STS, 29 de Abril de 2014

El 11 de junio de 2013, el Tribunal Militar Territorial Cuarto, poniendo término al sumario núm. 49/09/12 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 42, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

El cabo D. Martin , con destino en el BIEM V de la UME, con sede en la Base Conde de Gazola, de El Ferral del Bernesga (León), que había sido designado, mediante orden firmada por el teniente coronel Jefe del BIEM V, para la realización, el día 13 de julio de 2012 en las dependencias del botiquín de la unidad, de las pruebas de detección para el consumo de sustancias psicotrópicas en el marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas, se negó a realizar dichas pruebas, argumentando a sus superiores, en concreto a la capitán enfermera Dª Sagrario , a quien manifestó verbalmente que no había pasado suficiente tiempo para haber eliminado de su cuerpo la sustancia que dio positivo en los últimos análisis, y que si daba positivo otra vez se le incoaría un expediente gubernativo, pudiendo ser motivo de expulsión de las fuerzas armadas. Y así lo hizo constar, por escrito, en el documento de negativa a la realización de la prueba cubierto ante el brigada auxiliar de la S-2 D. Saturnino .

El citado cabo, como consecuencia de la aplicación del antes citado Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas, se encontraba dentro del programa de seguimiento, al haber dado positivo en las pruebas de consumo de drogas que se le habían realizado en fechas 29 de septiembre de 2010 y 14 de mayo de 2012.

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al cabo D. Martin , como autor responsable de un delito de "desobediencia", previsto y penado en el artículo 102 párrafo primero del Código Penal Militar , en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo que, por estos mismos hechos, hubiera podido estar privado de libertad.

Mediante escrito presentado el 8 de julio de 2013 en el Tribunal Militar Territorial Cuarto, el Letrado Don David Núñez Bonome, en nombre y representación de Don Martin , anunció el propósito de interponer Recurso de Casación contra la sentencia.

Por Auto de 5 de noviembre de 2013, el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Por escrito presentado el 17 de diciembre de 2013 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Procurador Don Carlos Plasencia Baltes, en nombre y representación de Don Martin , interpuso el anunciado Recurso de Casación, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Por quebrantamiento de forma , al amparo del artº 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dado traslado del Recurso al Fiscal Togado, mediante escrito presentado el 20 de enero de 2014, solicitó la inadmisión de los motivos primero, segundo y tercero del recurso y, en su caso, la desestimación, junto al otro de los motivos integrantes del Recurso formalizado por el recurrente, por resulta la Sentencia recurrida ajustada a Derecho.

Mediante proveído de fecha 28 de febrero de 20014 se señaló el día 25 de marzo siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso. Oído el Ponente y en atención al interés de la materia, se suspendió dicho acto, señalándose nuevamente para su celebración el día 2 de abril, convocándose para ello al Pleno de la Sala.

Habiendo declinado la redacción de la Sentencia el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello, por providencia de 7 de abril de 2014, quedó encomendada la misma, en aplicación de lo dispuesto en el art. 206.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al Magistrado D. Francisco Menchen Herreros, lo que se ha llevado a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

Al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , plantea el recurrente, como primer motivo de casación, la existencia de quebrantamiento de forma ya que los hechos no se han probado y existe una manifiesta contradicción, dice el actor, entre los Hechos Probados por la Sentencia y la realidad de los mismos porque no se ha probado, en ningún momento, que el Cabo Don Martin desobedeciera una orden expresa, personal y directa del Teniente Coronel Jefe de la Unidad Militar de Emergencias.

Se plantea y desarrolla este motivo con escaso rigor casacional pues como advierte el Ministerio Fiscal no solo no señala ninguno de los quebrantos formales enumerados en el art. 851, sino que su fundamentación no encuentra encaje en ninguna de ellas, limitándose a hacer un planteamiento que entraría dentro del ámbito de la presunción de inocencia, cuya vulneración ha sido denunciada en el Motivo Segundo. No obstante las diversas causas de inadmisión en que incurre el recurrente que pudieron dar lugar, en su momento, a que la pretensión casacional se rechazara a raíz de su interposición, pasaremos a examinar el fondo de lo que constituye su contenido para apurar la tutela judicial que se demanda de esta Sala.

