SAP Guipúzcoa 247/2013, 16 de Julio de 2013
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2013:503 |
| Número de Recurso | 3127/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 247/2013 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.2-11/011005
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3127/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1098/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: NATURGAS ENERGIA DISTRIBUCION S.A.U.
Procurador/a/ Prokuradorea:GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA
Abogado/a / Abokatua: RUBEN TERCERO CALLE
Recurrido/a / Errekurritua: Florian, Javier y Miguel
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA, JUAN RAMON ALVAREZ URIA y JUAN RAMON ALVAREZ URIA
Abogado/a/ Abokatua: CARLOS ZALDUA AZURMENDI, ELOY VILLAREJO GARCIA y ELOY VILLAREJO GARCIA
S E N T E N C I A Nº 247/2013
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciseis de julio de dos mil trece.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1098/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia a instancia de NATURGAS ENERGIA DISTRIBUCION S.A.U. apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./ Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. RUBEN TERCERO CALLE contra D./Dña. Florian, Javier y Miguel apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. JUAN RAMON ALVAREZ URIA, JUAN RAMON ALVAREZ URIA y JUAN RAMON ALVAREZ URIA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. CARLOS ZALDUA AZURMENDI, ELOY VILLAREJO GARCIA y ELOY VILLAREJO GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29-1-2013 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 29-1-2013, que contiene el siguiente FALLO: "
Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Miguel, Florian y Javier ; debo condenar y condeno a NUCLERTEC S.A. y NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN S.A.U, a demoler la obra del "Proyecto Ibarre de Oiartzun", de ampliación de la red de gas natural en el tramo que transcurre por la finca sita en el BARRIO000 del Valle de Oiartzun, denominada CASA000 . Inscrita en el Registro de la Propiedad número tres de Donostia- San Sebastián, tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca NUM003
, y a que repongan las cosas a su estado primitivo, haciéndoles expresa condena en costas."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día VEINTITRES DE MAYO DE DOS MIL TRECE para la deliberación y votación.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrada Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
La representación procesal de "Naturgas Energia Distribución S.A.U." se alza frente a la Sentencia de instancia que estimando íntegramente la demanda, condena a la recurrente juntamente con la mercantil "Nuclertec S.A." a demoler la obra del Proyecto Ibarre de Oiartzun", de ampliación de la red de gas natural en el tramo que transcurre por la finca sita en el BARRIO000 del Valle de Oiartzun, denominada CASA000 . Inscrita en el Registro de la Propiedad número tres de Donostia- San Sebastián, tomo NUM000
, libro NUM001, folio NUM002, finca NUM003, y a que repongan las cosas a su estado primitivo, concluyendo probado que el lugar por el que discurren las canalizaciones colocadas es de propiedad privada de los demandantes y no de un terreno de titularidad pública.
Se alega como motivos de apelación:
-
-infracción del art. 8 del Texto Refundido de la Norma Foral de Carreteras y Caminos de Gipuzkoa aprobado por el Decreto Foral Normativo 1/2006 de 6 de Junio
-
-error en la valoración de la prueba concretamente de la prueba pericial, interrogatorio del Sr. Ambrosio y documental.
Error en la valoración de la prueba pericial con infracción de la regla valorativa del art. 348 LEC y la jurisprudencia que ha venido desarrollando la aplicación de esa concreta regla, en un doble sentido:
obvia en todo el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia (donde se recoge la ratio decidendi) tres datos esenciales del informe pericial:
- La perito Sra. Esperanza elaboró el informe en agosto de 2006 al objeto de "determinar la forma que tiene dicho terreno", siendo su conclusión que la forma es "alargada" (pag 1 y 3 del informe, documento nº 2 de la demanda).
- La perito Doña. Esperanza señaló en su informe que la finca que nos ocupa linda al este con " CARRETERA000 " (vid pagina 2 de informe).
-Entre las "gestiones" llevadas a cabo por la perito Doña. Esperanza para la elaboración del informe no consta que haya analizado el proyecto de obras ejecutado por NATURGAS (vid página 1 del informe).
