STS, 5 de Mayo de 2014

La entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU solicitó, con fecha 19 de febrero de 2013, la ejecución provisional de la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2012 en el recurso contencioso-administrativo núm. 336/2009 interpuesto ante la Sala de la Jurisdicción, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 28 de abril de 2009 (R.G. 5984/2008) por la que se desestimó la reclamación interpuesta contra la liquidación núm. 6080510131 practicada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la Tasa General de Operadores (T-6) correspondiente al ejercicio 2007, por importe de 10.988.301,83 euros.

La parte dispositiva de la sentencia de 19 de noviembre de 2012 , de cuya ejecución provisional se trata y que consta que ha sido recurrida en casación, era la siguiente: "FALLO: "Que estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 336/2009 interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 28 de abril de 2009 (R.G. 5984/2008), a la que la demanda se contrae, la cual anulamos, así como la liquidación practicada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la Tasa General de Operadores en cuantía de 10.988.301,83 euros, por el ejercicio del año 2007, con devolución de dicho importe, si ha sido abonado, así como el correspondiente interés de demora hasta la fecha de la completa devolución. Sin hacer expresa condena en costas".

De la solicitud de ejecución provisional se dio traslado al Abogado del Estado, que se opuso a ella en escrito de 5 de abril de 2013 por entender que no era posible esa ejecución provisional por cuanto ello implicaba una nueva liquidación de la tasa por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) del ejercicio 2007. Manifestaba, además, que la CMT tendría problemas de tesorería si tuviera que afrontar la cantidad reclamada por TELEFÓNICA de 10.988.301,83 euros --además de la correspondiente a otros cinco recursos y sentencias recaídas en asuntos iguales respecto a distintos ejercicios, tres de ellas por cantidades igualmente importantes, ascendiendo el total a devolver por principal e intereses a 47.898.919,74 euros según la propia Abogacía del Estado-- por lo que habría que proceder a un aplazamiento provisional de esa cantidad reconocida en sentencia hasta el cobro de la nueva Tasa General de Operadores, previsiblemente en septiembre de este año.

A esa petición subsidiaria de aplazamiento de pago se opuso TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU en escrito de 19 de abril de 2013.

Por auto de 26 de abril de 2013 se acordó estimar la petición de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. y acordar la ejecución provisional de la sentencia de 19 de noviembre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 336/2009 , ordenando a la CMT que procediese a devolver a TELEFÓNICA DE ESPAÑA la cantidad abonada por la Tasa General de Operadores del ejercicio 2007, por importe de 10.988.301 euros, e intereses correspondientes, previo aval o garantía a formalizar en el plazo máximo de un mes.

Contra el auto de 26 de abril de 2013 la Abogacía del Estado interpuso recurso de reposición mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2013, al que TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. se opuso en su escrito de 21 de mayo siguiente.

Con fecha 17 de mayo de 2013 el Procurador representante de TELEFÓNICA acompañó seguro de caución en cumplimiento de lo acordado en el anterior auto de 26 de abril de 2013 para la ejecución provisional interesada; dicha garantía, por importe de 10.988.301,83 euros e intereses correspondientes, se otorgó por HCC --Compañía de Seguros y Reaseguros-- en su calidad de asegurador, con fecha 16 de mayo de 2013, y permanecerá subsistente, como puntualizaba la Sala de instancia, hasta tanto no recaiga sentencia firme y se ordene su cancelación o se devuelva el reseñado documento.

En auto de 6 de junio de 2013 la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó: "Desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Abogado del Estado contra el Auto de 26 de abril de 2013 por el que, a instancias de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. se acordó la ejecución provisional de la sentencia de fecha 19 noviembre de 2012, dictada en el presente recurso contencioso administrativo n° 336/2009 .- Se tiene por presentada garantía suficiente para la ejecución provisional acordada.- Se ordena a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que proceda a devolver a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. la cantidad abonada por la Tasa General de Operadores del ejercicio 2007, por importe de 10.988.301,0 euros, e intereses correspondientes hasta su completo pago, en el plazo máximo de tres meses desde la notificación de la presente resolución.- No se hace expresa imposición de las costas".

En escrito que tuvo entrada en la Audiencia Nacional el 17 de junio de 2013, el Abogado del Estado manifestó su intención de interponer recurso de casación contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo el día 6 de junio de 2013, que desestimó el recurso de reposición promovido contra el auto de 26 de abril de 2013 .

