STS, 2 de Junio de 2014

La representación procesal de la mercantil LA TORRE POLARIS HOTEL, S.L., interpuso ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 9 de julio de 2013, recurso contencioso-administrativo, registrado bajo el número 2/303/2013 , contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 23 de abril de 2013, que desestimó el recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de dicha Comisión de 11 de octubre de 2012, que resolvió declarar el incumplimiento total de condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Murcia, otorgados a la referida empresa en el expediente MU/1158/P02, con obligación de reintegrar al Tesoro Público la suma de 1.457.720,00 euros, junto con los intereses de demora.

En su escrito de demanda, presentado el 2 de octubre de 2013, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tenga por formulada demanda y, en méritos del mismo, en su día dicte Sentencia por la que se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta representación y, en su virtud, (i) se declare la nulidad del acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 11 de octubre de 2012 que contiene la declaración de incumplimiento de incentivos regionales en el expediente MU/1158/P02, así como la nulidad del acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 23 de abril de 2013 que confirma, en sede de recurso de reposición, la citada declaración de incumplimiento, al resultar acreditado que la resolución que ha servido de presupuesto para el dictado de la declaración de incumplimiento ha sido declarada nula mediante Sentencia firme dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Procedimiento Ordinario 186/2011 y (ii) se determine el grado de cumplimiento de las condiciones particulares establecidas en la resolución de concesión de incentivos regionales a fecha 7 de marzo de 2009 de conformidad con la documentación obrante en el expediente administrativo, declarando la procedencia de que sea abonada a LA TORRE POLARIS HOTEL, S.L. la cantidad de 1.265.009,42 € en concepto de incentivos regionales más los intereses de demora que correspondan por su tardío pago; todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

Por Primer Otrosí fija la cuantía en 1.265.009,42 euros.

Por Segundo Otrosí interesa el recibimiento a prueba del procedimiento.

Por Tercer Otrosí solicita trámite de conclusiones.

Por Cuarto Otrosí pide que se tenga por devuelto el expediente administrativo.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 4 de noviembre de 2013, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que admita el presente escrito y sus copias, tenga por recibido el expediene administrativo y autos que se devuelven junto con este escrito, por evacuado el presente trámite, por contestada la demanda en tiempo y forma, y previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con condena en costas a la parte recurrente.

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Por Decreto de la Secretaria judicial de esta Sala y Sección de 5 de noviembre de 2013, se resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en 1.265.009,4213 euros.

Por Auto de 13 de noviembre de 2013, se acordó recibir el proceso a prueba. Admitir y declarar pertinente la propuesta por la recurrente, y, en consecuencia, se tiene por reproducida la documentación obrante en el expediente administrativo, así como la aportada con el escrito de demanda. Declarar concluso el periodo de prueba y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal de la actora el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por la mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoyen, evacuándose dicho trámite por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, por escrito presentado el 2 de diciembre de 2013, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por formuladas conclusiones por esta representación y proceda, en estimación integra del presente recurso contencioso-administrativo, a dictar Sentencia en la que (i) se declare la nulidad del acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 11 de octubre de 2012 que contiene la declaración de incumplimiento de incentivos regionales en el expediente MU/1158/P02, así como la nulidad del acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 23 de abril de 2013 que confirma, en sede de recurso de reposición, la citada declaración de incumplimiento, al resultar acreditado que la resolución que ha servido de presupuesto para el dictado de la declaración de incumplimiento ha sido declarada nula mediante Sentencia firme dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Procedimiento Ordinario 186/2011 y (ii) se determine el grado de cumplimiento de las condiciones particulares establecidas en la resolución de concesión de incentivos regionales a fecha 7 de marzo de 2009 de conformidad con la documentación obrante en el expediente administrativo, declarando la procedencia de que sea abonada a LA TORRE POLARIS HOTEL, S.L. la cantidad de 1.265.009,42 € en concepto de incentivos regionales más los intereses de demora que correspondan por su tardío pago; todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

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Por diligencia de ordenación de 3 de diciembre de 2013, se acordó otorgar el plazo de diez días a la parte recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) para que presente conclusiones, evacuándose el trámite por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 5 de diciembre de 2013, en el que expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

se sirva dar por ultimada la tramitación de este pleito y por reproducida la súplica del escrito de demanda (sic).

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Por providencia de fecha 11 de febrero de 2014 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 27 de mayo de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil LA TORRE POLARIS HOTEL, S.L. contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 23 de abril de 2013, que resolvió desestimar el recurso potestativo de reposición formulado contra el Acuerdo de dicha Comisión de 11 de octubre de 2012, que resolvió declarar el incumplimiento total de condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales concedidos en el expediente MU/1158/P02, al amparo del Real Decreto 488/1988, de 6 de mayo, de delimitación de la Zona de Promoción Económica de Murcia, por importe de 1.457.720,00 euros.

La pretensión de nulidad del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 11 de octubre de 2012, se fundamenta, sustancialmente, en el argumento de que la declaración de incumplimiento se basa en la resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Economía y Hacienda de 23 de abril de 2010, que acordó el archivo de la solicitud de prórroga del periodo de vigencia de la subvención de incentivos regionales concedida, que ha sido anulada y dejada sin efecto por sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de junio de 2013 .

En segundo término, se aduce que la mercantil recurrente ha cumplido íntegramente todas las condiciones particulares establecidas en la resolución de concesión de incentivos regionales a fecha 7 de marzo de 2009, cuando vencía la prórroga de un año acordada por la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Economía y Hacienda, salvo la condición referente a inversión, cuyo cumplimiento ha sido del 86,78%, según acredita el informe de la Consejería de Universidades, Empresa e Investigación de la Región de Murcia de 7 de septiembre de 2009, y con el informe emitido por KPMG Auditores, S.A. de 3 de julio de 2009 , por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.7 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, debe reconocerse que el importe de la subvención que debe abonarse por la Administración asciende a la cantidad de 1.265.609,42 euros, mas los intereses de demora que correspondan, que se determinarán en ejecución de sentencia.

Sobre la prosperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil LA TORRE POLARIS HOTEL, S.L., contra los Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 11 de octubre de 2012 y 23 de abril de 2013, debe ser estimado, en cuanto consideramos que la Administración ha vulnerado el principio de seguridad jurídica, al resolver declarar el incumplimiento de las condiciones estipuladas en el expediente de incentivos regionales MU/1158/P02, relativo a la inversión y a la creación y mantenimiento del empleo comprometido, al constatar el incumplimiento del 83,16% de la condición de realizar inversiones por importe de 18.221.500 €, al sólo justificarse 3.068.395,66 €, y el incumplimiento de la condición de crear y mantener 118 puestos de trabajo, ya que apreciamos que incurre en un manifiesto error en la apreciación de los hechos determinantes en lo que concierne a la determinación de que la fecha en que debían cumplirse cada una de las condiciones de la subvención de incentivos regionales era el 7 de marzo de 2008, en que concluía el periodo originario de vigencia de la subvención, cuando lo procedente era tener en cuenta la fecha de 7 de marzo de 2009, según se infiere de la declaración judicial de ilegalidad de la revocación de la modificación del plazo previsto inicialmente para la ejecución del proyecto inversor.

En efecto, partiendo como premisa del pronunciamiento de la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de julio de 2013, dictada en el recurso contencioso- administrativo 186/2011 -que ha ganado firmeza-, que procedió a declarar la nulidad de la resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Economía y Hacienda de 23 de abril de 2010, que revocó la resolución de esa autoridad administrativa de 27 de junio de 2008, que había admitido una ampliación del plazo de vigencia hasta el 7 de marzo de 2009, en la que deben cumplirse -según se advierte- todas y cada una de las condiciones exigidas en la resolución individual de concesión de incentivos regionales, sostenemos que la decisión de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos vulnera el principio de seguridad jurídica y el principio de confianza legítima, al declarar el incumplimiento de las condiciones por no haberse justificado la inversión y la creación y mantenimiento de puestos de trabajo comprometidos a fecha de 7 de marzo de 2008, en que inicialmente debieron cumplirse.

A estos efectos, resulta pertinente recordar la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada, entre otras, en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000 ) y de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ), respecto de que la subvención se configura como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que se caracteriza por las notas que a continuación se reseñan:

« En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión ( SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ) .».

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.

Por ello, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 (RCA 412/2012 ), para respetar el principio de igualdad en la aplicación judicial del ordenamiento jurídico, y, en congruencia con lo resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 17 de julio de 2013 , procede confirmar la retroacción del procedimiento, a los efectos de que se valore el cumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales concedidos a la mercantil demandante a fecha 7 de marzo de 2009, lo que impide que podamos estimar la pretensión deducida de reconocimiento del derecho a percibir la cantidad de 1.265.609,42 euros, en concepto de incentivos regionales.

En consecuencia con lo razonado, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil LA TORRE POLARIS HOTEL, S.L. contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 23 de abril de 2013, que resolvió desestimar el recurso potestativo de reposición formulado contra el Acuerdo de dicha Comisión de 11 de octubre de 2012.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil LA TORRE POLARIS HOTEL, S.L. contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 23 de abril de 2013, que resolvió desestimar el recurso potestativo de reposición formulado contra el Acuerdo de dicha Comisión de 11 de octubre de 2012, que resolvió declarar el incumplimiento total de condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de la Región de Murcia, concedidos a la referida empresa en el expediente MU/1158/P02, que anulamos.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.