Por lo que no es posible concluir de estos extremos que NATURGAS invadió terreno privativo de los actores cuando ejecutaba las obras de canalización. Antes al contrario, el propio dictamen señala que la finca controvertida linda al este con la CARRETERA000 y la Ley establece que "forman parte de la carretera y, por tanto, del dominio público viario los terrenos de titularidad pública situados por encima y por debajo de la carretera y a ambos lados de la misma", luego la finca lindará con el extremo de la franja de tres metros que conforma la zona de dominio público viaria, hecho éste que no niega el informe.
Y que no obstante lo anterior, la Juzgadora a quo obvia el contenido del informe y se centra en dos afirmaciones efectuadas por la perito Doña. Esperanza en el acto del juicio, no contenidas en su informe, que en ningún caso pueden se acogidas:
.-Que asi la Sentencia en el Fundamento Juridico Tercero recoge que, de acuerdo con la perito, ésta "presentó más tarde su dictamen ante el Ayuntamiento porque los propietarios recibieron una carta para que quitaran una puerta justo en ese terreno. Al final obtuvieron la licencia, porque el propio Ayuntamiento reconoció el carácter privativo del terreno".
Cuando ni en el informe se hacía referencia a tal circunstancia, ni los actores lo han alegado en ninguno de los momentos procesales en los que podrían haberlo hecho, y lo más importante, no han aportado la presunta licencia que, según dijo la perito, les habia concedido el Ayuntamiento de Oiartzun reconociendo el carácter privativo del terreno.
Y que es más revisado el CD de la grabación del acto del juicio, la perito Doña. Esperanza señaló a este respecto que a finales de 2011 sus clientes recibieron del Ayuntamiento una carga instándoles a que retiraran una verja que habían colocado y que fue en junio de 2012 cuando se les concedió la licencia.
Y que no hay un solo acto del Ayuntamiento que determine la titularidad del fragmento de terreno controvertido. Y tampoco podía haberlo, pues se trata de una zona de dominio público de la Diputación Foral de Gipuzkoa.
.-que la segunda afirmación gratuita de la perito Doña. Esperanza en el acto del juicio y que, sin embargo, ha integrado la ratio decidendi de la Sentencia impugnada viene recogida también en el Fundamento Jurídico Tercero: " el proyecto presentado ante el Ayuntamiento contempla la conducción entre el muro y la carretera y sin embargo se ha realizado entre la fachada este de la casa y el muro que separa la propiedad de la carretera".
Cuando no consta ni una sola objeción del Ayuntamiento de Oiartzun ni de la Diputacion de Gipuzkoa al respecto, y además Don. Ambrosio, jefe de proyecto de Naturgas para esta concreta obra, afirmo en el acto de juicio que siguieron en todo momento lo proyectado y autorizado por la Administracion, siendo además lo mas revelador el plano.
Error en la valoración de la prueba documental por cuanto la instalación de las canalizaciones ha contado con las preceptivas autorizaciones de las Administraciones Públicas competentes en la materia, Ayuntamiento de Oiartzun y la Diputacion Foral de Gipuzkoa. Que la propia parte actora ya unió a su demanda la licencia concedida por el Ayuntamiento de Oiartzun a NATURGAS " para instalar una canalización de gas en Oiartzun, Araneder Bidea, casas números 10, 12, 14 y 16". La licencia fue clara y explícita y lo mismo puede predicarse del proyecto de gasificación licenciado y de su trazado.
Y que como se observa en las fotografías aportadas con la demanda, en ningún caso se produce la transgresión alegada. Se ve con meridiana claridad cómo la conducción de gas transcurre longitudinalmente junto a la carretera hasta llegar a la sidrería que se corresponde con el nº 16 de la calle. Y que no ha habido ni un solo acto de la Administración evidenciando que NATURGAS haya transgredido el contenido de sus licencias y autorizaciones.
Antes al contrario, cuando la Diputación autorizaba la canalización a una distancia incluso superior a la franja de tres metros que constituye el dominio público.
Que como quiera que, según se observa en las fotografías, ni siquiera se superaron los tres metros respecto de la calzada, NATURGAS no sólo no ha transgredido su autorización sino que, si se nos permite la expresión, " se ha quedado corto", porque disponía de un margen de actuación superior.
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-vulneracion de la doctrina de los actos propios, carencia de objeto y abuso de derecho
.-ante la...
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