Así, se alega en esencia que la orden para realizar la prueba de análisis fue posterior a la negativa porque el documento que se le entrega para la firma donde hace constar su negativa a realizar la prueba y donde consta la orden del Teniente Coronel Jefe del BIEM V para que se realice la prueba de detección de consumo de sustancias psicotrópicas para la que había sido designado, entre otros, el Cabo Martin , tuvo lugar a las 11 horas y las pruebas se iniciaron en el botiquín a las 8.30 horas. Se afirma también que, según lo declarado por el mismo, el Teniente Coronel Jefe dio la orden al Plan de Prevención y Control de Drogas para que el Cabo Martin pasara el reconocimiento y que el día de los hechos no habló con el Cabo Martin , de lo que se puede deducir que no existe una orden expresa, personal y directa.

La Sala estima que no concurre el quebrantamiento de forma que se dice, el factum recurrido resulta claro y coherente, en él se afirma que el Cabo Martin "que había sido designado, mediante orden firmada por el teniente coronel Jefe del BIEM V, para la realización, el día 13 de julio de 2012 en las dependencias del botiquín de la unidad, de las pruebas de detección para el consumo de sustancias psicotrópicas en el marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas, se negó a realizar dichas pruebas, argumentando a sus superiores, en concreto a la capitán enfermera Dª Sagrario , a quien manifestó verbalmente que no había pasado suficiente tiempo para haber eliminado de su cuerpo la sustancia que dio positivo en los últimos análisis, y que si daba positivo otra vez se le incoaría un expediente gubernativo, pudiendo ser motivo de expulsión de las fuerzas armadas. Y así lo hizo constar, por escrito, en el documento de negativa a la realización de la prueba cubierto ante el brigada auxiliar de la S-2 D. Saturnino ". La cuestionada existencia y legitimidad de la orden será objeto de análisis en el último de nuestros Fundamentos de Derecho. Por otra parte no se aprecia la posible existencia, que el recurrente no plantea, de ningún quebranto formal de los enumerados en el art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por lo que no siendo posible realizar ningún comentario sobre ellos, procede la desestimación del motivo.

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia en el segundo de los motivos casacionales la vulneración del derecho a la presunción de inocencia argumentando fundamentalmente el recurrente que no ha existido la mínima actividad probatoria que exige la doctrina jurisprudencial; que no concurren los elementos típicos del delito de desobediencia y en virtud del principio de mínima intervención penal se debía haber considerado la posibilidad de apreciar la falta grave del art. 8.20 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

De acuerdo con la doctrina de esta Sala (por todas Sentencias de 21 de octubre de 2013 ; 24 de enero , 21 de marzo y 10 de abril de 2014 ) la posibilidad de que prospere un motivo casacional como el que nos ocupa, depende de la eventual situación de vacío probatorio en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada, y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, por el suyo de parte interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose el control casacional a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia.

Pues bien, en el presente supuesto los fundamentos de convicción con que ha contado el Tribunal sentenciador aparecen especificados en la Sentencia recurrida, señalando textualmente que la comisión del hecho con trascendencia jurídico penal aquí enjuiciado «...ha sido reconocida por el propio acusado, que en el acto de la vista señaló que de haberla realizado y haber dado positivo en la misma hubiera sido expulsado de las fuerzas armadas, al ser el tercer positivo dentro del plazo de dos años. Igualmente en el documento obrante al folio 5 de autos y que fue rellenado por el acusado en la fecha de autos, habiendo reconocido su firma en el mismo acto de la vista, consta la negativa de éste a realizar la analítica y los motivos de ello...».

