SAP Valencia 234/2014, 10 de Abril de 2014

PonenteLAMBERTO JUAN RODRIGUEZ MARTINEZ
ECLIES:APV:2014:1422
Número de Recurso72/2014
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución234/2014
Fecha de Resolución10 de Abril de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Valencia, Sección 3ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

- - -SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 72/2014

Procedimiento Abreviado nº 48/2013 del

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 3

Procedimiento Abreviado nº 88/2011 del

Juzgado de Instrucción de Carlet nº 3

SENTENCIA

Nº 234/14

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a diez de abril de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 448/2013 de fecha 30-09-2013 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 3 en Procedimiento Abreviado nº 48/2013, por delito contra la salud pública.

Han intervenido en el recurso, como apelante Jesús, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Domingo Martínez y defendido por el Letrado En Joan Bertomeu i Castelló, y como apelado el Ministerio fiscal, representado por D. Jorge Boguña, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Los acusados son Jesús, Ruperto, Luis Enrique, Martina y Aurelio, mayores de edad y sin antecedentes penales cancelables.

Con ocasión de un incendio en el edificio sito en Carlet, C/ DIRECCION000 nº NUM000, arrendado por el acusado Aurelio a su propietario, resultó que en las plantas superiores agentes de la Guardia Civil descubrieron una plantación con 28 macetas de marihuana, estando dotada de instalación eléctrica a base de tres trasformadores y tres focos o placas de luz con pantalla, de alto voltaje, para el cultivo de marihuana, riego por goteo, aparato medidor de temperatura y humedad y sistema de ventilación mediante tuberías, todo aplicado al cultivo de las macetas; también fueron hallados, dentro de un armario, 3 rollos de papel de plata de un metro y medio aproximadamente de ancho y 10 semilleros de 54 celdillas cada uno; en otra estancia había un secadero con 10 ramas de marihuana; y en otro habitación fue hallado un monedero con 85 euros, distribuido en 1 billete de 20 euros, 6 de 10 euros y 1 de 5 euros, y una balanza de precisión, digital, modelo Compact Scale en perfecto estado de funcionamiento.

El total de la plantas arrojó un peso bruto de 6415 gramos y que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso útil de 956#4 gramos, con pureza del 20#91% de principio activo.

La plantación estaba a cargo y era de titularidad del acusado Jesús, destinando parte de la misma a su venta a terceros, entre ellos los también acusados Luis Enrique y Martina y Ruperto, y sin que conste participación alguna del acusado Aurelio más allá de permitir el acusado Jesús el uso de plantas superiores de la vivienda para su actividad y sin que conste que Luis Enrique y Martina y/o Ruperto tuviesen participación alguna en la distribución de la sustancia a terceros.

La sustancia intervenida tenía en el mercado un precio medio de 4#18 euros por gramo, arrojando, el total de peso útil incautado, un valor de 3.997#75 euros.

La marihuana o planta del cannabis es sustancia sujeta a control de estupefacientes y psicotrópicos, de circulación prohibida en España, cuyo consumo no causa grave daño a la salud."

SEGUNDO

El fallo de la sentencia apelada dice: "Debo condenar y condeno a Jesús, como autor responsable de un delito contra la SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el Art. 368, párrafo 1º, inciso 2º, del C. Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas:

PRISIÓN en la extensión de DOS AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

MULTA en cuantía de SEIS MIL EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES de privación de libertad en caso de impago.

COMISO del dinero intervenido en la causa, que asciende a OCHENTA Y CINCO EUROS.

Y COMISO y DESTRUCCIÓN de la marihuana intervenida en autos y de los sistemas eléctrico -tres transformadores- y de iluminación -tres placas de luz de alto voltaje-, aparato medidor de temperatura y humedad, sistema de riego por goteo, sistema de ventilación, fertilizantes, semilleros, tres rollos de papel plata y balanza de precisión usados en la actividad desarrollada por el acusado.

Debo absolver y absuelvo a Luis Enrique y Martina, a Ruperto y a Aurelio del delito contra la SALUD PÚBLICA objeto de imputación en autos como cometido en la explotación de plantación de marihuana en la vivienda sita en Carlet, C/ DIRECCION000 nº NUM000, a fecha 24 de junio de 2011.