En diligencia de ordenación de 18 de junio siguiente se tuvo por preparado el recurso de casación presentado por el Abogado del Estado ante el Tribunal "a quo".

En escrito presentado en este Tribunal Supremo el 24 de julio de 2013 el Abogado del Estado manifestó que sostenía el recurso de casación y formuló el escrito de interposición, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y formalizado por la representación procesal de la parte recurrida --TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU-- escrito de alegaciones en relación con el escrito presentado por el Abogado del Estado mediante el cual se acompañaba copia de la orden de pago de la reliquidación efectuada con fecha 30 de julio de 2013, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 30 de abril de 2014, fecha en que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

El recurso de casación de la Abogacía del Estado se basa en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 91 de la LJCA en relación con las normas que regulan la tasa en materia de telecomunicaciones, artículo 49 y Anexo I de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , y artículo 6 de la Directiva 97/13/CEE , porque se causan perjuicios innecesarios con la ejecución provisional que se podrían evitar permitiendo la reliquidación de la tasa.

Segundo.- Al amparo del artículo 91 de la LJCA en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución española , 33 , 65 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio , 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 218 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Tercero.- Al amparo del artículo 91 de la LJCA en relación con el artículo 106.4 de la LJCA porque los autos recurridos, al no tener en cuenta la posibilidad de la reliquidación de la tasa, ni han considerado evitar un trastorno grave en la Hacienda de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, ni han resuelto la petición de ejecución provisional en la forma que sea menos gravosa para ella, como exige el referido artículo 106.4.

1. En el primer motivo de casación la Abogacía del Estado señala que el marco de enjuiciamiento en casación de un auto que acuerda la ejecución provisional de una sentencia se encuentra en lo previsto en el artículo 91 de la LJCA , que expresamente prevé como condición indispensable para que pueda llevarse a cabo la ejecución provisional que "cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquiera naturaleza podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos prejuicios". Lo que significa que el auto que acuerda la ejecución provisional de la sentencia ha de atender necesariamente a hacer lo menos perjudicial posible dicha ejecución y si no atiende a esa circunstancia podrá ser objeto de invocación en vía casacional.

A juicio del Abogado del Estado, la forma de ejecución de la sentencia no podía consistir en la devolución de la tasa satisfecha en su día, porque con ello se olvidaba que la tasa en sí es plenamente ajustada al Derecho interno y al Derecho comunitario por lo que no procede su anulación total. Si nos atenemos a la verdadera razón por la que se anuló la liquidación de la tasa resulta que nos encontramos con un vicio que afecta exclusivamente a la liquidación de ese año, que consiste en no haber quedado acreditada la proporcionalidad entre los ingresos derivados de la tasa y los gastos que ésta cubre, lo que permite perfectamente mantener la tasa después de llevar a cabo dicha verificación, siendo la ejecución de la sentencia la aplicación de la diferencia entre lo pagado y lo nuevamente liquidado.

El fallo estimatorio de la sentencia anulando los actos impugnados no impone hacer tabla rasa del procedimiento liquidatorio que da lugar a las liquidaciones impugnadas; basta sustituirlas por las nuevas liquidaciones emitidas o practicadas, compensando su importe con el de las liquidaciones anuladas, ingresando, en su caso, la diferencia resultante.

2. En el segundo motivo de casación dice el Abogado del Estado que el Auto recurrido no razona ni motiva en modo alguno por qué desestima los argumentos de la Abogacía del Estado sobre la procedencia de practicar una nueva liquidación de la tasa, en especial al resolver el recurso de reposición. Se limita a decir que "procede ejecutar la sentencia en sus propios términos" lo que nadie cuestiona, y a ratificar el Auto de 30 de abril de 2013 "siendo innecesarias mayores consideraciones", lo que ocasiona indefensión a la Administración recurrente. Por tanto, existe incongruencia y falta de motivación necesaria en los autos recurridos pues no han motivado las razones por las que no se considera procedente ejecutar la sentencia mediante una nueva liquidación de la tasa, a pesar de haberse alegado por la representación de la Administración no solo la existencia de graves perjuicios por la imposibilidad financiera de atender a todas las devoluciones de tasas pendientes, sino también la existencia de precedentes de este modo de proceder. Por lo tanto, la infracción de las normas citadas ha de dar lugar a la declaración de nulidad de los autos recurridos y a la necesaria reconducción de la ejecución provisional a la realización de nuevas liquidaciones corrigiendo los vicios puestos de manifiesto por la sentencia en la liquidación de la tasa.