Además también añade la sentencia recurrida en su fundamento de Convicción Único que «...la programación de una analítica para el día 13 de julio de 2012 en las dependencias del botiquín de la Base militar Conde de Gazola (León), en la cual debía tomar parte el cabo Martin , siendo éste conocedor de tal circunstancia, se desprende de la documental obrante a los folios 3 y 4 de autos, así como de lo manifestado tanto por el acusado, como por el teniente coronel Isaac y por la capitán enfermera Dª Sagrario ...».

En definitiva, a la vista de lo anteriormente expuesto resulta patente que la presunción de inocencia no ha sido conculcada, pues la Sala de instancia ha contado con el reconocimiento del propio recurrente sobre la comisión del hecho, su negativa a someterse a la prueba de analítica de orina, por el que ha sido condenado, también ha contado con pruebas documentales y testificales que han permitido constatar lo declarado probado.

La Sala estima que ha existido prueba de cargo regularmente obtenida y legalmente practicada, y teniendo en cuenta que el control casacional en que nos encontramos debe centrarse en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia, debemos pronunciarnos afirmando que en el caso actual dicho proceso resulta inobjetable, sin que en modo alguno pueda tildarse de ilógica, absurda, arbitraria, irracional o inverosímil, por lo que de conformidad a lo expuesto, y por las razones indicadas, consideramos que el Motivo debe ser desestimado.

Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas alegando que no se encuentra acreditado que el Cabo Martin desobedeciera una orden directa y expresa del Teniente Coronel Jefe de la UME ni de ningún Mando con competencia sancionadora.

Como advierte el Ministerio Fiscal en el desarrollo argumental de este motivo no se designa ningún documento del que poder extraer el error valorativo denunciado, si bien en el escrito de preparación del recurso se designó como documentos y particulares de los mismos a los efectos de los arts. 849.2 y 855 de la Ley Enjuiciamiento Criminal el "oficio de fecha 13 de julio de 2012 firmado por el Teniente Coronel Jefe D. Isaac ", (folio 4 de autos). No obstante lo anterior, es lo cierto que al formalizar el recurso no se expresa ningún documento del que deducir el error denunciado y en sus alegaciones encontramos afirmaciones de lo más heterogéneo, como que "existe un vacío probatorio de prueba de cargo suficiente" o que "no ha existido acción dolosa alguna, ni actitud temeraria ni mala fe, ni internacionalidad".

Por tanto, no designando ningún documento del que deducir el error denunciado y no existiendo tampoco argumentos que permitan examinar la pretensión casacional que se formaliza, la Sala, como en ocasiones anteriores, en supuestos similares en los que no se designa documento alguno, ni tampoco se plantea de qué forma habría de adicionarse, suprimirse o modificarse el "factum sentencial" declarado probado, solo puede adoptar la decisión de desestimar el motivo planteado.

El cuarto y último motivo se formaliza denunciando la indebida aplicación del art. 102 del Código Penal Militar , argumentando esencialmente que no estamos ante el incumplimiento de ninguna orden, pues en opinión del recurrente, no se trataba de una orden directa ya que iba dirigida a un grupo de militares, considerando además que el incumplimiento por el que ha sido condenado carece de gravedad y debiera haberse sancionado disciplinariamente.

Insiste el recurrente en que la Sentencia del Tribunal de instancia ha dado por probado la existencia de una orden del Teniente Coronel Jefe de la UME a un grupo de personas, pero tal orden no es una orden directa al Cabo Martin , por lo que estaríamos ante un ilícito disciplinario de desobediencia leve.

La Sala no puede admitir tal alegación sino que, conforme a nuestra doctrina y jurisprudencia, estima al igual que el Tribunal sentenciador que la comunicación por escrito que dirige el Teniente Coronel Jefe de la BIEM V de la UME al Cabo Don Martin en la que se dice: "Le comunico que deberá personarse en el botiquín de la base a la 08:30 horas para la realización de un análisis de orina para la detección de consumo de drogas de abuso, conforme a lo establecido en la normativa en vigor ( art. 83 de la ley 39/07, de la Carrera Militar ). Los resultados obtenidos en la misma serán confidenciales y en caso de ser positivos, será informado de los mismos. Así mismo, se le informa de que en caso de negarse a someterse a la citada prueba deberá cumplimentar el modelo de negativa a la misma, el cual le será facilitado en la S-2 de la PLMM y de que por parte de este Mando se dará parte al JUTOTER Nº 42 por si apreciase delito en la negativa a cumplir esta orden"; ha de ser calificada como una orden, conforme a lo dispuesto en el art. 19 del Código Penal Militar puesto que cumple todos sus requisitos, a saber, es un mandato relativo al servicio que un superior da, en forma adecuada y dentro de sus atribuciones que legalmente le corresponden a un subordinado para que lleve a cabo una actuación concreta.

En nuestra reciente Sentencia de 18 de noviembre de 2013 , en un supuesto fáctico sustancialmente igual al que nos ocupa, se afirma que: "La pretensión de la parte, que viene a cuestionar la existencia de la aludida orden, como mandato relativo al servicio que da un superior a un inferior para que lleve a cabo u omita una actuación concreta, hallándose la misma revestida de legalidad por su condición de lícita y legítima, carece de cualquier apoyo en la realidad. No es posible, a la vista de lo dispuesto en el antecitado artículo 83.1 y 2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , poner en cuestión la capacidad del Coronel Jefe de la Base Aérea de Gando para emitir una orden como la que se contiene en el escrito de fecha 8 de febrero de 2012, en el que, de forma directa, clara, concreta y taxativa, se indica al hoy recurrente que, por haber sido designado para facilitar una muestra de orina, el día 9 de febrero de 2012, a las 8:30 horas, debería hallarse en las dependencias del Servicio de Sanidad de la Base -como efectivamente así hizo este-.

La orden de que se trata fue emitida por un superior del hoy recurrente tanto por su empleo jerárquicamente más elevado al de este como por el cargo o función que desempeñaba, conteniendo la misma un mandato concreto, taxativo, personalísimo y directo, apareciendo formulada en forma adecuada -por escrito- y siendo notificada personalmente a su destinatario".

De acuerdo con este precedente, la cuestión clave a resolver se centra en decidir, una vez que hayamos determinado que existe una orden legítima, si la desobediencia del recurrente es constitutiva del delito o de una falta disciplinaria, teniendo en cuenta que la doctrina de esta Sala viene señalando que: "en méritos a una interpretación lógica y sistemática del art. 102 CPM , para la existencia del delito de desobediencia se requiere que esta última sea grave ( Sentencias de 22.06.2004 y de 24.03.1993 ). En esta última Sentencia de 24.03.1993 se dice: "No pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados, que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora. Habrá de acudirse en cada supuesto a las circunstancias concretas del caso, tales como la trascendencia del acto, el lugar, modo y tiempo en que se produjo, el origen del mandato y sobre todo la relevancia y trascendencia de la orden, siendo determinante, el juicio sobre el grado de peligro que para la disciplina y para el servicio haya supuesto la conducta desobediente. En definitiva el juicio sobre la gravedad de la desobediencia está sometido a la apreciación del tribunal sancionador en cada caso concreto".

Siguiendo este mismo criterio, en relación con la gravedad del incumplimiento de la orden, la Sentencia de 18 de noviembre de 2013 ya citada, señala que: "En primer lugar, tanto la entidad de la orden como la naturaleza grave de su incumplimiento quedan evidenciadas en el caso de autos no solo por el modo en que dicha orden se emite y el contenido de la misma, a que ya se ha hecho referencia, sino por el contexto y forma en que se llevó a cabo la actuación del hoy recurrente y su repercusión sobre el servicio y la disciplina" añadiendo además que «...como ya señaló el Tribunal Constitucional en su lejana Sentencia 21/81 , posteriormente confirmada por las Sentencias 180/85 y, la más reciente, de 21 de octubre de 2004 , "la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales en el ámbito militar" y la negativa reiterada y contumaz del acusado a cumplir la orden recibida y cuyo cumplimiento era y es exigido del mismo modo y en las mismas condiciones a otros miembros de su Unidad, el claro perjuicio del servicio y del funcionamiento de aquella que el no sometimiento a una prueba de detección del consumo de drogas comportaba...», y que «...no se trata, como pretende la parte, de una mera desobediencia disciplinaria que no alcanza la gravedad mínima para revestir entidad delictiva, pues la conducta del recurrente, debido a la importancia o alcance de la desobediencia que, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias concomitantes a la misma, comporta, entra de lleno en el marco delictivo tipificado en el artículo 102 del Código Penal Militar ...».