Debo condenar y condeno a Jesús al abono de la quinta parte de las costas devengadas en el trámite, siendo declaradas de oficio las restantes cuatro partes.

Y debo abonar y abono al acusado Jesús el tiempo que ha permanecido privado de libertad en el expediente, salvo que en ejecución se acredite imputado en otra causa."

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Domingo Martínez en nombre y representación de Jesús se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO

Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 09-04- 2014 para deliberación.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos con las tres modificaciones siguientes:

  1. Al inicio del segundo párrafo se añadirá lo siguiente: "El día 24 de junio de 2011..."

  2. El penúltimo párrafo se sustituye por el siguiente: "La sustancia intervenida tenía en el mercado ilícito un valor de 1.053 euros". 3ª. Al final del relato de hechos probados se añadirá el siguiente párrafo: "Al tiempo de ocurrir los hechos el acusado Jesús presentaba una dependencia de cannabis que afectaba levemente a sus facultades volitivas e intelectivas."

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Frente a la sentencia condenatoria dictada en su contra, alega el apelante, en primer término, error en la apreciación de la prueba y, en concreto, en cuanto a la determinación del peso de la sustancia intervenida, con vulneración del artículo 368 del Código penal .

Parte el apelante de la premisa de que solo están sujetos a fiscalización según la Convención única de 1961 sobre estupefacientes y, por tanto, solo puede ser objeto del delito del artículo 368 del Código penal, "las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la canabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe", según dispone el artículo 1 B) de la citada Convención.

Y seguidamente entiende que el pesaje de la sustancia intervenida no es fiable porque incluyó tanto plantas macho como plantas hembra (cuando solo éstas producen sumidades) y que incluyó los tallos y las hojas no unidas a las sumidades, cuando esas partes no estarían fiscalizadas.

Es cierto que existen resoluciones dispares de los Tribunales sobre la relevancia penal del cultivo de las plantas macho de la cannabis sativa como consecuencia de la menor presencia del principio activo ( 9 THC) en las plantas macho y del hecho de que, desde un punto de vista formal, solo las sumidades (producidas por las plantas hembra) se encuentran incluidas en la definición de cannabis que la Convención Unica de 1961 establece al objeto de incluir dicha sustancia en las Listas I y IV de la misma.

No obstante, también desde un punto de vista estrictamente formal, no puede olvidarse que el artículo 1 C) de la citada Convención considera como "planta de cannabis" "toda planta del género cannabis" y que el artículo 2.7 señala que "la adormidera, el arbusto de coca, la planta de cannabis, la paja de la adormidera y las hojas de la cannabis estarán sujetos a las medidas de fiscalización prescritas en el apartado E) del párrafo 1 del artículo 19, en el apartado G) del párrafo 1 del artículo 20 y en los artículos 19, 20, 21 bis y 22 a 24; 22, 26 y 27; 22 y 28; 25 y 28, respectivamente". A su vez, el artículo 22 contempla la posibilidad de que un país prohíba el cultivo de la planta de la cannabis (sin distinción de sexo) y el artículo 28 establece la obligación de someter el cultivo de la planta de cannabis (en aquellos países en que se permita) al mismo sistema de fiscalización que la planta de la adormidera.

Y, en este sentido, la Ley 17/1967 de 8 de abril establece claramente que "ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción indicados, ni aún con fines de experimentación, sin disponer de la pertinente autorización" (artículo 8.1 ), quedando exceptuada de dicha prohibición tan solo el "cultivo de la planta de la «cannabis» destinada a fines industriales, siempre que carezca del principio activo estupefaciente" (artículo 9).

Teniendo en cuenta, además, la amplitud de conductas que sanciona el artículo 368 del Código penal (que, desde luego, alcanzan, entre otras, muchas, a las actividades de cultivo), la distinción que pretende a nivel teórico el recurrente resulta al menos discutible.

De otro lado, declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08-11-1995, nº 1125/1995, que "nadie duda que la especie botánica...

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