jurisdiccionales del orden social» no resulta aceptable. No existe en la LOPJ una especie de monopolio jurisdiccional de carácter exclusivo y excluyente para la interpretación y aplicación de una determinada parcela del ordenamiento jurídico, sino que todos los Tribunales pueden y deben interpretar y aplicar todas las normas de todo el ordenamiento jurídico en la medida necesaria para resolver las pretensiones que se les someten. Cosa distinta es el efecto que sea atribuible a la aplicación en cada caso de la norma de que se trate, según cual sea la índole de la pretensión resuelta en cada proceso.

E igualmente resulta indiferente, a efectos de la determinación de cual sea el orden jurisdiccional llamado a conocer del proceso, que el Sindicato demandante, como se dice en el motivo, cuestione la cláusula impugnada, porque pretenda «que el pliego diga que la subrogación ha de afectar a todos los trabajadores adscritos al servicio público en el momento en que un nuevo contratista suceda al anterior, no como una condición del servicio público a prestar, sino como una garantía para los trabajadores en caso de cambio del empresario» . Que ese sea, en efecto, el interés defendido por el sindicato, es cuestión que desde una óptica procesal tiene que ver con el interés jurídico que justifica su legitimación, o, en su caso, con la fundamentación de su pretensión en cuanto al fondo, no con el requisito de la jurisdicción.

Una cosa es la relación entre los trabajadores que en cada momento presten servicio en el centro de que se trata y la empresa a la que mediante contrato administrativo le haya sido adjudicado el servicio público; y otra muy diferente cuáles deban ser los requisitos a los que deba ajustarse los pliegos de cláusulas administrativas y condiciones técnicas de los contratos administrativos de adjudicación del servicio público.

Tal diferencia se desconoce en el planteamiento del motivo, que por ello debemos considerar desacertado.

Se impone por lo razonado la desestimación del motivo analizado.

El motivo segundo del recurso de casación aduce, como en su momento se indicó, la infracción de los art. 31.2 37.1 y 38.1 Ley 7/2007 .

El desarrollo argumental del motivo comienza refiriéndose sintéticamente al acogimiento por la Sentencia recurrida de la tesis del demandante sobre la aplicación del apartado 17 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Empleo del Personal de la Diputación Foral de Gipuzkoa para el periodo de 2009-2011, y a lo razonado en la sentencia al respecto.

A partir de ahí se desarrolla un discurso integrado por dos contenidos, que podemos diferenciar por nuestra parte, a efectos de mayor claridad.

1. En el primero se refiere a la alegada contradicción del apartado 17 del Acuerdo regulador en los preceptos legales antes indicados.

2. El segundo se refiere a la impugnación de la sentencia por el hecho de que la misma haya dejado fuera «del alcance revisor de este proceso» tal cuestión.

1. En lo que hace al primero de dichos contenidos se dice, en esencia, que el Acuerdo Regulador de que se trata, Acuerdo Regulador de las Condiciones de Empleo del Personal de la Diputación Foral de Gipuzkoa, «es aplicable al personal al servicio de la Diputación Foral de Gipuzkoa que ostente la condición de funcionario de carrera, personal laboral fijo o personal temporal (funcionarios interinos, en prácticas y personal laboral temporal, en que sea compatible con la naturaleza de su relación de empleo» ; que es un producto de la negociación colectiva, a que se refiere el art. 31.2 Ley 7/2007 , y puede versar sobre las materias recogidas en el art. 37.1 y traducirse en los pactos y acuerdos a que se refiere el art. 38 de la propia ley; pero que «no puede regular las condiciones de empleo de terceros ajenos al ámbito de negociación como son los trabajadores e las empresas que celebran contratos administrativos con la Administración Pública» ; y que el apartado 17 referido debe interpretarse, poniéndolo en relación con el 16, referente a la externalización de los servicios, con arreglo a cuya interpretación «lo que haría el apartado 17 es tratar de garantizar la estabilidad de los trabajadores de la Diputación Foral adscritos a servicios que ésta decidiera externalizar y prestar en lo sucesivo mediante contrato con empresas privadas. A estos trabajadores se les garantizaría la permanencia en sus empleos mediante la subrogación de la empresa adjudicataria, y de aquéllas que lo pudieran ser en los sucesivos contratos que en el futuro se celebraran, en la posición de empleador que hasta momento haya ostentado la Diputación Foral; y a tal efecto la cláusula de subrogación debería recogerse expresamente en los correspondientes pliegos.»

2. En cuanto al segundo de los contenidos del motivo se inicia con la transcripción del pasaje del Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida antes aludido, para argumentar, en contra de la tesis de la sentencia, que a diferencia de lo que ocurre con la leyes, no sometidas al posible enjuiciamiento de los Tribunales, «las disposiciones de rango inferior a la Ley están siempre sujetas a la necesidad de un enjuiciamiento previo sobre su validez antes de pasar a su aplicación, de forma que si de ese enjuiciamiento previo resulta que contradicen a las Leyes habrá que rechazar su aplicación con objeto de hacer efectiva la aplicación prioritaria de la Ley violada», técnica de inaplicación que viene expresamente recogida en el art. 6 LOPJ , que transcribe, invocando en abono de la tesis de ese obligado enjuiciamiento previo un pasaje de la obra de una alta autoridad doctrinal.