Por último, hemos de decir que siempre que debe aplicarse el art. 102 del Código Penal Militar debe tenerse especialmente en cuenta que nos encontramos en presencia de un concepto relativamente indeterminado y que la apreciación de la gravedad de la desobediencia está confiada al criterio razonable y motivado del Tribunal de instancia y debemos recordar que tal apreciación conforme a nuestra jurisprudencia ( Sentencias de 07.02 ; 10.10 ; 10.12 y 16.12.2005 ; 01.04.2006 y 04.06 y 09.07.2007 ) debe basarse en una serie de factores a ponderar tales como el origen y la naturaleza de la orden, las consecuencias del incumplimiento, la reiteración de la negativa, intencionalidad del sujeto obligado, la repercusión sobre el servicio y, sobre todo, la afectación del bien jurídico protegido que inmediatamente es la subordinación debida y, definitivamente, el valor disciplina que sirve de rúbrica al Título V, del Libro II, en que se incluye el reiterado art. 102 del Código Penal Militar . Hemos subrayado, al menos desde la Sentencia de 24-3-1993 , la circunstancialidad de la gravedad en este delito así como que no existen criterios objetivos predeterminados de carácter general, que permitan delimitar a priori las diferencias entre la infracción delictiva y la disciplinaria, y que el núcleo esencial del tipo penal radica en la gravedad de la conducta desobediente tomando como referencia decisiva la trascendencia para el servicio y la afectación al valor disciplina.

El Tribunal sentenciador al trasladar al hecho sometido a enjuiciamiento la jurisprudencia de esta Sala, sitúa el centro de gravedad de la conducta diciendo textualmente que: «...la gravedad de la desobediencia del acusado viene marcada por la clara intencionalidad del sujeto, que para eludir un posible positivo en la analítica, decide no someterse al preceptivo control, y todo ello porque de producirse esa circunstancia, se convertiría en el tercer positivo dentro del plazo de dos años, ya que como se ha señalado en el relato de hechos probados, había dado positivo el 27 de septiembre de 2010 y el 14 de mayo de 2012, pudiendo dar lugar esta acumulación de positivos a la apertura de un expediente gubernativo que, a su vez, podía finalizar con su expulsión de las fuerzas armadas...» y que «... en el caso que nos ocupa, es evidente que la orden dada por el teniente coronel Jefe del BIEM V iba destinada a la comprobación de la aptitud psicofísica de los miembros del batallón y, entre ellos la del cabo Martin , que a la vista de su dos positivos anteriores, se encontraba dentro del programa de seguimiento; y precisamente, porque existía la posibilidad de que la analítica volviera a dar positivo con las consecuencias negativas que ello pudiera conllevar para su persona, es por lo que el acusado decide incumplir la orden dada por el teniente coronel, lo que indica una actuación clara y evidentemente obstruccionista hacia el interés de la Administración en verificar las condiciones de salud necesarias para permanecer en las fuerzas armadas o desempeñar las funciones propias de los destinos, de ahí la gravedad de la conducta del cabo Martin ...».

La Sala compartiendo, como ya se ha dicho, la apreciación del Tribunal de instancia de que en el presente caso nos encontramos ante una conducta desobediente de carácter grave considera que no existe la infracción de ley denunciada por lo que el motivo es desestimado y con él la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,