3. El tercer motivo de casación se refiere esencialmente a la necesaria aplicación al caso de lo previsto en el artículo 106.4 de la LJCA , en el sentido de que este precepto regula expresamente la posibilidad de que la ejecución de una sentencia pueda producir un trastorno grave a la hacienda del organismo obligado al pago y el modo en que ha resolverse el problema. Evidentemente debe entenderse que este precepto no hace sino regular con carácter general la necesidad de evitar que la ejecución de una sentencia cause un perjuicio excesivo, especialmente si éste puede ser evitado mediante una forma de ejecución alternativa.

Quiere el Abogado del Estado que tengamos en cuenta que la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha estimado los recursos interpuestos por el Grupo Telefónica y en consecuencia ha anulado las liquidaciones por Tasa General de Operadores (TGO) de los ejercicios y operadores que a continuación de detallan:

SAN 19-11-12 , PO 316-2010 (TGO de 2006 de Tesau-Terra 102.890 Euros).

SAN 26-11-12 , PO 139-2011 (TGO 2009 de TTP - 4.246 Euros).

SAN 19-1 1-12, PO 336-2009 (TGO de 2007 10.988.301,83 Euros).

SAN 19-1 1-12, PO 357-2010 (TGO de 2006 10.438.887,73 Euros).

SAN 18-2-13 , PO 365-2011 (TGO de 2009 de Tesau 10.659.116,88 Euros).

SAN 18-2-13 , PO 405-2011 (TGO de 2009 de TME 7.466.377,94 Euros).

La ejecución de todas esas sentencias supone afrontar el pago de 47.898.919,74 Euros, si al principal se suman los intereses. Dicho pago resulta imposible a tenor de la situación financiera de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones

En estas circunstancias, afrontar pagos derivados de la ejecución provisional de esta sentencia, y de otras análogas, impediría a la CMT atender los gastos de funcionamiento ordinario. Por ello, la aplicación al caso del artículo 106.4 de la LJCA supone la necesaria ejecución provisional de la sentencia mediante una nueva liquidación, de modo que la cantidad a pagar sea exclusivamente la diferencia entre la primera y la segunda.

Con carácter subsidiario, para el caso de que no fuera admitida la ejecución provisional en el modo señalado en la alegación anterior, al amparo también del artículo 106.4 LJCA , que prevé la posibilidad de que la Administración condenada al pago de cantidad haga una propuesta razonada que permita afrontarla de la manera menos gravosa posible, se considera procedente el aplazamiento en el pago provisional de la cantidad reconocida en sentencia, por lo menos hasta el cobro de la nueva Tasa General de Operadores, porque el plazo de tres meses concedido en el auto resolutorio del recurso de reposición es manifiestamente insuficiente.

Dada la estrecha relación existente entre ellos, analizaremos conjuntamente los tres motivos formulados, siguiendo la respuesta dada por la sentencia de esta Sala y Sección de 5 de mayo de 2014 a propósito del recurso de casación núm. 2441/2013 sobre la misma probemática que la planteada en el recurso que nos ocupa.

Según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la impugnación en casación de los Autos dictados en aplicación del artículo 91 de la LJCA , que regula la ejecución provisional de sentencias, procede por los motivos indicados en el referido precepto (referidos a la posibilidad de creación de situaciones irreversibles o causación de perjuicios de difícil reparación, ex artículo 91.3 de la LJCA ) y por los indicados en el artículo 87.1.c) de la referida Ley (cuando los autos resuelvan cuestiones no decididas en la sentencia o contradigan los términos del fallo que se ejecuta). Y es que como se dijo en la Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2001 (recurso de casación número 1597/1999 ), "Además de los motivos de casación específicos que habilitan dicho recurso, en virtud de lo establecido en el artículo 91, la resolución dictada en ejecución provisional de una sentencia puede ser impugnada si vulnera lo establecido en el artículo 87.1 c) de la Ley Jurisdiccional , es decir, si resuelve más, menos o distinto de lo establecido en el fallo, pues es evidente que tales límites tienen naturaleza estructural y operan también sobre las ejecuciones provisionales de las sentencias y no sólo sobre las ejecuciones de sentencias ya firmes" .