Se concluye la argumentación en los siguientes términos:

la cuestión de si el artículo 17 del citado Acuerdo Regulador, en la interpretación que le da la Sala de instancia, incurre o no en un exceso respecto del marco legal derivado de los artículos de la LEBEP invocados en el encabezamiento de este motivo de casación, no puede quedar fuera de este proceso. El hecho de que sea la propia Administración autora de la disposición la que la haya inaplicado y suscitado en el proceso la cuestión de su ilegalidad no releva al Tribunal de examinarla. El artículo 57.1 que la sentencia invoca de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , establece una presunción de validez y eficacia de los actos administrativos que no es aplicable a las disposiciones administrativas.

En definitiva, al aplicar el artículo 17 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Empleo del Personal de la Diputación Foral de Gipuzkoa y anular el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato por acoger una versión de la subrogación laboral distinta de la que, según la Sala, aquél establece, la sentencia ha infringido los preceptos legales citados en el encabezamiento del motivo

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En su oposición al segundo motivo del recurso el sindicato recurrido comienza refiriéndose sintéticamente al planteamiento de contrario, al que contrapone el mismo pasaje de la Sentencia transcrita por la recurrente.

Tras ello se afirma lo siguiente:

(.../...) considera esta parte que no es objeto del presente contencioso, el alcance de las materias que puedan ser objeto de negociación colectiva a la luz de los dispuesto en el EBEP. En su caso, si la Diputación Foral de Gipuzkoa discrepa con la validez legal de alguno de los preceptos del Acuerdo regulador de las condiciones de empleo del personal de la Diputación Foral de Gipuzkoa para el periodo 2009-2011, negociados colectivamente y aprobados por el órgano administrativo competente que es el Consejo de Diputados de esta Diputación Foral de Gipuzkoa, esta discrepancia debió de haberla debatido y dirigido en su momento, bien en la fase de negociación, o en su defecto, posterior impugnación del Acuerdo y en su caso, plasmarlo en la no aprobación del mismo por el Consejo de Diputados. Una vez aprobado y en vigor, entiende esta parte que tal y como señala la Sentencia de Instancia, genera auténticas obligaciones y derechos para las partes, que son efectivamente, la Diputación Foral de Gipuzkoa y sus empleados públicos. Por ello, el debate jurídico del presente contencioso se ha ceñido en determinar sustancialmente, si la Diputación Foral de Gipuzkoa, en la aprobación de la convocatoria y pliegos objeto de litigio, ha cumplido con la obligación que nace del art. 17 del citado Acuerdo regulador, el cual, recoge el deber y obligación de una de las partes del Acuerdo regulador, que es de la Diputación Foral de Gipuzkoa de incluir en los pliegos objeto de controversia, la cláusula de subrogación conforme a lo previsto en el art. 17 del Acuerdo Regulador.

Después de afirmar que el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Empleo del personal de la Diputación Foral de Gipuzkoa, fue aprobado por Acuerdo del Consejo de Diputados y «constituye una fuente de derecho con eficacia obligacional y normativa para las partes» , se aduce que «el principio de seguridad jurídica y jerarquía normativa consagrados en el artículo 9 de la Constitución Española , así como en los artículos 1 y 6 del Código Civil , vienen a avalar la tesis de esta parte y constituye la base para declarar la invalidez de la resolución administrativa impugnada por contradecir lo pactado negocialmente. El derecho a la negociación colectiva conlleva, el derecho y obligación de negociar previamente a la aparición de una norma reglamentaria so pena de invalidez de la misma. Del mismo modo, la imposibilidad de modificar unilateralmente lo pactado vía reglamentaria, representa la consolidación del derecho de negociación colectiva en cuanto procedimiento obligatorio para la válida elaboración de disposiciones de carácter general y por ende, posibilita su consideración en cuanto auténtico fuente de Derecho.

Por eso, cualquier eventual contradicción o vulneración entre un acuerdo y la actividad administrativa posterior que lo desconoce es causa de invalidez de la actuación administrativa posterior »; y que «el art. 17 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Empleo del Personal de la Diputación Foral de Gipuzkoa para el periodo 2009-201 1, aprobada por Acuerdo del Consejo de Diputados en sesión celebrada el 07/07/2009, que invoca esta parte, no genera obligaciones para terceros ajenos al ámbito de la negociación, sino que genera obligaciones para la Diputación Foral de Gipuzkoa, motivo por el que esta parte ha impugnado un acto administrativo propio de la Diputación Foral de Gipuzkoa, la cual, sí fue parte en la negociación de este Acuerdo regulador, y por tanto se encuentra obligada al cumplimiento de su contenido.» .

Se concluye la argumentación, insistiendo en la infracción del apartado 17 del Acuerdo regulador, lo que, en criterio de la parte, implica también la infracción del derecho a la negociación colectiva, cerrándose la oposición al motivo con la transcripción del párrafo último del Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida, que el sindicato afirma compartir.

En la decisión de las tesis enfrentadas en torno al segundo motivo consideramos conveniente invertir el orden de análisis de los dos contenidos del motivo, que sistematizamos antes en el Fundamento Sexto, comenzando por el referido en el apartado b); esto es, el atinente a la crítica de la sentencia por el hecho de que haya dejado fuera «del alcance revisor del proceso» la alegada violación imputada al apartado 17 del Acuerdo reguladora de las condiciones de empleo de los preceptos de la Ley 7/2007 indicada por la Administración.

La tesis de ésta de que con ello se desconoce lo dispuesto en el art. 6 de la LOPJ , no es aceptable.

Tal planteamiento parte del presupuesto implícito y erróneo de considerar que el Acuerdo regulador sobre el que se debate, resultado de una negociación colectiva, y el Acto del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa por el que se aprueba, deban incluirse en el supuesto de hecho del art. 6 LOPJ .

Para ello sería preciso que dicho Acuerdo y posterior acto de aprobación tuviesen la naturaleza jurídica de reglamento o disposiciones generales, lo que es el caso.

Entre el Reglamento, fuente normativa de carácter unilateral, emanada exclusivamente de una potestad pública del Gobierno o de la Administración, y el Convenio Colectivo, fuente normativa de carácter bilateral, emanada de una negociación, en este caso entre la Administración y representantes sindicales de los trabajadores, existe una diferencia cualitativa, que impide que las disposiciones legales referibles al primero puedan ser aplicables al segundo.

Por ello, cuando la Sentencia dejó fuera «del alcance revisor del proceso» las vulneraciones atribuidas al tan citado apartado 17 del Acuerdo regulador, no pudo infringir el art. 6 LOPJ , independientemente de que esa marginación, en su caso, pudiese haberse discutido desde otros cauces impugnatorios no suscitados en esta casación.

Debe compartirse por ello la tesis de la sentencia de que el instrumento regulador que la Administración pretendió cuestionar en la instancia era acreedor de la presunción de validez y eficacia establecida en el art. 57.2 Ley 30/1992 .

Para que la Administración pudiese exonerarse de lo que pactó, debiera, en su caso, comenzar por haber declarado la lesividad del acto unilateral por el que aprobó, después de pactado el convenio regular, e impugnarlo a continuación ante este orden jurisdiccional contencioso-administrativo; lo que no hizo, siendo por ello rechazable su planteamiento.

Lo expuesto bastaría por sí solo para la desestimación del motivo, sin necesidad de tener que afrontar el análisis del otro contenido del mismo: el referido en el apartado a) del Fundamento de Derecho Sexto, que es en relación con el que versa la oposición del sindicato recurrido. No obstante estimamos conveniente examinar y decidir tal contenido del motivo.

La tesis del mismo, excesivamente reducionista del contenido posible de la negociación, se centra en la clave de que el pacto en cuestión se refiere a condiciones de empleo de terceros ajenos a la negociación. Tal planteamiento nuclear no se ajusta propiamente a las circunstancias del pacto.

Debe precisarse que lo que se establece en el apartado discutido es una obligación de la Administración de establecer una cláusula de subrogación en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de condiciones técnicas de los contratos administrativos para la adjudicación del servicio púbico de que ella es titular, que, en principio, tiene su fundamento legal en el art. 44 del texto refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores (R.D. legislativo 1/1995), y a la que, a su vez, se refiere el art. 104 Ley 30/2007 .

Hay que partir así de la base de que, vencido un contrato de adjudicación de un servicio público del que es titular la Administración, dicho servicio revierte jurídicamente en la Administración, con lo que operará respecto de ella la obligación legal de subrogarse en los contratos de los trabajadores empleados por la adjudicataria en el servicio. Sobre esa base, cuando en un posterior contrato de adjudicación del mismo servicio establece la cláusula de subrogación del adjudicatario en los contratos de trabajo de los trabajadores que el adjudicatario anterior tuvo empleado en el servicio, como establece el apartado 17 del Acuerdo regulador, no puede decirse en rigor que la Administración sea un tercero ajeno a esos contratos, sino que está directamente concernida en la posición del empleador en el mecanismo de la subrogación.

La idea de «terceros ajenos al ámbito de la negociación» , sobre la que asienta el planteamiento de la recurrente, no resulta por tanto correcta.

De este modo la interpretación sistemática de los art. 44 LET , 104 Ley 30/2007 y 37.1 de la Ley 7/2007 , debe llevar a la conclusión de que un pacto como el que aquí se cuestiona tiene plena cabida en la negociación colectiva del personal laboral de las Administraciones públicas; por lo que no es aceptable que el tan citado apartado 17 del Acuerdo regulador infrinja los preceptos de la Ley 7/2007 que en el motivo se aduce. Se impone el rechazo de la impugnación contenida del motivo analizado, y por ende la del motivo y la del recurso de casación.

En cuanto a las costas, procede su imposición a la parte recurrente a tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA . A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas, la de 6.000 euros. Para la fijación de la expresada cantidad tenemos en cuenta los criterios que seguimos habitualmente en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.