Así pues, son dos los parámetros que hay que tener en cuenta para solicitar la ejecución provisional de una sentencia: oponerse a la misma o decidir sobre ella: el del contenido y sentido del fallo y el de la posibilidad de perjuicios irreparables, caso de ejecución provisional.

Pues bien, el Auto de 26 de abril de 2013 rechaza la propuesta de ejecución provisional formulada por el Abogado del Estado, ("porque procedería practicar una nueva liquidación de la Tasa General de Operadores"), exponiendo que el fallo de la sentencia es anulatorio de la liquidación girada y determinante de la obligación de devolver el importe pagado por Telefónica, con los intereses de demora procedentes.

Por otro lado, el referido Auto se refiere también a la otra posibilidad de denegación de la ejecución provisional, esto es, la generación de perjuicios de imposible reparación, pero considera que los mismos, "garantizados debidamente, son totalmente reparables, pues las alegaciones en torno a la insuficiencia de ingresos para hacer frente a ese pago u otros similares siempre son susceptibles de solución administrativa".

Y el Auto de 6 de junio de 2013 , resolutorio del recurso de reposición, frente a la insistencia en sus alegaciones del Abogado del Estado en lo que califica "propuesta razonada", a través de la cual pretende un aplazamiento de la ejecución, argumenta que la Sala resolvió la ejecución provisional con prestación de garantía, por lo que una vez prestada ésta procede aquélla.

Pese a ello, también indica que "tratando de ponderar los intereses en juego en este momento, y en orden a buscar la fórmula menos gravosa para la CMT, habiéndose ya oído a las partes en sus escritos previos al Auto de 26 de abril de 2013 , y sin que ello parezca que deba ocasionar perjuicios relevantes a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., la Sala considera procedente que se lleve a término la ejecución provisional en el plazo máximo de tres meses desde la notificación de la presente resolución, con el abono de intereses hasta su completo pago".

Lo expuesto hasta aquí supone que debe rechazarse la alegación de incongruencia o falta de motivación alegada por el Abogado del Estado y que existe suficiente razón para desestimar el recurso de casación.

Pero, a mayor abundamiento, existen otras razones que justifican la misma conclusión.

En primer lugar, si como dice el Auto resolutorio de la reposición, de 6 de junio de 2013 , el Abogado del Estado solicitaba un aplazamiento hasta el mes de agosto o septiembre, en que la CMT tendría mayor liquidez, que dio lugar a que se concediera el de tres meses para la ejecución, dicho plazo ha transcurrido en exceso, por lo que no se adivina la razón por la que no se ha cumplido ya la sentencia.

En cualquier caso, la solución de reliquidación de la tasa con la consiguiente compensación tiene tal complejidad que resulta prácticamente inviable.

En efecto, el sistema propuesto supondría: a) ante todo, permitir compatibilizar una liquidación que se encuentra en estado de pendencia -anulada, pero pendiente de resolución el recurso de casación interpuesto contra la sentencia- con una nueva liquidación que resulta difícilmente concebible sin que la anulación de la anterior tenga carácter definitivo; b) además, la referida solución requeriría necesariamente la aceptación por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. de la nueva liquidación, lo que supondría renunciar a la interposición de reclamación contra ella y a la posibilidad de suspensión.

Finalmente, no pueden invocarse resoluciones que pueda haber dictado la Audiencia Nacional, que se refieran a incidentes de ejecución de sentencia en los que se aprecia la compensación, pero a partir de la existencia de liquidaciones giradas en sustitución de las anuladas por aquella que tiene el carácter de firme, situación muy diferente a la que ahora es objeto de enjuiciamiento, en la que la compensación se quiere establecer entre una liquidación, insistimos, que no goza de firmeza y otra a la que se pretende compatibilizar con ella (en el caso especialmente invocado, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de mayo de 2012, recurso contencioso-administrativo 506/2010 , era firme por razón de cuantía, al no ser posible recurso de casación, tal como se indica en el Fundamento de Derecho Sexto de ella).

Por lo expuesto, los motivos formulados no prosperan.

Por lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado, condenando en costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el apartado 3 del referido precepto, fija los honorarios máximos del Letrado de la parte recurrida en 8.000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN